“機關”不宜規定為單位犯罪的主體

摘要：機關應否規定為單位犯罪的主體，在1996年修訂《刑法》時即存在爭論。我國1997年《刑法》第30條明文規定“機關”可以作為單位犯罪的主體，但爭論并未因此而停止。通過對“機關應否規定為單位犯罪主體的爭論”和“機關規定為單位犯罪主體的得失”的評析，可以看出將國家機關規定為單位犯罪的主體弊大于利，因而雖有規定，卻沒有執行，實際成為置而不用。據此，“機關”不宜規定為單位犯罪的主體，《刑法》第30條中的“機關”一詞還是取消為好。

關鍵詞：機關；單位犯罪主體；利弊；取消

中圖分類號：DF611 文獻標識碼：A

我國《刑法》第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”明確將“機關”規定為單位犯罪主體之一。我們認為，“機關”不宜規定為單位犯罪的主體，這就需要明確本條所說“機關”的含義是什么。對此，學者之間意見稍有不同：一是廣義說，認為“機關，又稱國家機關，是指以國家預算撥款作為獨立活動經費，從事國家管理和行使權力等公共事務管理活動的中央和地方的各級組織。其中，主要指國家政權機關，如國家權力機關、國家行政機關、國家審判機關、國家檢察機關、國家軍事機關等。”[1]

二是狹義說，認為“一般說，機關在廣義上應包括國家行政機關、立法機關、司法機關、軍隊、政黨等，但國家的立法機關、司法機關以及中央國家行政機關不可能成為單位犯罪的主體，所以，對于這里所謂的機關應按狹義理解，即僅指地方國家行政機關。”[2]狹義說將一些國家機關排除在單位犯罪主體之外，意圖限制國家機關成為單位犯罪主體的范圍，用意是可以理解的，但缺乏應有的根據，因為立法采用“機關”一詞，并沒有把任何國家機關排除在外。所以我們認為，“機關”的含義當以廣義說的解釋為妥，《刑法》第30條中所說的“機關”就是指國家機關。本文所謂“機關”不宜規定為單位犯罪的主體，也就是國家機關不宜規定為單位犯罪的主體。《刑法》對此雖然作了肯定性規定，但無礙于我們從“應然”的角度提出商榷的意見。

一、機關應否規定為單位犯罪主體的爭論

機關應否規定為單位犯罪的主體，在1996年修訂《刑法》時即存在爭論。1997年《刑法》對“機關”作為單位犯罪的主體明文作了規定，但爭論并未因此而停止，概括起來有否定說、肯定說和限制說幾種不同意見。限制說即前述“機關”含義狹義說，它將作為單位犯罪主體的“機關”僅僅限于地方國家行政機關。就地方國家行政機關而言，限制說也是肯定說。因而這一問題的爭論，實際上主要是否定說與肯定說兩種意見的對立：

（一）否定說

否定說認為，“機關”不應在《刑法》中規定為單位犯罪的主體，《刑法》第30條所規定的“機關”一詞應當取消。至于否定的理由，學者的意見不盡一致，歸納起來，主要有以下幾點：

1．國家機關不具有產生犯罪意思的可能性

國家機關是代表國家行使管理職能的主體，在活動中體現的是國家意志，與犯罪意志水火不相容。即使行為人借其名義集體決策進行犯罪活動，也屬于超越公權力的個人行為，應由行為人承擔責任。

2．司法操作上具有極大的難度

在我國，行政權實際上大于司法權，同級別的行政機關、權力機關的地位遠遠高于審判機關、檢察機關，在這種情況下，檢察機關、審判機關很難對行政機關、權力機關起訴、審判。再者，根據我國《刑法》的規定，對單位犯罪所能判處的刑罰惟有罰金，而當國家機關作為犯罪主體被判處罰金時，其責任最終將轉嫁到國家身上，因為國家機關的經費來源于國家財政撥款，實際執行需用財政撥款交納。

3．追究國家機關的刑事責任，會招致嚴重的惡果

首先，國家機關依照法律設立并行使權力，自上而下呈網狀分布，任何一個機關癱瘓，都會使國家權力的運行受阻。其次，公權力的行使，一靠權力主體自身的權威，二靠國家強制力保證。將國家機關作為犯罪處理，將嚴重損害國家機關的威信。在這種情況下，國家機關哪還有威信去履行自己的職能？對一個自身被定罪的法院的審判，誰還會認為是正義的審判呢？

