認真對待實用主義

中圖分類號：DF082 文獻標識碼：A

有幸應邀加入關于中國法學向何處去的討論，感到榮幸的同時也有幾分惶恐，因為我一直自認是一個思維比較簡單的“問題主義”者，一般只是將注意力放在眼前所思考的問題上，而不太關心不同流派的爭論、理論范式(paradigm)的演變或未來的“理想圖景”［1］。尤其是我認為法學如果構成一門科學的話［2］，它不只是書齋里的學問，而更應該是一門實用性的學問。畢竟，法學研究的最終目的不是為了使法學家獲得孤芳自賞的資本，而是為了營造更好的法治，而法治的最終目的是為了社會更好地生活。作為一個實用主義者，我贊成胡適之許多年前“少談點主義，多解決些問題”的提法。但是如果探討問題的方法不正確或思路不清晰，那結果勢必是緣木求魚。雖然中國法學在近30年的發展過程中也一直強調方法論，但是嚴肅檢討和反思方法和方向的著述畢竟不多。因此，我認為現在提出中國法學的發展方向問題確實大有必要，并冒昧在此發表一點淺見。

首先要聲明的是，我是一個普適主義者，因為我認為中國的“理想法律圖景”和外國的其實沒有什么本質區別；法學研究有其普遍適用的范式和方法，中國法學并不能獨自成其例外。當然，我不否認中國法有其獨特的本土性；事實上，任何國家的法——尤其是有效實施的法——都必然帶有獨一無二的本土性，但是這并不表明中國法學應偏離法學研究的普遍規范。在此先用一句可能會引起誤解的話來概括我的意思：問題總是獨特的，但是方法是共同的，就和所有經典力學問題都得通過牛頓定律求解一樣。

概言之，我認為法學研究需要考慮的問題主要有兩大類：一是法律應該實現的基本目標——或許就是鄧正來先生所指的“善”；二是實現目標的手段和方法。前一個是價值或規范性問題，后一個是實證或事實性問題。實用主義者其實希望盡早打發掉第一個問題，因為規范性問題的答案至今仍然只能基于人的共識基礎之上，而所有人的共識即使存在也是極為有限的，因而他們總是希望給這個因個性或文化差異而見仁見智的棘手問題找到一個簡單的答案，而早點進入到相對而言價值中立的經驗性探索。對于后者，他們則希望研究方法越發達、越復雜越好，因為人與社會作為自然的一部分是相當復雜的現象，因而要求相應復雜程度的研究方法。我希望下文有助于澄清這個基本看法。

一、法律實用主義的內涵

我認為，法學研究的基本取向應該是“實用主義”(pragmatism)的：[應該指出，“實用主義”或“功利主義”在日常生活中經常和“急功近利”相提并論，但是這個詞在這里只不過代表了一種哲學理論，而和治學態度沒有關系。一個更有實際意義的問題是如何看待那些似乎并不直接具備“實用”價值的學科，例如法律的歷史與考古學。它們固然也能給今天的法律提供某種借鑒，但它們的直接目的似乎并非是有用。某些學者把畢生精力全部貢獻在鑒定某個法律事件的發生時間，這當然對特定學科的發展很“有用”，但未必能輕易轉化成實用主義所承認的對社會的價值。我在此并不想介入對這個困難問題的討論。顯然，實用主義法學無意排斥純粹的學術研究，而只是強調實用與實證研究的重要性。]法學研究的對象是法律，而法律的存在理由不外乎是為了“人”。無論多么崇高，任何律法都不是冷冰冰的超越人間而存在的先驗原則；離開了人，法律就失去了存在的意義和價值。如果統治萬物和人類本身的自然規律是人所無法改變的，那么法律則正是由人自己創造和更改的，而人之所以制定法律，無非是為了實現人類自己的更好的生活。“人”——生活在社會中的具體的人——是法律的目標，也是法學研究的最終目標。在這個意義上，實用主義和“人本主義”有著天然的緊密聯系。

