辯論主義：溯源與變遷

摘 要：強調當事人自我責任的辯論主義是19世紀自由主義思潮在民事訴訟中的反映。辯論主義提供的只是關于民事訴訟基本構造的指導性法理，而不是徹底否定法院職權探知的理由。在辯論主義的百年變遷中，始終伴隨著對其內涵的全面限制及法院協助當事人提供事實與證據義務的普遍強化。我國《民事訴訟法》在確立辯論主義原則時，應重視在訴訟資料收集層面當事人與法院的協作，強化法院的實體性訴訟指揮義務并賦予辯論主義新的內涵。

關鍵詞：民事訴訟；辯論主義；溯源；變遷

中圖分類號：DF722 文獻標識碼：A

近年來，大陸法系民事訴訟的辯論主義原則受到學界的高度關注，諸多學者圍繞辯論主義的內容與根據等問題加以評析，并就我國民事訴訟辯論主義原則的確立提出了若干構想。[有關辯論主義的研究參見：張衛平訴訟構架與程式［M］清華大學出版社，2000：152翁曉斌職權探知主義轉向辯論主義的思考［J］法學研究，2005，（4）：53]可以說，在我國《民事訴訟法》中引入辯論主義似乎已成學界共識。[ 代表性的論述參見：劉學在辯論主義的根據［J］法學研究，2005，（4）：44]受學界影響，有關司法解釋亦初具辯論主義的色彩。[如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中有關自認的規定以及對法院依職權調查證據的限制等。（翁曉斌職權探知主義轉向辯論主義的思考［J］法學研究，2005，（4）：53）]隨著民事訴訟法的修改即將納入立法日程，學界呼吁未來的《民事訴訟法》確立辯論主義原則的聲音日漸強盛。[由江偉教授主持起草的《民事訴訟法修改建議稿（第三稿）》已明確規定了前述意義的辯論原則。（江偉中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿（第三稿）及立法理由［M］北京：人民法院出版社，2005：4）]在此背景下，有必要對大陸法系辯論主義的歷史與現狀作深層次的探究，重新考量當事人與法院在民事訴訟中的作用分擔，以期為我國民事訴訟立法提供多維度的學術資源，在比較與借鑒中選擇既符合世界民事訴訟發展趨勢，更與我國本土相契合的民事訴訟基本原則。

一、辯論主義的歷史溯源

辯論主義是大陸法系民事訴訟學理上的概念，表征作為裁判基礎的訴訟資料（事實與證據）的提出層面當事人與法院的作用分擔。日本學者谷口安平指出，以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據證明所主張的事實存在與否，都屬于當事人意思自治的領域，法院應當充分尊重當事人在這一領域的自由，這就是辯論主義最根本的含義［1］。德國學者亦認為，在民事訴訟中，探知、收集并在訴訟中提出裁判上重要的事實以及考慮證據的提出，原則上僅屬于當事人，當事人對事實資料的收集負有責任［2］。作為規制國家權力與當事人權利之關系的基本原則，辯論主義決定了德國、日本等大陸法系國家民事訴訟的審理結構。

辯論主義的概念由德國學者肯納于1801年首創［3］。肯納崇尚自然法的基本原理，認為即便在民事訴訟中，私法原則仍有適用的空間 。“作為一般原則，一切均依賴于當事人提出或當事人的辯論，因此，可以稱作辯論主義。”［2］143當然，辯論主義的概念未能直接反映其本質特征，德國學者又以更易理解的當事人提出主義取代辯論主義，即提出作為判決基礎的事實資料乃當事人的任務［2］143。在日本，也有學者稱當事人主導原則［1］23。