4．司法實務否定國家機關對刑事責任的承擔

從實踐上看，國家機關犯罪的同時，主要行為還是在行使公權力，其正常履職與犯罪是一對矛盾。在這一矛盾中，正常履職是矛盾的主要方面，司法機關對其犯罪幾乎都是按個人犯罪處理。例如，對丹東、煙臺、海南汽車走私案，法院均只是追究有關直接責任人員的刑事責任，而未追究國家機關的刑事責任。

5．外國刑事立法均未規定國家機關為法人犯罪的主體

從國外情況看，即使是最早在刑法上承認法人犯罪并追究刑事責任的英國、美國等英美法系國家，也沒有把國家機關作為犯罪主體。法國是大陸法系國家中惟一在刑法典中規定法人犯罪的國家，但它在第121—2條中也明確排除了國家機關作為犯罪主體的可能性，僅對地方行政部門及其聯合團體在從事可訂立公共事業委讬協議的活動中實施的犯罪可以追究刑事責任[3]。

（二）肯定說

肯定說認為，“機關”應當在《刑法》中規定為單位犯罪的主體。肯定的理由，有的從正面加以論述，有的則對否定說的觀點給予反駁，歸納起來，主要有以下幾點：

1．國家機關具有形成犯罪意思的可能性

國家機關作為單位的一種，具有自身的決策權，當然有自己的意思能力。如果承認國家機關以外的單位可以具有自己的意思能力，那么有什么理由認為國家機關不能有自己的意思呢？既然國家機關有自己的意思能力，當然可以形成犯罪意思并作出一定的行為。誠然，犯罪意思與國家意志不能同時并存，不過，當國家機關作出實施犯罪行為的犯罪意思時，由于該犯罪意思與國家機關行使行政管理職權的性質相背離，此時的國家機關已經淪為犯罪工具，根本就不是國家意志的體現。因此，犯罪意思與國家意志不能并存的觀點正好說明了國家機關為什么可以成為犯罪主體的理由。

2．把司法上操作困難作為否定國家機關成為單位犯罪主體的理由不能成立

以司法上操作困難為由否認國家機關成為單位犯罪的主體，實際上混淆了兩個不同性質的概念，即國家機關能不能成為犯罪主體與如何對其加以審判，這是兩個前后相繼、性質不同的問題，不能以對國家機關無法合理審判為理由來否認國家機關可能成為犯罪主體。

3．追究國家機關犯罪的刑事責任，有利于確立公眾對法律的信仰如果對國家機關的犯罪行為不加處理，很難想像公眾會確信國家機關對法律的忠誠。事實上，因實施犯罪而受到法律制裁的司法機關接受懲罰，更有利于確立公眾對法律的信仰，而不是像反對者認為的那樣喪失對法的正義感或者信心。

4．移植外國法律必須切合中國國情

西方國家由于市場經濟發展較早，加之民主觀念的誘導，國家機關大多在正當程序上運行，不會出現國家權力干預經濟生活的現象，因此，國家機關犯罪的現象極為罕見。反觀我國，由于商品經濟不發達，加之對國家行為沒有合理的程序加以制約，國家機關參與、干預經濟生活的現象在我國還很普遍，國家機關實施犯罪的事實在我國無可爭議地存在，因此，以西方國家沒有規定國家機關可以成為犯罪主體來論證我國不應確立國家機關的犯罪主體地位并不充分。

5．對國家機關定罪處罰是依法治國的要求

根據適用刑法人人平等原則的要求，對國家機關定罪處罰是應當的，其直接效應是提高法律的權威，這也是依法治國的必然要求。[參見郭園園中國單位犯罪研究［D］武漢：武漢大學博士學位論文，2007：54-55；宋茂榮，蔣林單位犯罪論［C］// 丁慕英，等刑法實施中的重點難點問題研究北京：法律出版社，1998：313]

（三）評價

筆者是主張“機關”不宜規定為單位犯罪主體的，但認為否定說的有些觀點雖然是可取的，卻有一些缺乏說服力；肯定說的一些觀點確有一定道理，但從根本上說是值得商榷的。

首先，認為國家機關不具有產生犯罪意思的可能性不妥當。誠然，國家機關在行使管理職能的活動中是體現國家意志的，但它也可能為了小集體的利益，作出違背國家意志的決定和實施違背其職能的行為，這時該國家機關的意思也就是犯罪意思，某些國家機關進行走私活動，正是這種犯罪意思的體現。就此而言，肯定說對這一觀點的反駁是有道理的。

