法律控制的成本分析

摘要：

受國家支付能力的限制，法律控制的范圍不應(yīng)過度擴(kuò)展。在理論上，法律控制的合理邊界應(yīng)當(dāng)確定在邊際控制收益與邊際控制成本恰好相等的位置上。因此，為了節(jié)省公共資源的投入，國家就要被迫限定法律的控制的范圍，甚至?xí)幸獗Ａ粢恍┓煽瞻祝S多有害行為因此可以“逍遙法外”。通奸和手機(jī)傳播黃色短信就屬此類有害行為。

關(guān)鍵詞：通奸；黃色短信；法律控制成本；法律控制范圍

中圖分類號：DF0-052 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、問題的提出

近幾年，網(wǎng)絡(luò)短信的迅速增長導(dǎo)致了黃色短信的泛濫。短信服務(wù)商（SP）提供大量黃色短信（主要是一些黃色笑話）以吸引手機(jī)用戶，用戶從網(wǎng)絡(luò)上下載黃色短信再轉(zhuǎn)發(fā)給其他用戶，這樣黃色短信就在手機(jī)用戶中流傳蔓延開來。手機(jī)用戶的低齡化趨勢使得黃色短信在大學(xué)和中學(xué)校園中也廣為流傳，甚至流傳更廣。據(jù)調(diào)查，大學(xué)生中的手機(jī)擁有率已達(dá)75%，中學(xué)生的手機(jī)擁有率也在逐年攀升，這群青少年恰恰是最堅(jiān)定的“拇指一族”。《揚(yáng)州晚報》的記者在2004年7月調(diào)查發(fā)現(xiàn)，超過36%的大學(xué)生承認(rèn)會向他人發(fā)送黃色短信[1]。近年來，利用黃色短信進(jìn)行性騷擾的案例屢見報端，[類似案例可參見2002年11月20日《河南日報》、2003年4月21日《華西都市報》、2004年6月22日《重慶晚報》以及2004年12月24日《新疆都市報》的相關(guān)報道。]甚至還發(fā)生了受害人服毒自殺的悲劇[2]。2004年3月，北京朝陽區(qū)法院審理了全國首例“信騷擾”案，判決被告向原告賠償1000元精神撫慰金[3]。黃色短信的泛濫已經(jīng)引起社會各界的關(guān)注，呼吁對黃色短信進(jìn)行法律控制的聲音也越來越強(qiáng)。早在2003年7月召開的十屆政協(xié)一次會議上，來自江西的一位政協(xié)委員就提交了一份《關(guān)于利用手機(jī)發(fā)黃色短信應(yīng)視為傳播淫穢物品定罪的建議案》，希望通過立法對向多人發(fā)布黃色短信且情節(jié)嚴(yán)重的人予以法律制裁。

當(dāng)一種有害行為出現(xiàn)時，人們自然會想到讓受害人“拿起法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益”，于是就會引發(fā)對這種有害行為進(jìn)行法律控制的社會呼聲，這似乎已成為整個社會的常態(tài)反應(yīng)。然而，其中卻隱藏著對法律的迷信，在許多人的觀念中，以國家強(qiáng)制力量為后盾的法律武器似乎是法力無邊的。盡管，在關(guān)于“法的局限性”的法理學(xué)討論中，許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到法律控制范圍是有限的，認(rèn)識到涉及人們的思想、認(rèn)識、信仰或私人生活方面的問題不宜采用法律手段。但這些討論明顯缺乏深度，并且大多是教義學(xué)性質(zhì)的，很少觸及法律控制的成本問題。為什么法律控制是有范圍的？法律控制范圍與法律控制成本的關(guān)系如何？法律控制的邊界究竟應(yīng)當(dāng)確定在哪里？以及，在法律控制的范圍之內(nèi)，如何確定法律控制的水平？社會控制與法律控制的關(guān)系如何？如何確定二者之間的分工關(guān)系？諸如此類的問題在理論上至今晦暗不明。在本文中，我試圖以能否對兩種有害行為（傳播黃色短信和通奸）進(jìn)行法律控制為例，討論法律控制的成本問題。法律控制的成本包括用法律手段預(yù)防和阻止違法行為的所有社會支出，涉及到監(jiān)控、偵察、捕獲、訴訟以及執(zhí)行懲罰等各個環(huán)節(jié)。

我國法律很早就放棄了對通奸的處罰（這幾乎被公認(rèn)為一個明智的立法選擇），但最近出臺的司法解釋卻把手機(jī)傳播黃色短信列入犯罪的范圍（下文將論證這一司法解釋是盲目的），現(xiàn)行法律對兩種有害行為的不同態(tài)度為本文的討論提供了一個正例和一個反例。我將論證，無論是通奸，還是手機(jī)傳播黃色短信，都不應(yīng)被歸入到法律控制（尤其是刑法控制）的范圍之內(nèi)。但我不打算將論證立足于抽象的教義或憲法上的權(quán)利，而主要著眼于法律控制的成本。在我看來，法律之所以放棄或應(yīng)當(dāng)放棄對通奸以及手機(jī)傳播黃色短信的處罰，最根本的原因，不是由于人們在道德上享有性選擇的權(quán)利，或是憲法賦予公民以通信不受干涉的自由，而是因?yàn)椋瑢@兩種有害行為進(jìn)行法律控制的成本太高，以至于會讓執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)（確切地說是國家）的財(cái)政預(yù)算不堪重負(fù)。

本文分正文和附論兩個部分，正文主要討論現(xiàn)實(shí)中的兩個問題（即能否對通奸和黃色短信進(jìn)行法律控制），附論主要包括幾個關(guān)于法律控制的數(shù)學(xué)模型，屬于純理論分析。兩部分內(nèi)容可以相互參照。

二、一條不現(xiàn)實(shí)的司法解釋

在社會各界的呼吁之下，最高人民法院、最高人民檢察院在2004年9月1日聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋規(guī)定，以牟利為目的，利用移動通訊終端（手機(jī)）發(fā)送“淫穢”短信超過200件就可以按照刑法363條第1款定罪量刑；不以牟利為目的，發(fā)送數(shù)量達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)兩倍以上的，按照刑法364條第1款定罪量刑。[刑法第363條第1款：“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”刑法364條第1款：“傳播淫穢的書刊、影片、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”]表面看來，“兩高”出臺的司法解釋為制裁私人傳播黃色短信提供了法律依據(jù)，但實(shí)際上，這一司法解釋卻幾乎是無法實(shí)施的。