在這個意義上，法律實用主義也可以更直截了當地稱之為法律工具主義。我之所以一般不用后面這種稱呼，是因為“法律工具主義”這個概念近30年來一直受到中國法學界的批判，因而“名聲”不太好，我自然也盡量回避之。然而，實用主義在本質上無非是一種工具主義——法律不是統治的目的，而是統治的工具。將法律或法治作為目的在邏輯上是可笑的，盡管這種理想主義的努力或許會偶然產生好的社會效果。（所謂“望乎其上，得乎其中”。）但是這種做法并不能真正解決問題，倒反而可能掩蓋問題的實質。在文革時期流行的“法律工具主義”之錯并不在于“工具”二字，而是在于我們沒有充分關注這個“工具”的屬性，譬如它究竟應該由誰掌握？或更準確地說，通過什么程序使用這種“工具”。我們的憲法早已明確規定，“一切權力屬于人民?！毖韵轮?，當然是由“人民”掌握法律這個“工具”。但是如果我們不注意程序，那么“人民”未必能真正掌握制定和實施法律的權利（力）；如果掌握在別人手中，弄不好法律這個工具反而可能被用來傷害“人民”。[事實上，法律實用主義指出了法律本土主義和法律理想主義共同忽略的一點，也就是基本制度對于法治狀況的重要作用。理想主義強調一般的“善”，而忽視普適的價值是否為地方所接受；本土主義則強調普適法律和地方需要的脫節，以及維護傳統地方秩序的重要性。但和理想主義者一樣，本土主義的支持者也忽略了政治制度的作用——正是傳統的政府集權立法模式使法律成為官員和專家的法，而不是當地人民的法，進而造成法律和現實相脫節。]如果出現了這種情況，我們是否能責怪法律工具主義呢？在我看來，這種做法是不分青紅皂白的，而且很容易將我們導入歧途，以至迷失了問題的癥結所在。如果我們希望法律“為人民服務”、“代表最廣大人民的最根本利益”，那么我們理應更加關注如何讓人民有效掌握法律這個工具；反之，如果這種工具沒有使用好，以至產生了不良的社會后果，那么責怪法律工具主義或實用主義是徒勞無益的。在這個意義上，我不僅不反對馬克思所主張的法律工具論，而且恰好相反，我認為它只是表達了一個不證自明的理性主義(rationalist)命題：法律必然是為制定和實施法律的那些人服務的。實用主義的邏輯讓我們看到，只是提升（甚至神化）法律或法治的地位是不夠的，最根本的是要保證人民有效控制法律的制定和實施。

法律實用主義同時包含兩方面的命題：“規范性”（Normativity）和“事實性”（Facticity），即法律應追求的價值目標和法學研究的方法論，后者包括有關法律的基本事實以及不同事件之間的因果關系等問題。[Jürgen Habermas， Communication and Evolution of Society， Boston: Beacon Press (1979)。對于價值在社會科學研究中的作用，見Max Weber， The Methodology of the Social Science， Edward A. Shils and Henry A. Finch (trans.)， New York: Free Press (1949)， pp. 10-24，以及對韋伯折衷實證主義與詮釋主義的批判：W.G. Runciman， A Critique of Max Weber’s Philosophy of Social Science， Cambridge University Press (1972)， pp. 41， 100. ]這是一個很大的題目，我在此只能給一個模糊的輪廓。事實上，有人或許會反對這種簡單的二分法，因為路并不能機械地分為兩步走；法學研究的規范性和實證性之間有相當的獨立性，但也不可避免地存在著千絲萬縷的聯系。盡管如此，出于認知上的需要和討論的便利，我們仍然不得不把它們分為兩個不同的方面來考慮。兩者也都具有某些共性，例如歷史性，但時代的框架對于兩者的限制在性質上是根本不同的。法學研究的目的之變化一般是起因于社會主流意識形態的變化，[馬克思會進一步認為后者的最終動因是生產力——尤其是涉及到生產技術的那一部分知識——的變化，但是我在此更情愿將這種經濟還原主義作為一種尚待證實的經驗命題。]而方法論的改進則是純技術性的（例如考古學研究或DNA化驗發現了以前未曾發現的法律事實，或最近發展的博弈理論或許能更有效地研究影響法官判決的因素），而在原則上和道德觀念的變化沒有太大關系。[但例外總是有的，例如馬克思至少一度認為法律具有階級性，而這是被資產階級法學家忽視或有意掩蓋的一個基本事實；通過世界觀的轉變，這一學說認為它發現了法律的真實本質?！胺墒墙y治階級的工具”這句話雖然可能給國家的法治帶來不良后果，但它本身并沒有說錯——甚至可以說是作為一種同意重復而“嚴格地正確”。如果我們可以把法律視為統治社會的一種工具，那么這種工具一定是這個社會的統治者——并且根據理性選擇理論，首先是為了維護其自身利益——制造（制訂）的。關鍵問題不是法律是否一種統治工具，而是它究竟為了或應該為了誰的利益而統治，或誰是或應該是社會的統治者。]因此，雖然規范與實證兩大領域確實可能存在著復雜的交錯作用，兩者的基本區分是無可置疑的。