其次，司法上操作困難也不能成其為否定國家機關規定為單位犯罪主體的理由。因為國家機關能不能成為單位犯罪的主體與司法上操作困難與否是性質迥然不同的問題，不能因為司法上操作困難，就作出國家機關不能成為單位犯罪主體的結論。就此而言，肯定說的反駁也是有道理的。

再次，追究國家機關的刑事責任，是會造成嚴重惡果還是更有利于確立公眾對法律的信仰，在筆者看來，兩者可能都會存在，關鍵在于何者是問題的主要方面。這不是理論上的爭論能解決的，而需要通過對發生的案件進行實際考察才能清楚。從2006年7月新疆烏魯木齊鐵路運輸中級人民法院受賄案可以得到很好的說明（具體情況留待后面論述）。

最后，肯定說關于法律移植必須符合中國國情的論點無疑是正確的，但西方國家為什么不在刑法中規定國家機關為法人犯罪的主體，肯定說并沒有給予有根有據的說明。說西方國家市場經濟發展早，國家機關犯罪現象極為罕見，似乎是他們沒有規定國家機關為法人犯罪主體的原因，但這不過是作者的推斷。如果真是這樣，那么為什么西方國家實行市場經濟初期，也沒有規定國家機關為法人犯罪的主體呢？可見，這一觀點不能成為否定借鑒外國刑法來規定國家機關為法人犯罪主體的理由。

至于肯定說所謂對國家機關定罪處罰是依法治國的必然要求，其理由更難以令人信服。對國家機關中負有責任的人依法作出必要的處理，不是也可以說是依法治國的必然要求嗎？眾所周知，在依法治國的含義中，并未包含必須將國家機關規定為單位犯罪主體的意思。

二、“機關”規定為單位犯罪主體的得失

將國家機關規定為單位犯罪的主體有利有弊，應當全面考察，不能只看到利，也不能只看到弊，只有比較利弊得失，才能得出合理的結論。

（一）規定的益處

1．反映了國家機關實施社會危害行為的實際

國家機關規定為單位犯罪的主體首先出現在1987年1月22日通過的《海關法》中。當時單位（含國家機關）進行走私活動極為猖獗，僅1985年浙江省查獲的單位走私案就達443起，案值4 000多萬元，其中就包括國家機關走私案。為了打擊包括國家機關在內的單位走私，《海關法》第47條第4款規定：“企業事業單位、國家機關、社會團體犯走私罪的，由司法機關對其主管人員和直接責任人員依法追究刑事現任；對該單位判處罰金，……”，現行《刑法》關于單位犯罪的規定即由此演化而來。正是因為社會上存在著國家機關危害社會行為的實際，刑事立法才將國家機關規定為單位犯罪的主體，意在遏制這類單位犯罪。

2．表明國家維護法律權威與尊嚴的立場和信念

刑事立法將國家機關規定為單位犯罪的主體，這就“向社會昭示，一切單位均應遵守法律，違法必究，即使是國家機關，同樣沒有違法犯罪的特權，這有利于表明國家維護法律權威與尊嚴的鮮明立場和堅定信念。[4]”

（二）存在的問題

1．缺乏理論根據

西方國家的學者在認定法人能否構成犯罪時，首先對法人的本質作了論證。關于法人的本質，主要有法人擬制說、法人實在說、法人超越說等不同觀點：

法人擬制說認為，法人不具有像自然人個體表達自己意思的行為能力，因此，法人要想獲得獨立的法律人格，即成為權利義務主體，必須依靠法律的擬制，亦即把法人視為自然人，然后再依自然人之例賦予其法律人格，成為法律上的人。可見，法人是法律擬制的人，只是觀念上的存在，其本身并無意思能力與行為能力，因而法人不能成為犯罪主體。

法人實在說認為，法人團體絕不只是法律上的抽象人格，它首先是實實在在的、由自然人緊密結合而成的現實的獨立主體。它與自然的有機個人一樣，以個人為其組成部分而形成社會的有機體，無論在法律上還是在實際社會生活中都是一個自成系統的意志——行為單元。其基本論點是認定法人在得到法律授權之前就已經是一個獨立的、事實上的主體。法人的領導部門對外所表示的意思和實施的行為，即法人的意思和行為，所以法人在刑法上有犯罪能力。