肯納的辯論主義概念是對當時德國兩種訴訟模式所呈現的訴訟原理的高度概括。在1871年統一之前，德國各領邦都有自己的民事訴訟程序，其中，多數沿襲了普通法訴訟的傳統，強調辯論主義。但普魯士王國卻于1793年制定的普通法院法中放棄了辯論主義，在民事訴訟中轉向職權探知主義。肯納從兩種訴訟模式的對比中提煉出辯論主義與職權探知主義兩個對立概念，認為兩者的差異是在辯論主義中法院不實施任何行為；而在職權探知主義中法院依職權可以實施所有的行為［3］107。不過，肯納的界定并不符合實際，因為即便是貫徹辯論主義原則的當時普通法訴訟，法官也可以依職權詢問證人及依職權鑒定、勘驗；而普魯士法亦承認當事人一定程度的自由處分權。由此可見，肯納的辯論主義并非源于法律的實際規定，而是具有濃厚的訴訟原理色彩的概念，強調辯論主義與職權探知主義的極端化。盡管如此，由于辯論主義概念反映了當時的普通法訴訟所奉行的自由主義訴訟觀，最終被德國的學說所接受。其后經進一步修改，將辯論主義限制在事實的提出層面當事人所享有的處分權能， 而與有關處分訴訟標的的處分權主義相區分。

在德國民事訴訟發展史上，辯論主義的適用并非不言自明。由于職權探知主義在普魯士王國備遭抵制，要求變革之聲分外強烈，終于在德國統一后，立法者順應了19世紀的自由主義思潮，又回歸到辯論主義，并成為《德國民事訴訟法》的基本原則。然而由于當時的立法者缺少在法典中規定基本原則的熱情，法典并未明確使用辯論主義這一表達方式。不過，其后公開的立法資料表明，《德國民事訴訟法》確是以辯論主義作為構建當事人與法院作用分擔的基本原理［2］。盡管如此，由于缺乏立法的明確規定，學界對辯論主義的內容尚存爭議。通常，辯論主義的本質內容至少包括以下兩個方面：（1）根據辯論主義，法院在裁判之際，只能考慮當事人所提出的事實，法院不能獨自探知事實。不允許將當事人沒有提出的，法院所了解的事實自發地在訴訟中提出并作為裁判的基礎。（2）法院僅在當事人間有爭議的情況下調查證據，即對事實的真否進行審查［2］142。

日本1890年《民事訴訟法典》的制定無論是法典結構還是具體條文均接近德國法，有關當事人與法院在訴訟資料提出層面的作用分擔也貫徹了辯論主義的訴訟構造，學界亦對辯論主義的含義作出了更為詳實的解讀。按照日本學者的闡釋，辯論主義包括以下內容： 其一，直接決定法律效果發生的主要事實必須在當事人的辯論中出現，法院不能以當事人沒有主張的事實作為判決的基礎。其二，對于雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的基礎，換言之，法院應當受當事人自認的約束。其三，法院對證據的調查，原則上僅限于當事人提出的證據，而不允許法院依職權主動調查證據［4］。不過對于禁止依職權調查證據應否作為辯論主義的內容之一存在爭議。有學者認為，該內容不應當包含在辯論主義之內，而應當作為與辯論主義相區別的有關證據的當事人提出主義。與此相反，德國學者則主張，盡管在德國，法院可以依職權進行除證人調查外的其他所有證據調查，但原則上還是應當由當事人提出證據申請，而且，當事人不能要求法院依職權調查證據，因而上述第三層含義也可以歸入辯論主義中［5］ 。

民事訴訟緣何采行辯論主義，在德國與日本，學界均就此展開過熱烈的討論。[日本學界對于辯論主義根據的爭論，國內學者曾作過較為詳細的介紹。有關內容參見劉學在辯論主義的根據［J］法學研究，2005（4）：44]德國學界認為辯論主義的采用具有法政策的背景，其正當化的根據源于技術層面與意識形態層面的雙重理由。就前者而言，認為辯論主義是查明案件真實情況的最佳手段。利用當事人的趨利避害和追求勝訴的心理，可以促使當事人竭盡全力地主張、收集和提出訴訟資料，并通過當事人彼此之間的激烈辯論與反駁，使裁判上重要的事實明確、具體地呈現出來，能夠最大限度地促進案件真相的發現。 法院即使承擔依職權探知事實的義務，亦不得不首先依賴于當事人的提出，而且由于缺乏輔助法院探知事實的機構，其結果，也不得不將事實的提出責任歸屬于當事人。就后者而言，認為民事訴訟的目的在于解決私權紛爭，根據私權自治原則，既然實體權利可以自由處分，在私權自治的范圍內，當事人在民事訴訟中也應享有處分的權能。這種訴訟上的處分權，不僅僅表現為當事人通過訴訟請求的提出，對自己所期待保護的權利實施處分，而且， 也應承認當事人向法院所提出的事實依據的處分權，由此意味著在民事訴訟中采用辯論主義原則是私權自治的延續。