以目前的技術(shù)水平而論，警方只能通過電信運(yùn)營商對群發(fā)短信進(jìn)行過濾，而無法以合理成本對“點(diǎn)對點(diǎn)”發(fā)送的短信進(jìn)行內(nèi)容審查，更無法記錄某一手機(jī)用戶發(fā)送黃色短信的次數(shù)。即便克服了這一技術(shù)障礙，也很難想象警方會給每個手機(jī)用戶建立一份關(guān)于黃色短信發(fā)送次數(shù)的檔案記錄（這會帶來高昂的管理成本）。不僅如此，由于警方監(jiān)控手機(jī)用戶發(fā)送短信必須通過電信運(yùn)營商，而電信運(yùn)營商卻因其會從黃色短信的廣泛傳播中獲得巨額利潤，所以它們必然缺乏配合警方監(jiān)控手機(jī)用戶的經(jīng)濟(jì)激勵，除非法律強(qiáng)迫電信運(yùn)營商為手機(jī)用戶發(fā)送黃色短信承擔(dān)連帶責(zé)任，但這么做又似乎違反了“刑事責(zé)任不得株連”的原則。

即便警方克服重重困難，抓獲了某個發(fā)送黃色電信超過法定標(biāo)準(zhǔn)的手機(jī)用戶，也仍然要在法庭上克服舉證責(zé)任的沉重負(fù)擔(dān)。用某一手機(jī)發(fā)送黃色短信的人并不一定就是手機(jī)用戶本人，所以，即便公安機(jī)關(guān)查出了發(fā)送黃色短信的手機(jī)號碼，只要手機(jī)用戶拒不承認(rèn)，同時又沒有其他證據(jù)證明黃色短信卻系手機(jī)用戶本人發(fā)出，法庭也只好對被告適用“疑罪從無”，警方因此勞而無功。事實(shí)上，對于一個發(fā)送黃色短信剛好達(dá)到法定數(shù)量的犯罪嫌疑人來說，只須證明其中一條短信是別人（哪怕是其配偶）借用其手機(jī)發(fā)出的，法庭就只能做出無罪判決，也許證人出具了偽證，可控方有什么辦法去排除這些偽證呢？倘若警方事先就認(rèn)識到“黃色短信傳播案”的確是一些“燙手的山芋”——偵破這類案件的成本太高，而成功率又太低——受預(yù)算約束的公安機(jī)關(guān)就不愿把有限的警力耗費(fèi)在這類案件上，結(jié)果將會導(dǎo)致法律本身被荒廢。鑒于以上種種原因，我們很難相信“兩高”出臺的司法解釋是對付黃色短信泛濫的“靈丹妙藥”。對此，早有評論說，對于制裁傳播黃色短信而言，該司法解釋只是“唬人”而已[4]。

要對某種有害行為進(jìn)行法律控制，國家就必須投入足夠的公共資源對有害行為實(shí)施監(jiān)控和懲罰，對付有害行為的每一個執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)（包括治安防控、立案偵察、逮捕、起訴以及征收罰金和執(zhí)行監(jiān)禁）都要耗費(fèi)大量的財(cái)政支出。如果用來監(jiān)控和懲罰有害行為的公共資源投入不足，法律控制就難以實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的效果。因此，對有害行為的法律控制可以被看作是由國家承擔(dān)的并且受政府財(cái)政預(yù)算約束的一些投資項(xiàng)目。正如一個企業(yè)不應(yīng)當(dāng)過度擴(kuò)大其投資規(guī)模一樣，一個國家也不應(yīng)當(dāng)過度擴(kuò)展其法律控制的范圍。在理論上，法律控制的合理邊界應(yīng)當(dāng)確定在邊際控制收益與邊際控制成本恰好相等的位置上（參見附1）。因此，為了節(jié)省公共資源的投入，國家就要被迫限定法律的控制的范圍，甚至?xí)幸獗Ａ粢恍┓煽瞻祝S多有害行為因此可以“逍遙法外”。在這種意義上，法律控制的范圍是這個國家的支付能力的函數(shù)。

顯然，一種行為會對他人或社會造成損害不是法律控制這種行為的充分理由，尤其是在控制收益不能補(bǔ)償控制成本的時候。正因?yàn)槿绱耍蓮膩聿粦土P丑惡的思想；說謊既非侵權(quán)也非犯罪，除非有約定在先；慈善不是法律義務(wù)；盜竊一捆柴草不會被警方立案偵查；舉止不禮貌也不承擔(dān)法律責(zé)任；法律對大多數(shù)失信都不予理睬[5]；多數(shù)現(xiàn)代國家已經(jīng)不把通奸視為犯罪；某些國家甚至放棄了對賣淫和賭博的處罰；燃放煙花爆竹在中國各個城市開始逐漸被解禁；禁酒法在美國僅做過短暫（當(dāng)然也是失敗）的嘗試；生產(chǎn)或販賣煙草則從來都是合法的。如果社會從懲罰某種有害行為中獲得的收益不能補(bǔ)償因此而耗費(fèi)的成本，那么這種有害行為就應(yīng)當(dāng)處于法律控制的范圍之外，同時意味著，放縱這種有害行為反而會提高整個社會的福利水平，不用說，對有害行為進(jìn)行法律控制的所有花費(fèi)最終還要分?jǐn)傇诩{稅人身上。如果法律決策者蔑視這種邏輯，過度擴(kuò)展法律控制的范圍，就會引起一系列負(fù)面的連鎖反應(yīng)，對手機(jī)傳播黃色短信進(jìn)行法律控制就是一個典型的例子。

三、對司法解釋的解釋

從現(xiàn)實(shí)的角度看，“兩高”的司法解釋把手機(jī)傳播黃色短信納入法律控制的范圍之內(nèi)是盲目的，但從更加現(xiàn)實(shí)的角度看，這種做法反倒情有可緣。當(dāng)社會各界強(qiáng)烈呼吁對黃色短信進(jìn)行法律制裁的時候，“兩高”面對輿論壓力也需要拿出一個姿態(tài)。既然司法解釋將以互聯(lián)網(wǎng)、聲訊臺為媒介傳播“淫穢電子信息”視為犯罪，就似乎沒有理由對移動通訊終端（手機(jī)）傳播黃色短信網(wǎng)開一面。確切地說，不是沒有理由，而是沒有“拿到桌面上”的理由，畢竟，法律控制的成本太高不是一個可以“拿到桌面上”的理由。盡管憲法賦予公民以通訊不受干涉的自由（這似乎可以為“兩高”將手機(jī)傳播黃色短信的情況排除在外提供一個“拿到桌面上”的理由），但問題是，當(dāng)用手機(jī)向幾百人發(fā)送短信的時候，手機(jī)很難稱得上是私人通訊媒介，而應(yīng)被視為大眾傳播媒介了（事實(shí)上，有越來越多的人們開始相信手機(jī)短信就是傳說中“第五媒體”），這正是對黃色短信進(jìn)行法律控制的法律理由。