法人超越說認為，法人是一個由職位（而不是由個人）組成的行動系統。在這種系統中，各類職位之間的關系結構無法自動形成，它們由為既定目標而奮斗的中央管理部門（法人內部的最高法人機關）所規定，這些目標就是法人行動的目標。法人概念的本質在于，存在著一組獨立的權利和義務以及一組資源和利益，既不能將其分配給單個的自然人，也不能在一批人中間進行分配。承認天賦權利屬于所有“人”，即自然人和具有法定地位的法人行動者，因為人類既作為個人存在，也是集體的部分。這些見解實際上成為刑法依據兩罰原則處罰法人犯罪的理論根據[5]。

綜上所述，可以看到西方學者所論述的法人的本質，都是就公司、企業而言的，所以西方國家刑法規定的法人犯罪，僅限于公司、企業犯罪，而不包括國家機關。我國規定國家機關為單位犯罪的主體，既無西方國家的理論可以借鑒，事前也未在學理上很好地進行研究，因而可以說我國《刑法》的這一規定缺乏理論根據。

2．未予實際執行

正如前述否定說所指出的那樣，司法實務否定國家機關對刑事責任的承擔，對此，肯定說未予反駁，因為事實確系如此。不僅前些年丹東、煙臺、海南汽車走私案，未追究國家機關的刑事責任，2006年7月烏魯木齊鐵路運輸中級人民法院受賄案，也未追究法院的刑事責任。當烏鐵中院被指控涉嫌構成單位受賄罪，經媒體報導后，引起公眾的廣泛議論。雖有市民和學者表示司法機關更應當依法承擔刑事責任，但專業人員還是提出了許多質疑：如審判機關如果被判有罪，是否還有權力行使審判職能？國家作為財政撥款單位是否適宜判處罰金？判處法院刑罰，是否成為世界司法史上的奇聞？諸如此類的議論屢屢見諸報端，鑒于輿論存在較大爭議，最后還是未認定烏鐵中院有罪。這一規定一直未予實際執行的事實，說明這一規定的妥當性值得認真考慮。

3．規定并非必要

規定單位犯罪，目的在于使單位受到刑罰處罰，以遏制單位犯罪的發生。但規定國家機關為單位犯罪的主體，對國家機關判刑，不僅難以起到預期的作用，還可能產生不利的后果。因為國家機關是國家財政撥款單位，對它判處罰金，如果罰金由國家財政撥款，等于錢從一個口袋轉到另一個口袋，國家機關并未受到處罰，也就不會發生判刑預期的效果。如果國家財政不撥付罰金款，勢必減少辦公經費，這將對其工作的正常運行產生不利影響。事實上，國家機關的危害活動仍是由人進行的，只要對相關負責人員依法定罪判刑，就可以遏制其違法犯罪活動。丹東、煙臺、海南汽車走私案，雖然只對有關責任人員判刑，而未對國家機關定罪，國家機關的走私活動還是受到了一定程度的遏制。這充分說明，為了遏制國家機關實施社會危害行為，對相關責任人員判處刑罰就可以了，并無必要規定國家機關負刑事責任。

此外，與外國立法脫節也是存在的問題之一。對此，前述否定說已經談到，雖然肯定說予以反駁，但所論還欠充分，難以令人信服。前已言及，不再贅述。總之，筆者認為西方國家否定國家機關為法人犯罪主體的規定值得借鑒。

三、簡單的結論

通過對“機關應否規定為單位犯罪主體的爭論”和“機關規定為單位犯罪主體的得失”的評析，可以看到國家機關規定為單位犯罪的主體有利有弊；但比較起來，弊大于利，因而雖有規定，卻沒有執行，實際成為置而不用。據此，筆者認為“機關”不宜規定為單位犯罪的主體，《刑法》第30條中的“機關”一詞還是取消為好。

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參考文獻：

［1］鄧又天，李永升單位犯罪問題研究［C］// 丁慕英，等刑法實施中的重點難點問題研究北京：法律出版社，1998：286

［2］張寧寧單位犯罪構成要件研究［C］// 楊敦先，等新刑法施行疑難問題研究與適用北京：中國檢察出版社，1999：175

［3］趙秉志犯罪總論問題探索[M]法律出版社，2003：172-173；王作富刑法中的“單位”研究［C］// 趙秉志刑法評論：第2卷北京：法律出版社，2003：14-15

［4］王作富刑法中的“單位”研究［C］// 趙秉志刑法評論：第2卷北京：法律出版社，2003：15

［5］謝勇法人犯罪學[M]長沙：湖南出版社，1995：83-100；韓忠謨刑法原理（最新增訂版）[M]臺北：韓聯甲發行，1997：89-90

本文責任編輯：梅傳強