雖然還存在著解釋論上的個別差異，但不難看出，關于辯論主義的根據，德國與日本學界的議論有著驚人的相似：德國的技術層面說與日本的手段說相類似，而意識形態說更接近于日本的本質說。在日本，關于辯論主義的根據還有程序保障說、法探索主體說、多元說等種種解釋，但本質說與手段說應當是最核心的部分。由是觀之，辯論主義與私權自治原則相關是不爭的事實，表明辯論主義是當時強調市民形式自由與平等的自由主義思潮在民事訴訟中的反映。它主張保障當事人在民事訴訟領域的意思自治，反對法院的職權干預。這一自由主義訴訟觀下的辯論主義被稱為古典辯論主義。

二、辯論主義的現代變遷

自1877年為德國民事訴訟法確立以來，在百年變遷中，辯論主義始終伴隨著對其內涵的全面限制和對法院協助當事人收集訴訟資料義務的不斷強化。如果說古典辯論主義是對當事人收集訴訟資料的自我責任的極端強調，則現代辯論主義更突出法院對當事人收集訴訟資料的協助義務，以實現充實審理、妥當裁判的目標。

（一）對古典辯論主義三大命題的限制

古典辯論主義強調在收集訴訟資料層面當事人的純粹主導地位，而現代辯論主義則對古調辯論主義的三大命題進行了全面的限制，主要體現在：

一是對辯論主義第一命題的限制。按照辯論主義的要求，民事訴訟中事實資料的收集與提出專屬于當事人的責任，法院不能考慮當事人沒有提出的事實。如果依據古典辯論主義，則所有的作為裁判基礎的事實資料都必須由當事人提出而沒有例外，而實際并非如此。在德國，雖然立法尚未明確界定， 但無論學說還是審判實務，均承認例外的規定，即對于眾所周知的事實與對法院而言顯著的事實，即便當事人沒有提出也不妨礙法院作為裁判的基礎。不過，從程序保障的視角出發，對于當事人未提出的事實，法院擬作為裁判的基礎時，要求預先告知當事人，給當事人表明意見的機會［2］147。

二是對辯論主義第二命題的限制。根據辯論主義，當事人在訴訟中自認的事實，法院無需審查，應直接作為裁判的根據，由此，賦予雙方當事人一致固定事實關系，并以此約束法院的權能；但當事人雙方一致的陳述違背真實時，法院能否作為裁判的依據呢？如果對辯論主義的原則不加限制，則其并不成為問題。因為按照辯論主義，雙方當事人有權對事實資料行使處分權，法院也不得不受雙方當事人虛假陳述的制約，承認其作為裁判基礎的效力，這一解釋符合1877年德國的立法者基于自由主義訴訟觀的基本理解，它表明古典辯論主義著眼于形式真實。但其后《德國民事訴訟法》經多次修改，對此進行限制，尤其是經1933年的修改，增加了當事人的完全陳述義務與真實義務，體現了民事訴訟對發現實體真實的努力。不過，依據德國通說的解釋，為當事人設定真實義務并不是要當事人為客觀真實的陳述，僅僅要求其立足于主觀的誠實，禁止虛假陳述。換言之，在自己提出主張并否認相對方主張之前，當事人不負調查義務。只要當事人不主張明知是虛假的事實或不否認對方提出的已知是真實的事實即可。這種對真實義務的最低限度的解釋，表明真實義務的導入只是對辯論主義及由此產生的當事人處分權能的最低程度的限制。盡管如此，為當事人設立真實義務，已經與古典辯論主義有了不小的距離。