“兩高”的司法解釋剛剛出臺，就有大量媒體以“發(fā)黃色短信200條可判3年”為題刊發(fā)相關(guān)報道，然而事實(shí)上，司法解釋并未明示通常意義上的黃色短信就屬“淫穢電子信息”之列，并且，究竟哪些黃色短信可以被界定為“淫穢電子信息”也不清楚。由此看來，媒體也有可能偷換了概念。絕大多數(shù)黃色短信只是一些黃色笑話，倘若按照“淫穢”的傳統(tǒng)定義——即以性喚起為目的的露骨性描寫——則這些黃色笑話的內(nèi)容實(shí)在算不上“淫穢”。至少，黃色笑話的目的不是性喚起，而是引人發(fā)笑。然而，倘若司法解釋中的“淫穢電子信息”不包括通常意義上的黃色短信，那么司法解釋將“移動通訊終端”囊括進(jìn)來的現(xiàn)實(shí)意義就不大了。社會各界呼吁制裁的就是這些通常意義上的黃色短信。色情圖片不太可能在手機(jī)用戶中廣泛流傳，因?yàn)榘l(fā)送色情圖片的費(fèi)用很高；以性喚起為目的的純色情描寫在短信中也不多見，畢竟短信的文字容量十分有限。

由此看來，“兩高”的司法解釋在至關(guān)重要的問題上——即通常意義上的黃色短信是否屬于“淫穢電子信息”——有意無意地打了個馬虎眼。至少從后果上看，這個馬虎眼倒是恰倒好處，“淫穢電子信息”的措辭可以大致回應(yīng)社會各界對黃色短信進(jìn)行法律制裁的熱切呼吁，這一措辭本身的模糊性又恰恰為公安機(jī)關(guān)的彈性執(zhí)法提供了方便——如果偵破手機(jī)傳播黃色短信案件的確困難重重，公安機(jī)關(guān)就可以以司法解釋的模糊性為由退出這一棘手領(lǐng)域。考慮到對黃色短信進(jìn)行法律制裁是如此棘手，“兩高”也就沒有必要對此做進(jìn)一步澄清。模糊也是一種立法策略。

此外，倘若公安機(jī)關(guān)已經(jīng)打算對黃色短信睜一只眼閉一只眼，那么憲法上規(guī)定的通訊自由就可以在執(zhí)法過程中被派上用場。雖然向幾百人發(fā)送黃色短信很難被列入通訊自由的范圍之內(nèi)，但公安機(jī)關(guān)在偵查過程中卻需要對大量短信逐條審查，因此偵察過程一開始就會障礙在通信自由的憲法權(quán)利上，這為公安機(jī)關(guān)放棄執(zhí)法提供了另一個很過硬的法律上的理由。事實(shí)大概正是如此，自該司法解釋于2004年9月6日開始施行以來，至今未曾有人因發(fā)送黃色短信而被繩之以法，各地警方也許從未企圖對手機(jī)傳播黃色短信的案件立案偵察。這一事實(shí)表明，一個成本不合理的法律控制方案即便在立法過程中順利過關(guān)，也有可能在執(zhí)法過程中遭到拒絕，因?yàn)槭茴A(yù)算約束的公安機(jī)關(guān)不情愿將大量警力用于偵破一些勞而無功的案件。[公共選擇理論表明，公共機(jī)構(gòu)并非在任何情況下都是法律的忠實(shí)執(zhí)行者，公安機(jī)關(guān)作為一個公共機(jī)構(gòu)也會追求其機(jī)構(gòu)利益的最大化。參見William A. Niskanen， Bureaucracy and Representative Government， Aldine-Atherton， Inc. 1971， p38. ]

毫無疑問，過分嚴(yán)格的執(zhí)法會不合理地消耗大量公共資源，將昂貴的公共資源用來監(jiān)控或懲罰某些輕微的違法行為并不劃算，正所謂“不用大炮打蚊子”。正因?yàn)槿绱耍幢阍诜煽刂频姆秶畠?nèi)，執(zhí)法者也會有意忽略某些輕微的違法行為。交警會有意放過一些輕微違反交通規(guī)則的行為；稅務(wù)局對小額的偷稅漏稅根本無暇顧及；工商局在年檢的時候會對企業(yè)不太規(guī)范的財(cái)務(wù)處理睜一只眼閉一只眼；據(jù)說，倘若電監(jiān)會對電力企業(yè)內(nèi)部所有的違法操作都要嚴(yán)厲查處的話，它的工作就無法開展了。2004年下半年，全國警方展開一場大規(guī)模的“網(wǎng)絡(luò)掃黃”行動，許多色情網(wǎng)站被關(guān)閉了，網(wǎng)絡(luò)空間得到凈化，但時至今日，供手機(jī)用戶下載的黃色短信在網(wǎng)絡(luò)上仍然隨處可見。看來，與色情影視和色情圖片相比，黃色短信仍然不是警方掃黃的重點(diǎn)（參見附2）。

上文的分析還提示了一個耐人尋味的現(xiàn)象，即無論是立法者還是執(zhí)法者，在試圖表明壓縮法律控制范圍或降低法律控制水平的理由時，都有些言不由衷。關(guān)鍵的理由“拿不到桌面上”，“拿到桌面上”的理由恰恰是邊緣性的。看上去很奇怪，法律控制的成本是決策時必須考慮的因素，但在關(guān)于決策的宣傳中卻是一個忌諱提及的因素。倘若法律決策者直言不諱地聲稱，之所以放棄對某種有害行為的處罰，乃是因?yàn)榉煽刂频某杀咎撸藗円苍S就會認(rèn)為——至少法律決策者會擔(dān)心人們這樣認(rèn)為——國家或公共機(jī)構(gòu)太吝嗇或太不負(fù)責(zé)任了。這種言不由衷反應(yīng)了法律意識形態(tài)和社會現(xiàn)實(shí)之間的距離。受法律意識形態(tài)的支配，立法者、執(zhí)法者和司法者總是愿意將法律決策立足于抽象的道德教義或大而化之的憲法權(quán)利，似乎只有這樣才可以使法律決策獲得無可質(zhì)疑的正當(dāng)性。相比之下，經(jīng)濟(jì)學(xué)的理由卻常常是可想但不可說的，正因?yàn)槿绱耍诟鞣N類型的法律決策中，經(jīng)濟(jì)學(xué)的理由總要偽裝成法律的理由或道德的理由［6］。這種情況造成了許多假象，這些假象還迷惑了許多法學(xué)家，在一些關(guān)于法律決策的討論中，法學(xué)家們忌諱提及法律控制的成本，但卻熱衷于討論一些似是而非的教義。2001年婚姻法修改前后的一段時間里，學(xué)者們關(guān)于法律為何應(yīng)當(dāng)放棄懲罰通奸的解釋就是一個突出的例子。

四、通奸為何不受法律制裁

在我國（如同在大多數(shù)現(xiàn)代國家一樣），通奸是不受法律制裁的，《刑法》、《治安管理處罰條例》以及《婚姻法》都沒有針對通奸的處罰規(guī)定。然而，關(guān)于法律為什么不應(yīng)懲罰通奸，學(xué)者們提出的理由卻很薄弱：或者認(rèn)為公民擁有自由選擇性伙伴的權(quán)利；或者認(rèn)為通奸是公民之間的“私事”，屬于習(xí)俗和倫理道德控制的范圍，法律不應(yīng)干涉公民之間的“私事”［7］。然而，這些理由都是經(jīng)不起推敲的。法律和道德有大范圍的重合，被道德禁止的行為（比如殺人放火）完全可以成為法律懲罰的對象［5］125-126。并且法律也從來不把自己的調(diào)整界限劃在“私事”和“公事”的交界處，事實(shí)上，誰也無力在這二者之間劃出一條清晰的界限。如果說法律不應(yīng)干涉“私事”，那么法律對毒品買賣、賣淫嫖娼以及淫穢物品交易等等這些明顯看上去更像“私事”的行為就可以袖手旁觀了。這顯然是對法律的誤解。至于公民有自由選擇性伙伴權(quán)利的說法，就根本不算不上是一種解釋了，這種說法只不過是“法律不應(yīng)懲罰通奸”的另一種表述而已。