對于上述兩個命題，法律實用主義的立場是明確的。第一，法律或法學研究具有規范性和目的性，法律的基本目標是實現公共利益的最大化。鄧正來教授用“善”來表達法律的終極關懷，但是“善”這個哲學意味頗濃的詞語對于法律人來說似乎太“玄”了一點；“利益”聽上去有些“俗”，但是至少更讓人感覺“看得見、摸得著”。當然，這句話或許只不過是同義重復而已，因為接下來的問題馬上是：究竟什么是“公共利益”？這一概念的定義確實是困難的，但它還是表達了一種基本的哲學傾向。首先，它表明法律的目的在于實現人的目的，為人的“利益”服務；[“利益”的定義在此是非常廣泛的。它顯然并不局限于經濟利益，而可包括和經濟并沒有直接聯系的諸多種類的“權利”。籠統地說，個人利益也可被定義為其所認為的“善”(good)。]法律之所以制定出來，乃是為了其制定者——至少是人類群體中某些人——的利益服務的。所謂“公共”利益，則更進一步表達了現代自由民主社會的道德規范，也就是任何法律或國家政策都應該為所有人服務。在實踐中，要具體地實現國家法律如何為“所有人”的利益服務，固然是一件極為困難的事情，但這并不妨礙它在理論上成為法律的基本目標。

第二，在明確了法律的基本目標之后，法學研究便轉化為純粹實證性探詢。這是一種與形而上學相對立的以經驗為主導的研究方法。它包括傳統的歷史學研究，以驗證過去的法律或重要政治與社會事件的事實。更重要的，法學還必須能讓我們了解法律制度的現狀，讓我們知道不同的法律或政策對社會中不同人群所產生的后果，從而使我們能夠采用明智的（即符合實用主義規范的）法律。并且對于現狀的說明不應該局限于模糊的定性描述，而應盡可能定量化。最后，明智的法律還必須是可行的，也就是現實生活中的人具有理性動機去制訂、實施與遵守的法律。這要求實證主義法學還應當研究人的社會心理結構，以及作出理性選擇的機理。因此，實用主義法學的研究方法和經濟學、統計學、社會學與心理學等社會科學分支緊密聯系在一起。

二、 法學研究的規范性

包括法學在內，社會科學研究一般是價值中性的。這當然不是說社會研究的對象——人或由人組成的團體——是道德中性的。至少自孔子以來，中國人一直把人視為一種道德動物。從實證的角度來看，這種觀點是很有道理的。在幾乎所有決定許多人命運的重大歷史事件中（比如法國革命或五四運動），當時人們的道德觀念都扮演了極為重要的作用。根據韋伯的觀點，甚至連離我們最近的一場純經濟革命也是如此。［3］

但無論道德與價值因素多么強烈，它們在作為科學的社會研究中只是作為被考察的數據——就和任何其它不帶感情色彩的數據一樣（比如法國革命將路易十六送上斷頭臺、我國的五四運動發生于1919年等簡單事實），它們構成了某一個特定社會事件的龐大而復雜的因果鏈的一部分。多少和寫一本小說有所不同，特定的研究者本人是否分享這種道德觀念，或是否對其研究的主人公所追求的事業抱有同情心，至少從理論上不應對研究過程及其結果有任何影響。[后現代學派的支持者可能會對社會科學（甚至自然科學）的中立性與客觀性嗤之以鼻。在某種意義上，這也正是馬克思對當時的“庸俗”政治經濟學的批判。但在意識形態和學術之間的關系上，他的態度似乎不那么明朗，因為如果他自己的學說也不可避免地帶有“階級性”，那么就不可能形成一種超越特定時期意識形態的“中性”或“客觀”的社會科學。如果“社會科學”（尤其是政治學、經濟學和法學）本身就是意識形態的話，那么對后者的答案顯然是否定的。]因此，如果社會科學研究具有任何規范性原則的話，它們僅限于那些對保證學術研究的真實性所不可缺少的中性原則（如盡可能客觀、誠實、實事求是）。