《日本民事訴訟法》雖未明文規定真實義務，但有關誠實信義原則的立法條文已經隱含了對當事人真實陳述的限定。盡管缺乏違反真實義務的強制性制裁措施，一些學者還是期望作為行為規范，真實義務能夠對當事人，尤其是訴訟代理律師有所制約［5］382。無獨有偶，即便在強調通過當事人的對抗獲得裁判資料的美國，也有論者主張代理律師負有協助發現真實的義務［3］101 。

三是對辯論主義第三命題的限制。辯論主義禁止法院依職權調查證據。不過，辯論主義的這一要求并沒有在大陸法系國家得到徹底的堅守，一些國家和地區在其民事訴訟法中都程度不同地保留著法官依職權調查收集證據的空間 。在德國，除法官不能依職權主動詢問當事人未提出的證人外，其他證據方法均可由法官主動調查收集［6］。《日本民事訴訟法》依職權調查收集證據的范圍有過重大的變遷。二戰前，依職權調查收集證據被廣泛承認。二戰后受美國法影響而強調當事人主義，刪除了許多具有職權主義性質的條文，但在依職權證據收集調查證據方面，仍保留了對當事人本人進行詢問和委托調查這兩項規定［1］139。而實務中，依職權勘驗與鑒定也經常適用。我國臺灣地區“民事訴訟法”更賦予法官在不能獲得心證時，為發現真實依職權調查證據的權力。當然，在辯論主義的理念下，依職權調查證據的地位只能是補充性的。作為與辯論主義下當事人提出證據相配套的證據獲得手段，依職權調查證據必須小心翼翼地設定適用的范圍，以便既能增強法官認知事實的能力，又不至于損害當事人程序主體性和法官的中立性。各種證據調查手段的采取，都或多或少地體現了在兩種法理之間尋找平衡的制度邏輯。

（二）法院對當事人收集訴訟資料的協助——釋明義務

按照古典辯論主義的要求，訴訟資料的收集專屬當事人的責任，而當事人承擔這一責任的前提是雙方訴訟能力平等，但實踐中常常面臨著當事人間實質性的不平等。要實質保障當事人平等地收集與提出訴訟資料，需要法院的協助。法院這種協助收集訴訟資料的義務，便是廣泛存在于大陸法系各國民事訴訟法上的釋明制度，即在訴訟過程中，法院為了明確爭議的事實關系，就事實上及法律上的有關事項向當事人發問并促使其提出主張與證據的制度。該制度的設立，是為了平衡當事人訴訟能力的差異，補充當事人在收集事實資料中的不足，并最大限度地促進案件真相的發現。由此在大陸法系各國，釋明被視為維護當事人權利的“大憲章”。

在各國民事訴訟法中，不乏允許法官通過發問明確當事人的主張與證據的規定，即便是倡導自由主義訴訟觀的1877年《德國民事訴訟法》也有上述意義上的釋明。[1877年《德國民事訴訟法》第130條第1、2款。]但不僅僅停留在通過發問理順辯論程序，而是實質性地協助當事人收集訴訟資料則是自由主義訴訟觀逐步修正的結果。自二十世紀以來，強化法院的釋明義務已成為大陸法系國家共同的發展趨勢。[值得注意的是，強化釋明義務的目的在各國略有差異，如德國重在通過法官的釋明加快訴訟進程，將釋明義務作為法院訴訟促進義務的重要內容。而日本釋明義務的強化雖然也不排除促進訴訟的目的，但學理上的解釋偏重于程序保障。]德國1976年的《簡素化法》進一步擴大了釋明義務的范圍，將法官與當事人法律上的討論作為法官的義務。從2002年起生效的《德國新民事訴訟法》更進一步強化了法院這種實體的訴訟指揮，藉此改善法院與雙方當事人之間的交流，使三方在訴訟的早期就能明確裁判上重要的事實，并促使當事人適時提出有效的主張與證據，使民事審判成為具有說服力的、最經濟的、最親民的糾紛解決形式［7］。日本釋明制度也經歷了從職權主義的積極釋明到古典辯論主義的消極釋明再到程序保障的積極釋明的變遷。以實質性的程序保障為依據的積極釋明模式已成為指導司法的基本理念而被廣泛認可。進入20世紀后，法國也繼德、日之后多次修改民訴法，對當事人和法院在民事訴訟中的地位和作用加以調整，有關釋明義務的強化就是措施之一。[現行《法國民事訴訟法》第8條、第13條、第16條第3款是有關釋明義務的立法依據。按照法律的規定，法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上與法律上的說明；為保障對席辯論及當事人的防衛權，法官必須促使當事人就法官依職權所認之法律上的觀點陳述意見以后，始能作為適用法律的依據。]