立足于道德權(quán)利的解釋顯然帶有教義學(xué)的性質(zhì)，因?yàn)閹缀跛械牡赖聶?quán)利都是從某種抽象教義中演繹出來的。就法律為何不應(yīng)懲罰通奸而言，約翰·斯圖亞特·密爾的一條著名教義就大致可以滿足學(xué)者們的論證需要。在其《論自由》一書中，密爾總結(jié)了兩條彼此互補(bǔ)的教義，其中一條就是，“個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負(fù)責(zé)交代。他人若為著自己的好處而認(rèn)為有必要時，可以對他忠告、指教、勸說以至敬而遠(yuǎn)之，這些就是社會對他的行為表示不喜或非難時所僅能采取的正當(dāng)步驟。”［8］因此，根據(jù)密爾的教義，法律不應(yīng)干預(yù)僅僅涉及自身而不妨礙他人的行為。亂交、酗酒、吸毒、自殺、多妻以及制作、銷售和消費(fèi)色情書刊都被密爾界定為僅僅涉及自身的行為。

密爾的教義限定了法律控制的范圍，這對于解釋法律為何放棄懲罰通奸似乎是很合用的。然而，不幸的是，就這個問題來說，兩種對立的觀點(diǎn)都可以從密爾的教義中獲得支持，否定者堅(jiān)持通奸只是一種涉及自身的行為，而肯定者則認(rèn)為通奸損害了通奸者配偶的利益。顯然，問題的癥結(jié)就在于，在人與人關(guān)系十分緊密的社會中，要確定一個行為是否僅僅涉及自身——或者說，要在涉及自身和妨礙他人的行為之間劃出一條清晰的界限——可不是一件容易的事情［9］。然而，一旦將解釋立足于抽象的教義，這個最重要的癥結(jié)就被隱藏起來了。由于教義本身十分模糊，將教義用于解釋具體法律決策時，難免摸棱兩可，至于為什么可以將某種抽象教義適用在某個具體問題上，這不是論證的結(jié)果，而是規(guī)定的結(jié)果。教義學(xué)的解釋不僅是武斷的，而且基礎(chǔ)不牢，因?yàn)榻塘x本身是否成立還需要進(jìn)一步的論證。將解釋立足于抽象的教義，就好比讓一個自身難保的人去承擔(dān)拯救他人的使命。歸根到底，教義學(xué)的解釋之所以缺乏說服力，就是因?yàn)檫@種解釋忽略了法律控制的成本問題。

教義通常是忽略成本的，但這并不妨礙教義本身會隱含著一個經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)構(gòu)。教義之所以能夠成為教義，之所以能被廣泛接受且源源流長，歸根到底是因?yàn)榻塘x從總體上確實(shí)能夠提高整個社會的福利。相反，如果某個教義總是減損社會福利，則無論這個教義有多么神圣，都遲早要被修正或放棄。密爾的教義是其有限政府理論的核心，這種思想與市場經(jīng)濟(jì)的概念十分協(xié)調(diào)。密爾宣稱法律不應(yīng)處罰僅僅涉及自身的行為，其經(jīng)濟(jì)學(xué)的理由在于，由于行為僅僅涉及自身，所以行為本身的社會危害很小；并且同樣由于行為僅僅涉及自身，所以警方很難搜集相關(guān)的證據(jù)。

關(guān)于“法律為何不應(yīng)懲罰通奸”，從法律控制成本的角度，我們可以發(fā)現(xiàn)更有說服力的解釋。盡管通奸可以被視為一種自愿的婚外性交易，但其社會危害性卻不容否認(rèn)，通奸不僅會損害通奸者配偶的利益（包括性嫉妒導(dǎo)致的情感代價，婚姻收益的貶值，以及感染性病和養(yǎng)育別人孩子的風(fēng)險），還會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的社會成本（性競爭的加劇以及非婚生子女的增加）。考慮到這一點(diǎn)，法律就不缺少懲罰通奸的道德理由。法律之所以放棄懲罰通奸，不是因?yàn)閼土P通奸在道德上不可行，而是因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)上不劃算（參見附1）。

一般說來，隱蔽的、偶爾的通奸不會對通奸者的家庭關(guān)系和社會秩序造成實(shí)質(zhì)性損害［7］115，但如果國家司法機(jī)關(guān)對通奸立案偵查并提起公訴，就會把隱蔽的通奸暴露出來，結(jié)果往往會增加通奸的私人成本和社會成本。不僅如此，由于受害人與通奸者在不打算離婚的情況下還是會生活在同一個家庭里，所以無論法律采取哪種懲罰方式（通報、罰款或是監(jiān)禁），都難免使受害人受到牽連。考慮到這些因素，懲罰通奸的收益就要大打折扣。相反，懲罰通奸的成本卻十分高昂。警方破獲一起通奸案會比破獲一起強(qiáng)奸案更費(fèi)周折，一個顯而易見的原因是，作為一種自愿而隱蔽的性行為，通奸沒有直接的受害者，因此只要通奸不被別人尤其是通奸者的配偶發(fā)覺，就一般不會被告發(fā)到司法機(jī)關(guān)。對于追求性的多樣化而言，通奸遠(yuǎn)比強(qiáng)奸要安全得多。也正因?yàn)槿绱耍榈膱蟀嘎屎桶l(fā)案率肯定會極為懸殊，后者會高得無法統(tǒng)計(jì)甚至無法估計(jì)。[關(guān)于國內(nèi)外婚外性關(guān)系的調(diào)查數(shù)據(jù)，可參見李銀河性的問題［M］北京：中國青年出版社，1999：112-113]在這種情況下，期望司法機(jī)關(guān)能夠抓獲百分之一的“通奸犯”也是不現(xiàn)實(shí)的。