然而，法律本身內在地帶有價值判斷，且法律的價值目標直接影響著法學研究。這并不是說法學研究僅僅是主觀的，因為它必須以大量的事實根據為基礎，而這些在原則上應該保持嚴格中立。但法學研究并不到此為止，因為它還被期望對作為公共政策的法律作出判斷——也就是說，它應該比較不同的法律與政策選擇，并告訴人們某項選擇相對于其它選擇而言對實現某種目標是不是最“好”的。這是一項價值判斷，而判斷的結論自然取決于作為衡量標準的目標。本文的主題就是澄清法律和法學的目標應該是什么，因為這是在任何具體研究進行之前就應明確的基本問題。只有在這一基本價值問題被決定后，法學研究才有可能被置于實證科學的軌道上。那時，我們可以期望所剩下的只是中性的事實問題，而事實問題被認為可用不受偏見支配的客觀標準和方法加以解決。

一個國家的法律與政策的基本目標，取決于這個國家的性質：如果我們都同意人是自私的，那么國家政策自然是為了控制這個國家的人的利益而制定的。在古代的君主專制社會，國王被認為擁有他的國家。因此，國家政策的首要目的是保護他自己的王位。所有政策與法律都是以國王名義制訂的，盡管國王對國家安全的利益并不一定總是和其臣民的基本利益相矛盾。[例如英國對擾亂社會治安的罪名進行懲罰的依據，就是犯罪者“打擾了國王的安寧”。]在古代中國，法家為國王出謀劃策，全都以國王本人的利益為最高目的。相對而言，儒家或許更“民主”一些，所提倡的專制更溫和一些，但國王本人的利益也是他們向國王進言的重要考慮。[盡管他們中某些人可能認為國王對利益的過度算計可能會適得其反，見《孟子·梁惠王上》。]在嚴格意義上，這些國家政策不能被稱為“公共”政策或法律，除非人們有充分理由相信國王或掌握國家政權的少數人確實代表著所有人的利益——也就是說，要和人性自私的理性主義行為假定相吻合，這些人其實并不真正擁有制定政策的自主權。因此，如果國家政策的基本目標不是為了某個人或一群少數人，而是為了普通公民的普遍利益，那一定是因為一般公民最終（未必是直接）控制了國家政策的制定。這時，國家政策的目標被認為是促進某種“公共利益”（public interest）。也只有以公共利益為目標，國家所制定的政策才是名副其實的“公共”政策。從這個意義上說，公共政策需要現代民主作為其制度基礎，而公共利益這個目標也只有在民主社會中才受到普遍認同。

我已在其它地方指出，民主國家的“公共利益”就是社會功利主義(Utilitarianism)的“最大多數人的最大幸?！?，也就是個人功利之和的最大化。［4］

自邊沁(Jeremy Bentham)和穆勒(John Stuart Mill)之后，這種學說一直是西方的公共政策和法經濟學研究的主導思想。就和多數主義民主一樣，它不斷受到來自各方面的挑戰、質疑和責難，但到現在為止還沒有哪一種更好的理論可以替代之。盡管功利主義有其局限性，且其中不少尚待解決的問題將繼續使之受到各種批評，它對于法律科學的研討和評價仍然是不可缺少的。另一方面，對于羅爾斯等人針對功利主義所提出的挑戰，當然也不能視而不見。由于功利主義偏重效率，而未能足夠重視分配層面上的公正，現代法經濟學理論作出了相應修正，要求法律盡可能達到社會的帕雷托優化狀態(Pareto optimum)——用中文的話語表達，也就是“效率優先，兼顧公正”。

最后，社會功利主義不僅要求法律最有效地促進上述定義的公共利益，同時也要求法學關注最大多數人的最大幸福。當鄧正來教授詰問“中國法學向何處去”的時候，他的一個主要例證是中國法學家長期以來忽視了占中國人口2/3的農民。如果一個國家的法律未能充分關注大多數人的福利，那么它顯然不符合社會功利主義原則，而法學家恐怕也確實難辭其咎！

三、 作為實證科學的法學研究

作為實證科學的法學研究分為兩類。一類是邏輯或先驗的，其結論并不以經驗觀察為基礎。分析法學中的語義結構與法律概念，或凱爾森有關不同法律規范之間的邏輯關系都屬于這一類。按照自然科學的傳統歸類，它們一般并不被稱為“科學”，但社會科學似乎松動了這一界限，因而純粹建立在數學和邏輯基礎上的理論經濟學一直被當作“先驗科學”的一個典范。凱爾森無保留地把他的“純粹法學”當作一門“科學”，甚至是法律的“唯一”科學。但在我看來，這類稱呼用在一些和經驗層次更接近的研究——例如有關法官或行政官員的理性動機結構的理論模型——或許更為妥當。