釋明義務的強調表明現代辯論主義改變了古典辯論主義由當事人提供訴訟資料，法官不作介入的做法，而是提倡當事人與法官在訴訟資料收集層面的協作。通過釋明可以消除“機械地、形式地”適用辯論主義而產生的不合理因素，是對辯論主義的補充與修正。在德國，法官的釋明義務已被上升到憲法要求的高度。《德國憲法》規定的裁判請求權與法治國家原則為釋明義務提供了憲法上的依據。依此規定，除須保障當事人能享有平等地接近、使用法院的機會外，在訴訟程序中，國家亦不宜采取完全放任的消極立場，而有必要適時適當、無偏頗地為當事人提供協助與照顧。基于《憲法》的要求，如法院違反釋明義務，致使當事人未能充分就事實上或法律上的觀點予以陳述，而發生突襲性裁判時，當事人除可通過上訴制度予以救濟外，亦可以訴權受到侵害為由提起憲法訴訟［8］。在日本，以程序保障為依據的釋明，被認為植根于民事訴訟的理念而具永恒的價值。

在德國、日本等大陸法系國家，法官釋明的內容已經從傳統的包括訴訟請求、事實主張與證據等在內的有關事實的釋明，發展到指出當事人所忽略的法律觀點的有關法律的釋明[在日本，以往的學說將法官開示法律觀點視為法官履行釋明義務的形態之一，不過晚近主張將其從釋明義務中分離而作為一種獨立形態的觀點似乎更具說服力。（〔日〕山本和彥民事訴訟審理構造論［M］東京：信山社，1995：325）]，即在法律適用層面強調法官與當事人的協作。法官持有與當事人不同的法律觀點時，通過與當事人就法律適用問題的討論，向當事人開示并盡量求得共同的理解，為當事人提供對法官的法律判斷權施加影響的機會，從而保障當事人在法領域中的程序參與權，協同發現法之所在［5］385。由此可見，法官指出法律觀點是“保障當事人參加法的適用過程的手段”［9］。德國1976年《簡素化法》的修改對此作出了明確規定。[《德國民事訴訟法》第139條第2項規定：“法院欲將當事人明顯疏忽或認為不重要的觀點作為裁判的基礎時，必須就此釋明并給予當事人陳述意見的機會后始得作為裁判的基礎。對于法院作出的與兩當事人不同的判斷時也同樣。”]日本《民事訴訟法》雖未明文規定，但有關釋明義務的條款已經隱含了這一要求。近年來，指出法律觀點已經被法學界提到法官義務的高度，并被作為程序保障的重要內容之一［1］114。

基于對訴訟資料收集層面法官協助義務的強化，在德國，自上世紀80年來以來， 主張由法官與當事人協同發現事實所在的“協同主義”模式取代辯論主義的呼聲日漸強烈。由于傳統的自由主義訴訟觀所倡揚的形式平等已經偏離了社會現實，而強調通過國家干預以實現實質平等的社會的民事訴訟觀得到廣泛的認同。基于此，協同主義模式便具有了充分的理論依據。當然，雖然強調法官在收集訴訟資料中的協助義務，但辯論主義在德國依然得到堅守。因為當事人享有提出裁判上重要事實的權能，法院不能代替當事人的主張，依職權收集新的事實并作為裁判的根據這一點并未發生變化。然而不可否認，辯論主義原則已然受到了巨大的挑戰。如何通過對辯論主義原則進行修改，發揮它的優勢，減少其弊害，已經成為現代民事訴訟理論的重要課題。