從另一方面，即便法律把通奸定罪量刑，公安機(jī)關(guān)也缺乏破獲通奸案的有效激勵。由于公安機(jī)關(guān)只能從國家財(cái)政獲得一份固定預(yù)算，所以，如果破獲一起強(qiáng)奸案要比破獲一起通奸案花費(fèi)更高但收益更少（與破獲一起通奸案相比，破獲一起強(qiáng)奸案更容易獲得獎勵、晉級、社會贊譽(yù)和媒體曝光的機(jī)會），在警力和其他資源并不絕對充足的情況下，警方（為追求其機(jī)構(gòu)利益的最大化）就會把有限的資源更多地（甚至是全部）投入到強(qiáng)奸案的偵破工作上，懲罰通奸的法律將因此被荒廢執(zhí)行（參見附2），至少破案率會低得無法想象。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，對于一個違法者來說，預(yù)期的懲罰成本相當(dāng)于懲罰的嚴(yán)厲程度與抓獲幾率的乘積，因此對于一種破案率極低違法或犯罪，即便法律規(guī)定非常嚴(yán)厲的懲罰也無法保證一種充分的威懾效果［10］。更何況，如果法律對通奸的懲罰過于嚴(yán)厲，破案率也許會進(jìn)一步降低，因?yàn)檫^于嚴(yán)厲的懲罰會抑制受害人和知情人的報案動機(jī)，甚至通奸者的配偶也很有可能成為包庇通奸的共犯。

考慮到以上各種麻煩，立法者決定放棄對通奸的法律控制是明智的。然而——由于前面提到的原因——立法者并不是將政府的財(cái)政預(yù)算和警方的執(zhí)法能力作為其決策的依據(jù)，而是通過宣稱或默認(rèn)人們享有性選擇的自由來體面地拋開這一“燙手的山芋”。

五、古代社會對通奸的法律控制

無論是黃色短信，還是通奸，都涉及性，法律對待性的態(tài)度相當(dāng)復(fù)雜。我承認(rèn)，僅僅從法律控制成本的角度來解說法律對待通奸或?qū)ΥS色短信的態(tài)度是過于簡單了。受某種根深蒂固的社會觀念的支配，法律會懲罰一些沒有明顯社會危害的性行為（比如成人間自愿的肛交）［8］103。當(dāng)然，這些法律制度并非完全不考慮法律控制的成本問題。受控于某種社會觀念的法律制度，倘若不能通過成本收益的長期檢驗(yàn)，則即便在短期內(nèi)不被廢除，也會在執(zhí)行過程中被大大軟化甚至完全荒廢。反通奸法的情況就是如此，美國有許多州至今仍然把通奸視為犯罪，但這些法律卻很少被執(zhí)行［8］347。然而，這并不意味著，反通奸法在任何社會都不能通過成本收益的檢驗(yàn)，下文的分析將表明，通奸之所以在古代社會被確定為犯罪，就不僅僅是由于社會觀念或國家意志的原因。

盡管科學(xué)技術(shù)的發(fā)展也許從總體上降低了現(xiàn)代國家的法律控制成本，然而，對于監(jiān)控或偵破通奸案來說，以現(xiàn)代科技為支撐的監(jiān)控技術(shù)、偵破技術(shù)、鑒定技術(shù)和武器裝備很少能夠派上用場。確切地說，不是不能用，而是在考慮到通奸案件會與其他案件競爭技術(shù)資源的情況下，警方很難以合理成本使用這些現(xiàn)代技術(shù)裝備。正因?yàn)槿绱耍M管現(xiàn)代社會與古代社會的科技水平已經(jīng)有天壤之別，但在以合理成本破獲通奸案的前提下，能夠派上用場的技術(shù)裝備卻不會有太大分別。然而，現(xiàn)代科技成果卻使通奸的作案技術(shù)和反偵察技術(shù)獲得空前改善，移動通訊、因特網(wǎng)、現(xiàn)代交通設(shè)施以及封閉良好的住宅大大降低了通奸的成本和風(fēng)險，同時也增加了監(jiān)控和偵破通奸案的難度。而在古代社會，人們的生活環(huán)境一般都很擁擠，每個人都了解其他每個人的每件事，在職業(yè)和消遣上，也缺乏相當(dāng)程度的流動性。在這種缺乏隱私的生活環(huán)境中，可以推斷，通奸的發(fā)案率很低，且捉奸的成功率很高。此外，古代的司法程序?qū)ν榘傅目卦V方十分有利。偵查、逮捕、起訴都沒有現(xiàn)代法律制度中的諸多障礙，必要時還可以使用刑訊的手段。更重要的是，與現(xiàn)代司法制度相比，古代司法制度對案件事實(shí)所要求的證明度較低，適用推定的范圍較廣，這就大大降低了收集證據(jù)的成本［11］。

從以上分析可以推測，古代社會之所以把通奸列為犯罪，肯定不僅僅是由于社會觀念和國家意志的原因，更加關(guān)鍵的原因也許就是，與現(xiàn)代社會相比，古代社會對通奸的法律控制成本要低得多（參見附1）。即便如此，通奸在古代社會也基本上屬于“自訴”案件，在古代的案例記載和文學(xué)作品中，我們很少發(fā)現(xiàn)國家對通奸案主動立案偵查的情況。

從現(xiàn)代法律制度的角度來看，倘若不考慮懲罰方式的區(qū)別，則刑法上的自訴案件與民法上的侵權(quán)案件在司法程序上是基本一致的，都可以簡單概括為“民不告、官不糾”。司法程序的設(shè)置要考慮法律控制的成本問題，在國家無力對某類案件進(jìn)行事先監(jiān)控也無力主動偵查取證的情況下，“不告不理”就是必然的選擇。在這種類型的案件中，國家把完成訴訟所需要的大部分工作（包括偵查違法行為、提起訴訟、提供擔(dān)保、申請強(qiáng)制執(zhí)行以及花錢雇傭各種專家）交給受害人去做，而把自己的職責(zé)限定為僅僅提供一個法院［11］。區(qū)分民事程序和刑事程序以及在刑事程序中區(qū)分公訴和自訴，在名義上是為了尊重當(dāng)事人的意思自治，在實(shí)際上則是為了在法律實(shí)施過程中更多利用私力因素以節(jié)省國家財(cái)政支出（參見附3、附4）。

六、社會控制與法律控制的互動

盡管現(xiàn)代國家放棄了對通奸的法律制裁，但通奸在現(xiàn)代社會中卻不是暢通無阻的。只要通奸（或可以被懷疑為通奸的某些跡象）暴露出來，批評、指責(zé)和流言蜚語就會接踵而至。生活在一個被別人議論紛紛的環(huán)境里，通奸者通常會感到強(qiáng)大的社會壓力和輿論壓力。別人的議論就是對通奸者的一種私人性懲罰，法社會學(xué)家因此把閑話和流言蜚語看作是一種社會控制的手段［12］。