另一類實證研究則是在“科學”意義上更為傳統的經驗分析，有時也被稱為“社會實證法學”(sociological jurisprudence)。它們一般涉及一系列具體的可通過觀測而被證實或證偽的命題，例如澄清一個法律事實或驗證法律與社會事件之間的因果關系。這類研究之所以被稱為“社會實證”，大概是反映了社會科學中經驗主義占主導地位的社會學和“先驗”的經濟學之間的緊張關系。但事實上，這兩種研究事實上是相輔相成、缺一不可的，兩者之間并不存在任何內在的沖突。經驗的實證研究進一步分為兩部分：一部分是在原則上和任何實體目標無關的“純科學”問題，例如某個法律現象的歷史、現狀和成因分析；另一部分則是屬于“工程性”問題。如果規范性探索確定目標，純科學探索確定現狀，那么工程性探索要確定的是彌合現狀與目標的方法或手段［5］。

在性質上，后者仍然是實證性的，并以純科學研究的結果作為其事實根據。

以目前已經探討地較為深入的司法改革為例，實用主義法學包括以下三部分探索：第一，司法改革的基本目標是否符合實用—功利主義標準？第二，我國司法體制的現狀是什么？它和改革的目標之間在哪些方面存在著何種差距？造成差距的主要原因是什么？第三，中國能夠利用何種社會機制與資源去化解改革的阻力，以克服理想和現實之間的差距？當然，這三個層次的探討是相互關聯的。對第二和第三層次的探討又經常把我們帶回到第一個層面，即如果改革的目標是可取的，它是否也是可行的？畢竟，無論多么宏偉，不現實的改革目標是不值得追求的。在這三部分探詢中，第一部分是規范性的，第二部分是實證性的，第三部分是“工程”性的——如果第二部分是科學，那么第三部分則是一項基于科學探索所獲得的知識為實現既定目標而進行的社會工程。由于我們對第一尤其是第二部分的探索是極為不完備的，因而第三部分通常不過是一些猜測性的建議而已。盡管如此，我們的目標仍然是努力建立盡可能精準的分析工具，為法律制度或改革措施的選擇提供盡可能嚴格而準確的事實依據。

以上是我從普適主義的角度對法學研究的一點看法。我個人認為，中國其實是不需要什么特別的“法律圖景”的。我們都知道中國有“國情”（又有哪個國家沒有一些特殊“國情”呢？），不能照搬照套國外的法律和制度，但是同樣作為人，中國的人、社會和國家都分享人類的一些共同特點，都接受現代文明人類所接受的一些普遍價值和準則。本文在此堅持一條在我看來幾乎是不證自明的準則——社會功利主義原則，也就是國家的法律和政策必須在最大程度上促進“最大多數人的最大幸?！?。至于什么是“最大多數人的最大幸福”，中國的理解當然可能和美國或其它國家有所不同。我們有三個層次的課題：首先，發現什么是對我們自己最好的法律和政策；其次，也是更重要的，發現什么是最可能產生這類法律或政策的制度與程序；最后，也是最現實的，如何從可能不是最優化的現實的制度過渡到一種比較理想的制度。這樣，我們并不是在漫無邊際地搜尋我們自己的“理想法律圖景”；我們其實有許多很實在的工作要做，而且我的一點可能過分樂觀的感覺是，雖然中國法學的發展狀況還遠不能令人滿意，我們確實一直在有意無意地做著這些工作。

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參考文獻：

［1］鄧正來中國法學向何處去（中）——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱［J］政法論壇，2005（2）：25-42

［2］包萬超作為嚴格社會科學的行政法學［N］法制日報，1999-12-19，1999-12-26，2000-1-9

［3］Max Weber， The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism， Talcott Parsons (trans.)， New York: Charles Scribner’s Sons (1958).

［4］張千帆“公共利益”的構成——對行政法的目標以及“平衡”的意義之探討［J］比較法研究，2005（5）：1-14

［5］張千帆讓“危險最小”的分支發揮最大的作用——論司法獨立對市場經濟的意義［J］浙江學刊，2004（6）：99-110

本文責任編輯：張永和