總之，作為分配當事人與法院在收集訴訟資料中的權能與責任的基本原理， 辯論主義雖歷經百年洗禮，但并未動搖其在德國、日本等大陸法系國家《民事訴訟法》中基本原則的地位，因為辯論主義是法治國家法官保持中立性的有效工具［7］125。辯論主義所強調的當事人對訴訟資料的收集負有最終責任的核心理念順應了民事訴訟的本質要求而具永恒的生命力。但是，作為一項基本原則，辯論主義所提供給我們的只是對當事人與法院在訴訟中作用分擔的認知框架，隨著社會的發展，辯論主義原則的內容與要求將會更加體現出流變性與開放性的特征，這應當是我國確立辯論主義原則時應首先考量的因素。

三、啟示：民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考

始于20世紀80年代末至今仍在繼續的我國民事審判方式改革對傳統的“調解型審判模式”進行的重大修正，改變了以往法官包攬訴訟的景象，強調當事人的程序主體地位，這是值得肯定的。但在改革進程中也出現了若干問題，最為突出的是在事實與證據的提出層面，過于強調當事人的責任，而削弱了法院的職權，近年來最高法院有關司法解釋不斷縮減法官依職權調查收集證據的范圍是其典型。這種局面的形成，雖然不乏司法機構的利己因素，即通過減縮法官職權以減輕法官責任負荷，進而緩解司法的壓力，但與學界對辯論主義的誤讀亦有著千絲萬縷的聯系。[比如，通行的觀點認為，法官依職權調查證據是我國職權主義訴訟模式的表征，必須對此加以改造。而實際上，適用辯論主義的德國、日本等大陸法系國家均為法官依職權調查收集證據保留了適度的空間。即便在強調當事人對抗的美國民事訴訟中，依職權調查收集證據亦得到了法律的認可。

]時至今日，對如何劃分當事人與法院在民事訴訟中的權能與責任，立法仍語焉不詳，而這是我國未來修改民事訴訟法時當著力解決的問題。就民事訴訟中事實資料的收集層面當事人與法院的作用分擔而言，從辯論主義原則的歷史梳理與現代變遷中我們可以得出以下幾點啟示：

（一）在訴訟資料收集層面應強調當事人與法院的協作

無論是辯論主義，還是職權探知主義，僅僅作為一種訴訟原理而存在，世界上任一國家的民事訴訟均不能將其劃歸為純粹的辯論主義或者純粹的職權探知主義模式，毋寧說，是辯論主義與職權探知主義的結合，它強調在訴訟資料的收集層面當事人與法院的協作，而法院的協助義務根源于司法的社會性需要。眾所周知，法治社會禁止自力救濟，為此，國家特設司法機構以滿足國民解決糾紛，保護權利的需要。但司法作為社會公共裝置，不單單具有維護私益的特點，還須兼顧社會公共利益［10］。司法的社會性一方面源于司法制度在當代社會中的重要地位。除發揮解決糾紛，保護當事人權利的作用外，現代裁判還具有創制法律和維持法律秩序的功能，它決定了司法在滿足當事人個人利益保護的同時，還必須回應社會的需求，司法過程和司法結果應體現社會的一般價值觀。另一方面，司法的運作成本來自國民的稅收，國民有權利要求國家應為國民提供國民容易理解的、公正且迅速的裁判制度。這就決定了民事審判制度應兼顧個人利益與社會利益的平衡，其制度設計應服務于發現真實、公平及迅速的目標［11］。而作為民事審判的主體，為回應司法的社會性，法院必須在民事訴訟中承擔相應的職責，協助當事人收集訴訟資料。在民事訴訟中，提出主張與證據的首要責任應歸于當事人，在這個意義上說，辯論主義最基本的要求即當事人對訴訟資料的收集負責應得到堅守。 同時，法院也應對訴訟資料的收集承擔協助的義務。在我國，有關事實與證據等訴訟資料的收集層面，強調當事人與法院的協作更具有現實的緊迫性。