在我們已知的社會中，即便是那些兩性關(guān)系非常隨便的社會，通奸總要招致某種程度的私人性懲罰。禁止通奸的社會規(guī)范可以被看作是廣義上婚姻制度的一個組成部分。可以設(shè)想，在一個沒有婚姻制度的社會中（盡管目前在全世界還沒有發(fā)現(xiàn)這樣的社會），通奸可能是不被禁止的。如果把婚姻粗略地理解為一種關(guān)于“性資源”的產(chǎn)權(quán)制度，那么，配偶權(quán)——至少在社會學(xué)意義上——就是丈夫?qū)ζ拮踊蚱拮訉φ煞虻囊环N關(guān)于“性資源”的排他產(chǎn)權(quán)［13］，而通奸則無疑是對這種排他產(chǎn)權(quán)的侵犯。正因?yàn)榕渑紮?quán)如同財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，是一種“私有的產(chǎn)權(quán)”，一個丈夫或妻子才會像保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)一樣保護(hù)自己的配偶權(quán)，他們/她們擁有防范或懲罰其配偶與其他異性通奸的強(qiáng)大激勵，并且這種激勵是獨(dú)立于法律的。與此相吻合，婚姻制度主要不是依靠警察和法律來維持的——幾乎每個飲食男女都是需要防范的對象，但卻不能在每個人的身后隨時隨地地跟著一個警察。相比之下，配偶之間的相互監(jiān)控和相互懲罰往往更加便宜也更加有效，其懲罰措施的多樣化和有效性以及監(jiān)控措施的嚴(yán)密程度足以讓警察望洋興嘆。

私人之間的監(jiān)控與懲罰（簡稱“私人威懾”）與公共監(jiān)控和公共懲罰（簡稱“公共威懾”）都可以有效阻止有害行為。在公共威懾退出的領(lǐng)域，私人威懾仍然會發(fā)揮它傳統(tǒng)的社會控制功能，實(shí)際上，這也是公共威懾退出某些領(lǐng)域的一個原因（參見附3）。法律之所以放棄懲罰通奸，其更深刻的用意是把通奸從公共控制領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到私人控制領(lǐng)域。

黃色短信的情況也同樣如此。如果黃色短信泛濫到了社會無法承受的地步，社會控制系統(tǒng)就會迅速做出反應(yīng)，可以斷言，就對付黃色短信而言，社會控制肯定比法律控制更加有效。不難設(shè)想，如果發(fā)送和接收黃色短信被人們普遍視為“道德敗壞”，那么黃色短信的發(fā)送數(shù)量就會迅速減少，因?yàn)楹苌儆腥藭月曌u(yù)損失為代價去從事這種沒有明顯收益的行為。如果問題嚴(yán)重到一定程度，甚至佩帶手機(jī)也會被視為一個恥辱的標(biāo)記。如果家長們或教師們普遍將黃色短信看作是破壞青少年身心健康的“洪水猛獸”，他們就會限制其孩子或?qū)W生使用手機(jī)，或只允許使用沒有短信功能的手機(jī)，手機(jī)生產(chǎn)商就會迅速生產(chǎn)一款沒有短信功能的“新型”手機(jī)來回應(yīng)這種市場需求。顯然，以上設(shè)想的情況至今還沒有發(fā)生，然而這并不意味著社會控制系統(tǒng)無力對黃色短信的危害做出反應(yīng)，而只是表明，黃色短信的危害也許并不像人們想象得那么嚴(yán)重。

盡管社會各界呼吁對黃色短信進(jìn)行法律控制，然而事實(shí)上，黃色短信的社會危害究竟有多大，人們對此并不十分清楚。經(jīng)常接收和發(fā)送黃色短信的手機(jī)用戶，其道德水平是否明顯低于其他人？是否更容易從事性侵犯或性騷擾？對這些問題我們?nèi)鄙僮銐虻摹⒘钊诵欧臄?shù)據(jù)。心理學(xué)家認(rèn)為，黃色笑話是宣泄性壓抑的一種委婉方式，并在一定范圍內(nèi)獲得社會認(rèn)可。幾乎所有民族都有一些黃色笑話在成人之間私下流傳，并且古往今來一直如此，很少有人為此大驚小怪，官方也一般采取放縱態(tài)度。新浪網(wǎng)的一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，大多數(shù)人們認(rèn)為黃色短信“很正常”。[參見《信息時報》的相關(guān)報道，載通信世界http://www.cww.net.cn ，2003年7月3日。]艾瑞咨詢公司的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，最令用戶反感的短信是一些垃圾廣告，而不是黃色短信。[用戶對網(wǎng)絡(luò)短信不滿意的各種原因中，收費(fèi)不透明、陷阱較多，占48.6%；垃圾廣告較多，占31.6%；短信發(fā)送不夠及時，占9.7%；短信內(nèi)容不夠豐富，占9.3%；其他，占0.8%。（數(shù)據(jù)來源：艾瑞市場咨詢有限公司（iResearch）《2004年中國短信市場研究報告》（簡版）2004年9月17日。）]如果黃色笑話果真可以緩解人們性壓抑，那么作為一種替代性的宣泄方式，黃色笑話或許還可以起到阻止性侵犯和性騷擾的作用，盡管目前還沒有相關(guān)數(shù)據(jù)支持這一推論。我們可以統(tǒng)計(jì)黃色短信引發(fā)了多少“信騷擾”，但我們無法統(tǒng)計(jì)黃色短信究竟阻止了多少性騷擾和性侵犯。盡管近年來媒體報道了許多黃色短信的騷擾案例，但媒體的報道恰恰說明了類似案例十分罕見（罕見的案例才有“新聞價值”），相反，如果“信騷擾”就像欠債不還一樣司空見慣，那媒體就懶得去理會了。不僅如此，如果“信騷擾”的發(fā)案率高到一定限度，“信騷擾”的數(shù)量就會自然回落，因?yàn)槭謾C(jī)用戶害怕吃官司，就多半不敢發(fā)送黃色短信了。

法律永遠(yuǎn)不可能清除社會的所有污點(diǎn)。當(dāng)人們受到某種有害行為的侵?jǐn)_的時候，拿起昂貴而笨重的法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益并非總是明智之舉。在許多情況下，社會控制能夠以合理成本取代法律控制，私人威懾有時會比公共威懾更加方便也更加有效。這是因?yàn)椋紫龋c公共威懾相比，不受法律程序的限制的私人威懾更加靈活機(jī)動，更容易對個案中的威懾措施比較成本和收益。其次，受證據(jù)規(guī)則的限制，公共懲罰的前提是加害行為必須被證明，并且證明度必須達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)。而在私人懲罰的情況下，只要加害行為是可觀察的，甚或只要加害行為引起足夠的懷疑，受害人就有理由采取懲罰措施，并且私人懲罰的嚴(yán)厲程度會根據(jù)加害人被懷疑的程度而做出適當(dāng)調(diào)整。再次，在回避法律程序情況下，“私了”可以減輕司法和執(zhí)法的負(fù)擔(dān)，可以節(jié)省公共威懾資源，也可以減輕糾紛本身對社會關(guān)系的破壞程度［14］。最后，也是最重要的，在很多情況下，私人監(jiān)控?fù)碛邢鄬τ诠脖O(jiān)控的信息優(yōu)勢。對通奸的監(jiān)控就是如此，通奸的許多跡象——比如身上的特殊氣味、頸部的一個牙印或一條奇怪的手機(jī)短信——通常只有通奸者的配偶才有條件發(fā)覺，倘若由警察來收集這些證據(jù)，破案的希望就很渺茫了。