（二）重新思考辯論主義的三大命題，并賦予其新的內涵

辯論主義的現代變遷表明，辯論主義的產生是歷史的產物，就其內容而言，它是一個開放的、不斷發展的體系，應當體現時代的特征。在我國，即使修改后的民事訴訟法采用辯論主義原則，其內容也應與古典辯論主義的三大命題有所區別：

其一，關于辯論主義第一命題的修改。按照辯論主義的要求，法院應當以當事人在辯論中所提出的事實作為裁判的根據。換言之，當事人未主張的事實，法院不能在判決中確認。該命題實質上是通過將法院裁判的依據限制在當事人主張的范圍內而對法院認定事實的范圍構成制約。以往的解說常常將其視為當事人的權能，而筆者則更傾向于它是課以當事人的沉重負擔。實際上，訴訟中當事人之所以沒有提出對己有利的事實，并非是其自由處置權利的結果，而是由于欠缺法律知識或缺乏必要的調查收集證據手段等原因所導致的違背真實意志的非自由處置［12］。由此導致當事人因未能充分主張而敗訴，與民事訴訟的目的不符，對此應當加以修正：一方面，原則上當事人沒有主張的事實，法院不得作為裁判的根據；另一方面，如果法院在審理過程中從當事人提出的證據資料中發現對于裁判結果將產生重要影響的事實，但當事人尚未提出時，法院應通過履行釋明義務或公開心證的方式，啟發當事人就是否提出該重要事實表明意見，并賦予對方當事人辯論權。在提供了相應的程序保障后，如果應當主張該事實的當事人不表示反對，法院可將其作為裁判的根據；經法院指出后，當事人仍堅持不主張該事實的，則應尊重當事人的選擇。

此外，我國《民事訴訟法》在確立辯論主義原則時應明確作為法院裁判依據的當事人主張的事實范圍。在日本和德國，受辯論主義約束的當事人提出的事實范圍有所不同，在日本，通說主張該事實是指主要事實，而不包括間接事實；[ 按日本學者高橋宏志的觀點，在訴訟法上，事實可以分為主要事實、間接事實及輔助事實三種。主要事實是與法條構成要件相對應的事實；間接事實是指在推定主要事實過程中發揮作用的事實；輔助事實是指用于明確證據能力或證明力的事實。]德國學者則未作上述區分，凡對于裁判而言重要的事實均應由當事人提出。筆者認為，我國《民事訴訟法》在采用辯論主義原則時，不宜將當事人提出的事實限制在主要事實的范圍內，而應涵蓋包括間接事實在內的對訴訟的勝敗可能產生影響的重要事實。因為，間接事實與主要事實相關聯，很多爭議往往通過間接事實而推導出主要事實，如果將間接事實排除在外，則可能發生認定事實的突襲，這應當是極力避免的。即使在日本，有關當事人所主張的事實也包括間接事實的觀點正逐漸被接受并成為主流［13］。

其二，關于辯論主義第二命題的修改。辯論主義的第二命題要求法院應受當事人自認的約束，而無須審查。但是，民事訴訟同時也以發現真實為目標，如果當事人的自認與事實明顯不符，則法院不加區別一律予以認定并作為裁判的根據也并非妥當，為此，應當為自認的效力設定例外的規定，即原則上一方當事人在訴訟中的自認具有免除對方當事人舉證責任的效力，法院可以直接將其作為裁判的根據。但當事人的自認如果存在下列情況，則不能認定 ：一是當事人自認之際，如果法院依據此前的證據調查能夠證明自認不成立的；二是當事人的自認與眾所周知的事實、自然規律及定理相違背的。此外，在當事人自認之際，法院對當事人自認的事實有疑問的，在不違背公平的前提下，可以通過釋明啟發當事人，確保當事人充分行使反駁權。