社會控制主要依靠私人威懾，法律控制則主要依靠公共威懾（私法例外）。社會控制不僅可以作為法律控制的替代，也可以成為法律控制的補(bǔ)充。法律實(shí)施可以借助于私人的力量，就像國有企業(yè)可以吸收私人投資一樣，大多數(shù)法律控制項(xiàng)目實(shí)際上是“公私合營”的（參見附4）。私力因素可以減輕法律控制的負(fù)擔(dān)并降低法律控制的成本，正因?yàn)槿绱耍谟辛己米灾蝹鹘y(tǒng)的社會中，國家強(qiáng)制力可以降到最低限度［15］。由于私人往往能夠比公共機(jī)構(gòu)更方便地獲得某些違法犯罪的線索，所以如果私人將這些線索提供給公共機(jī)構(gòu)，公共機(jī)構(gòu)查處或偵破案件的費(fèi)用就會降低。正因?yàn)槿绱耍膭钍芎θ藞缶剟钭C人，保護(hù)檢舉人，離間犯罪團(tuán)伙，強(qiáng)調(diào)政務(wù)公開，保護(hù)新聞自由等等，都是公共機(jī)構(gòu)設(shè)法獲取私人掌握的違法犯罪信息的有效措施。為了利用私人的力量降低法律控制的成本，國家有時會強(qiáng)迫掌握犯罪信息的人出庭作證，有時還會強(qiáng)迫民眾相互監(jiān)控。后一種情況中最極端的例子是中國古代的集體責(zé)任制度（“連坐”和“保甲”），這種制度為私人監(jiān)控犯罪提供了強(qiáng)大的激勵，以近乎野蠻的方式建立了一種低成本民間預(yù)警機(jī)制，從而大大降低了法律控制的成本并強(qiáng)化了國家對社會的控制能力［16］。就通過借助私人力量降低國家的法律控制成本而言，中國古代法律制度中廣泛適用的集體責(zé)任與西方法律制度中的公私法劃分具有明顯相似的效果。

七、結(jié)語：對犯罪構(gòu)成理論的質(zhì)疑

如果考慮到法律控制要受政府財(cái)政預(yù)算的約束，那么我們就有理由質(zhì)疑傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論。在幾百年的時間里，大陸法系和英美法系的法學(xué)家都發(fā)展出了用以區(qū)分罪與非罪的 “犯罪構(gòu)成理論”。這種理論的主要任務(wù)是從各種犯罪行為的相同或相似特征中辨識和歸納出犯罪的一般特征，因此從其來源看，這種理論充其量具有對犯罪特征的描述性功能。然而，當(dāng)理論家將犯罪的一般特征命名為“犯罪構(gòu)成要件”的時候，這種理論就開始發(fā)揮其規(guī)范性功能了，并且實(shí)際上已經(jīng)獲取了用以確定罪與非罪的法律原則的地位。原則上，當(dāng)且僅當(dāng)一種行為符合犯罪構(gòu)成要件所列出的各種特征的時候，才可以被確定為犯罪。犯罪構(gòu)成理論有大量不同但又相似的變種，我國刑法學(xué)教科書流行的“四要件說”（包括主觀方面、客觀方面、主體和客體）就是其中之一。

如果僅僅根據(jù)犯罪的一般性特征（即犯罪構(gòu)成要件）來確定一種有害行為是否構(gòu)成犯罪，就忽略了法律控制成本這一重要的變量。正如前文已經(jīng)論述過的，即便一種有害行為完全符合犯罪構(gòu)成要件所列出那些特征（比如通奸或傳播黃色短信），但如果對這種有害行為進(jìn)行法律控制的收益不能彌補(bǔ)其成本，那么這種有害行為還是不應(yīng)被確定為犯罪，放縱這種有害行為反而會提高整個社會的福利水平。不僅如此，如果與公共威懾相比，私人威懾能以更低的成本對一種有害行為進(jìn)行社會控制，那么將這種有害行為劃歸為私法或非正式規(guī)范的控制領(lǐng)域就不僅可以減少國家的財(cái)政支出，還可以降低社會控制總成本。然而，犯罪構(gòu)成理論卻不僅無視法律控制的成本問題，而且忽略了公共威懾與私人威懾之間的互動關(guān)系，也因此無從確定民事賠償和刑事懲罰之間的恰當(dāng)分工，[侵權(quán)與犯罪的區(qū)分是一個非常復(fù)雜的法經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，本文無法詳盡闡述。（大衛(wèi)·弗里德曼經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則［M］楊欣欣，譯北京：法律出版社，2004：341-361；William M. Landes and Richard A. posner， “The Private Eforcement of Law，” 4 Journal of Legal Studies， 1975.） ]所以毫不奇怪，這種理論沒有為侵權(quán)與犯罪提供理論上的界分，因?yàn)榇蠖鄶?shù)侵權(quán)行為也同樣具備這四個要件。

說得苛刻一點(diǎn)，在傳統(tǒng)刑法學(xué)理論中居于核心地位的犯罪構(gòu)成理論充其量為梳理和識記各種類型的犯罪特征提供了一張空白表格。這種理論對法律疑難問題的發(fā)言權(quán)十分可疑。硬拿這種理論去指導(dǎo)立法和司法，就很容易犯下致命的錯誤。[除了本文討論的司法解釋之外，最高人民法院于2003年1月23日發(fā)布的題為《關(guān)于行為人不明知是不滿十四歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》也是因?yàn)槊孕欧缸飿?gòu)成理論而出現(xiàn)的錯誤。（蘇力道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治［M］北京：法律出版社，2004：138-144）]

附：關(guān)于法律控制的數(shù)學(xué)模型

前文的討論為我們建構(gòu)關(guān)于法律控制的數(shù)學(xué)模型提供了一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，即將建構(gòu)的數(shù)學(xué)模型有助于我們從理論上確定以下幾個問題：（1）確定一個國家的最佳法律控制范圍，這個問題主要與立法相關(guān)；（2）確定對某種有害行為的最佳法律控制水平，這個問題主要與執(zhí)法相關(guān)；（3）確定私人威懾和公共威懾的最佳組合，這個問題與區(qū)分私人控制領(lǐng)域和公共控制領(lǐng)域有關(guān)；（4）確定社會控制和法律控制的最佳分工，這個問題與公法和私法的區(qū)分有關(guān)。