其三，關于辯論主義第三命題的修改。如前所述，辯論主義的第三大命題在德、日等大陸法系國家并沒有得到遵守，各國均為法官依職權調查收集證據預留了空間。與前述國家相比，我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中法官依職權調查收集證據的范圍過于狹窄，可能對民事訴訟發現真實的目標造成損害。借鑒德國、日本及我國臺灣地區的相關規定，我國職權證據調查的范圍可作如下設定：（1）依職權進行鑒定、勘驗。鑒定、勘驗應以當事人申請為原則，在經法官提示后當事人仍未申請的，可以依職權命令鑒定、勘驗；（2）依職權采取有關審前準備措施。如依職權命令當事人、證人到庭，命令當事人提交書證，委托其他法院、機關代為調查證據等，使其有足夠的資源推動審前準備程序的進行；（3）依職權詢問當事人。法官為查明案情，可以不經申請，詢問當事人有關情況；（4）例外情形下的職權調查證據。根據我國現實情況，為辯論主義設置一些例外是必要的。可以考慮借鑒我國臺灣地區的做法，規定法院在不能依當事人提出的證據獲得心證時，可依職權調查證據。但是對此必須有嚴格的限制，如法官應通過履行釋明義務，啟發當事人提供證據或申請法院調查收集證據。經法官釋明當事人仍無法舉證時，才可依職權調查；同時給對方當事人陳述和補充舉證的機會，以避免突襲裁判的發生。不過，應當明確的是，由于證據的提出原則上應屬于當事人的責任，法院依職權調查證據只是對當事人提出證據責任的補充，對法院而言，依職權調查證據并非一般性義務，而屬于自由裁量的范圍。當然，對于法院應當依職權調查證據而未實施導致當事人敗訴的，法院的自由裁量應接受上訴審法院的審查。

（三）強化法院的實體性訴訟指揮義務

在堅守當事人對事實的提出負有最終責任這一辯論主義基本要求的前提下，應當強調法院對當事人收集訴訟資料的協助義務，而法院的這種協助義務需要通過強化實體性的訴訟指揮得以實現，即在積極推進訴訟程序有效運行的同時，法院應在當事人所提出的訴訟資料的范圍內，對事實的提出與法律的適用等方面提供協助。為此，法院應通過履行釋明義務，從事實與法律兩個層面對當事人提出的訴訟資料予以補充。具體而言，法院的實體性訴訟指揮包括以下兩個方面：

一是有關事實的釋明。 事實的釋明包括有關訴訟請求的釋明、有關事實主張的釋明以及有關證據的釋明。對當事人提出的訴訟請求，法院可以指出其不清楚、不充分之處以及促使其申請訴的變更與訴的合并等；在當事人的主張所依據的事實不明確、不充分、矛盾或不適當時，法院應通過釋明，使其主張或抗辯明確、清楚、充分、適當，不允許法院未經釋明就以當事人主張不明為由排斥當事人的主張；在當事人舉證存在瑕疵、因為疏忽或誤解而沒有舉證以及舉證不充分時 ，法院負有督促當事人修正、補充證據或促使其提出證據申請的義務。

二是有關法律的釋明。除事實上的釋明外，法院還應進行法律上的釋明。為此，《民事訴訟法》應明確規定，法院欲適用當事人明顯疏忽或認為不重要的法律觀點時，應提示當事人，賦予其就此法律觀點陳述意見，補充事實與證據的機會。當然，法官開示法律觀點，與當事人進行法的討論，并不影響法官適用法律的最終判斷權，即使當事人拒絕適用也不妨礙法官基于該法律觀點做出判決。但法官不開示法律觀點，使當事人喪失法律適用的辯論權而依此作出判決時，當事人可以通過上訴要求法院改判。

綜上所述，作為分配當事人與法院在訴訟資料收集層面的權能與責任的原則，辯論主義提供的只是一種關于民事訴訟基本構造的指導性法理，而不是徹底否定法院職權探知的理由。歸根結底，辯論主義本身的適用并非目的，僅僅是實現民事訴訟目的的手段。毫無疑問，在司法的重要地位越發彰顯、民事訴訟的社會性特征日漸突出的語境下，強調訴訟資料的收集層面當事人與法院的協作，是我國確立民事訴訟中當事人與法院作用分擔的唯一選擇，更是構建為普通百姓所理解的、容易利用的、有利于發現真實的、公平的并富有效率的民事訴訟制度的現實需要。

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本文責任編輯：唐力