附1 最佳法律控制范圍的模型

圖1描述了一個關(guān)于最佳法律控制范圍的模型。縱軸表示金額（以元為單位），橫軸表示法律控制的范圍。原點(diǎn)處的法律控制范圍為零，當(dāng)法律控制的范圍擴(kuò)展到S*點(diǎn)時，全部有害行為都被納入到法律控制的范圍之內(nèi)。曲線MB表示在一定程度上擴(kuò)展法律控制范圍的邊際社會收益，隨法律控制范圍的擴(kuò)展，法律控制的邊際社會收益逐漸下降，例如，法律控制范圍從10%擴(kuò)展到11%所獲得的社會收益要大于從90%擴(kuò)展到91%所獲得的社會收益，因此曲線MB向下傾斜；曲線MC表示在一定程度上擴(kuò)展法律控制范圍的邊際社會成本，隨法律控制范圍的擴(kuò)展，法律控制的邊際社會成本逐漸上升，例如，法律控制范圍從10%擴(kuò)展到11%所耗費(fèi)的社會成本要小于從90%擴(kuò)展到91%所耗費(fèi)的社會成本，因此曲線MC向上傾斜。曲線MB與曲線MC相交對應(yīng)于橫軸的S點(diǎn)就代表法律控制的最佳范圍。這意味著，法律控制的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到最后一個單位的控制成本與該單位的控制成本所實(shí)現(xiàn)的控制收益恰好相等的位置上（即S點(diǎn)），從S點(diǎn)向右的區(qū)域都屬于不經(jīng)濟(jì)的法律控制范圍。假設(shè)法律控制技術(shù)的改進(jìn)降低了法律控制的成本，在法律控制的邊際社會收益保持不變的情況下，曲線MC移動到MC₁的位置，那么法律控制的最佳范圍就從S點(diǎn)移至S₁點(diǎn)。

附2 最佳法律控制水平的模型

任何一種有害行為都會引發(fā)兩種類型的社會成本：一種是有害行為的社會凈損失，另一種是預(yù)防和阻止有害行為的社會支出。法律控制的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是最小化有害行為的社會總成本——它相當(dāng)于有害行為的社會凈損失與預(yù)防性社會成本之和，因此，要確定對有害行為的最佳法律控制水平，就需要在以上兩種社會成本之間尋求均衡。在圖2中，縱軸表示金額（以元為單位），橫軸表示法律控制水平，橫軸上D*點(diǎn)向右的區(qū)域表示因受國家支付能力的限制而無法達(dá)到的控制水平。曲線L描述了某種有害行為的社會凈損失的邊際變化，顯然，控制水平越高，這種有害行為的社會凈損失（伴隨著該有害行為活動量的減少）就越小，因此曲線L向下傾斜。還必須注意到，隨著法律控制水平的提高，有害行為的社會凈損失的減少速度也會降低，也就是說，有害行為的社會凈損失從1000元減少1元要比從100元減少1元需要更大程度地提高控制水平，因此曲線L的傾斜程度會隨橫軸的延伸而變小。曲線C描述了控制有害行為的社會成本的邊際變化。控制水平越高，耗費(fèi)的社會成本也越高，因此曲線C向上傾斜，并且隨著法律控制水平的提高，曲線C的傾斜程度會變大，當(dāng)控制水平達(dá)到D*點(diǎn)時，控制有害行為的社會成本趨向于無窮大。曲線L與曲線C相交對應(yīng)于橫軸的D點(diǎn)就代表最佳的控制水平，將控制水平確定在這個點(diǎn)上，有害行為的社會凈損失與控制有害行為的社會成本之和降至最低。在D點(diǎn)向左的任何一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追加對這種有害行為的控制成本，而在D點(diǎn)往右的全部區(qū)域，繼續(xù)追加控制有害行為的社會成本是不劃算的。假設(shè)法律控制技術(shù)的改進(jìn)降低了法律控制的成本，在法律控制的邊際社會收益保持不變的情況下，曲線C移動到C₁的位置，那么法律控制的最佳水平就從D點(diǎn)移至D₁點(diǎn)。

附3 私人威懾與公共威懾的最佳組合模型

前文已經(jīng)提示，私人威懾與公共威懾都可以有效阻止有害行為，對某種有害行為的控制水平相當(dāng)于私人威懾水平與公共威懾水平之和。私人威懾需要私人對有害行為投入控制成本，公共威懾則需要國家對有害行為投入控制成本，對某種有害行為的控制成本相當(dāng)于私人控制成本與公共控制成本之和。在保持控制水平不變的情況下，我們可以選擇將更多的資源用于提高私人威懾水平，也可以選擇將更多的資源用于提高公共威懾水平，在這里，我們的目標(biāo)是在兩個方向的選擇之間尋找一個控制成本最小的均衡點(diǎn)。另一方面，在保持控制成本不變的情況下，我們同樣可以選擇將更多的資源用于提高私人威懾的水平，也可以選擇將更多的資源用于提高公共威懾的水平，在這里，我們的目標(biāo)是在兩個方向的選擇之間尋求一個控制水平最高的均衡點(diǎn)。

我們的最終目標(biāo)是尋求私人威懾水平與公共威懾水平的最佳組合，這個最佳組合能夠使最小的控制成本創(chuàng)造出最高的控制水平，具體說來，私人威懾與公共威懾的最佳組合必須夠滿足以下兩個條件：（1）在控制水平給定的情況下，使投入于私人威懾和公共威懾的控制成本最小化；（2）在控制成本給定的情況下，使私人威懾和公共威懾的控制水平最大化。圖3表示一個關(guān)于私人威懾與公共威懾的最佳組合的模型。縱軸表示私人威懾水平，橫軸表示公共威懾水平。曲線D是一條等值控制水平線，在這條曲線上的任何一點(diǎn)所代表的控制水平都是相等的。曲線C是一條等值的控制成本線，在這條曲線上任何一點(diǎn)所代表的控制成本都是相等的。曲線D與曲線C的切點(diǎn)P（X0，Y0）就表示私人威懾水平與公共威懾水平的最優(yōu)組合。

附4 公法與私法的區(qū)分模型

前文已經(jīng)提示，私人威懾和公共威懾各有其比較優(yōu)勢，所以對付不同的有害行為，私人威懾和公共威懾應(yīng)構(gòu)成不同比例的最佳組合。在圖4中，縱軸表示私人威懾水平，橫軸表示公共威懾水平。曲線D是一條等值控制水平線。假設(shè)對付A類有害行為，公共威懾能以相對于私人威懾更低的成本達(dá)到給定的控制水平，那么曲線CA就可以描述控制成本的變化情況，曲線CA與曲線D的切點(diǎn)P₁（X₁，Y₁）就表示對付A類有害行為所需要的公共威懾與私人威懾的最佳組合。切點(diǎn)P₁（X₁，Y₁）表示一種較高公共威懾水平與較低私人威懾水平的組合。假設(shè)對付B類有害行為，私人威懾能以相對于公共威懾更低的成本達(dá)到給定的控制水平，那么曲線CB就可以描述控制成本的變化情況，曲線CB與曲線D的切點(diǎn)P₂（X₂，Y₂）就表示控制B類有害行為所需要的公共威懾與私人威懾的最佳組合。切點(diǎn)P₂（X₂，Y₂）表示一種較低公共威懾水平與較高私人威懾水平的組合。顯然，有害行為A更可能被視為犯罪并因此被列入刑法的控制范圍；而有害行為B則更可能被視為侵權(quán)或違約并因此被歸入私法的控制范圍。前文討論的手機(jī)傳播黃色短信就屬于B類的害行為，這種有害行為可以被列入侵權(quán)法的控制范圍。

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