戰(zhàn)爭罪的國內(nèi)立法研究

摘 要：戰(zhàn)爭罪是在戰(zhàn)爭或者武裝沖突中發(fā)生的違反戰(zhàn)爭法規(guī)、嚴(yán)重侵犯人權(quán)的罪行。戰(zhàn)爭罪主要是國際法上的罪行，但國內(nèi)法院也承擔(dān)著追究戰(zhàn)爭罪罪犯刑事責(zé)任的重要任務(wù)。將我國締結(jié)的國際公約里規(guī)定的戰(zhàn)爭罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)刑法上的犯罪，是我國作為締約國應(yīng)當(dāng)履行的條約義務(wù)。但我國《刑法》只有第446條和第448條規(guī)定的兩個犯罪才基本符合國際法對于戰(zhàn)爭罪的定義。我國《刑法》應(yīng)當(dāng)專章設(shè)立“危害人類和平與安全罪”，使其包括戰(zhàn)爭罪等核心罪行，這樣可以更好地維護(hù)我國的刑事管轄權(quán)，有效地避免我國公民受到國際刑事法庭的審判，以便享受《國際刑事法院規(guī)約》補(bǔ)充管轄原則提供的益處。

關(guān)鍵詞：戰(zhàn)爭罪；國內(nèi)立法；必要性；模式；危害人類和平與安全罪

中圖分類號：DF95 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

在人類文明的發(fā)展歷程中，殺戮我們同類的殘酷戰(zhàn)爭似乎很少停歇過。從某種意義上說，一部人類史就是一部戰(zhàn)爭史。如果說難以避免的戰(zhàn)爭好比帶給人無比痛苦的創(chuàng)傷的話，那么，戰(zhàn)爭罪就好比撒向這種傷口的鹽粒。它帶給人們的是一種雪上加霜的痛苦，因為它是在戰(zhàn)爭或者武裝沖突這種人類浩劫中所發(fā)生的違反戰(zhàn)爭法規(guī)、嚴(yán)重侵犯人權(quán)的罪行。戰(zhàn)爭主要是國家間的行為，而國際法則主要是調(diào)整國家間行為的法律規(guī)范。因此，許多早期的國際法規(guī)則都源于戰(zhàn)爭。格勞秀斯就是憑借其代表作《戰(zhàn)爭與和平法》而被譽(yù)為“國際法之父”的。這足以說明戰(zhàn)爭罪有關(guān)的國際法規(guī)范在國際刑法乃至國際法中的重要地位。

目前，追究戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任可以通過兩個渠道來進(jìn)行：一是由代表國際社會的國際刑庭來審判戰(zhàn)犯；二是由各國國內(nèi)法院來審判戰(zhàn)爭罪犯。前者雖然可能更容易引起轟動的效應(yīng)，但宥于各種因素的制約，不可能有太大的規(guī)模，因此，國內(nèi)法院審判戰(zhàn)犯的任務(wù)就顯得異常重要了；不過，即使是現(xiàn)在，雖然許多國家的國內(nèi)法廣泛承認(rèn)了戰(zhàn)爭罪，但它仍然主要地體現(xiàn)于國際法律文件之中。于是，將那些規(guī)定于國際公約的戰(zhàn)爭罪法條轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，確立一個嚴(yán)密的追究戰(zhàn)犯的法網(wǎng)，這樣做，雖然不可能有效地避免戰(zhàn)爭的發(fā)生，但至少可以防止戰(zhàn)爭或者武裝沖突給人們帶來多余的痛苦。

本文擬在分析我國刑法對于戰(zhàn)爭罪的規(guī)定以及外國國內(nèi)法關(guān)于戰(zhàn)爭罪的立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，探討建立和完善我國刑法關(guān)于戰(zhàn)爭罪立法的合理模式。

一、現(xiàn)狀掃描：我國《刑法》對戰(zhàn)爭罪的規(guī)定

對于我國《刑法》沒有全面規(guī)定戰(zhàn)爭罪這個事實，很少有學(xué)者表示過不同意見。但是，也有個別學(xué)者將我國刑法規(guī)定的許多普通犯罪，諸如非法拘禁、拐賣婦女、兒童、組織賣淫、煽動民族仇恨、放火、爆炸、破壞交通工具、毒品犯罪甚至嫖宿幼女等等罪行，都視為我國刑法根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際公約所作的相應(yīng)規(guī)定［1］。這種觀點顯然是不恰當(dāng)?shù)模驗闊o論我國是否締結(jié)或者參加那些國際條約，我國《刑法》都會規(guī)定這些與國際條約沒有太大關(guān)系的犯罪。

當(dāng)然，我國《刑法》也有個別條文的規(guī)定基本符合國際刑法對于戰(zhàn)爭罪的定義。這就是《刑法》第446條和第448條。第446條規(guī)定：“戰(zhàn)時在軍事行動地區(qū)，殘害無辜居民或者掠奪無辜居民財物的，處5年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第448條規(guī)定：“虐待俘虜，情節(jié)惡劣的，處3年以下有期徒刑。”雖然這兩條都對犯罪的成立作了國際刑法中所沒有的限制，如將犯罪主體限定為軍人，但是，從性質(zhì)上講，它們屬于戰(zhàn)爭罪的范疇是無疑的。

為什么說只有這兩個條文的規(guī)定才符合國際刑法關(guān)于戰(zhàn)爭罪的規(guī)定呢？原因很簡單：因為只有它們才符合戰(zhàn)爭罪的構(gòu)成要件。戰(zhàn)爭罪區(qū)別于普通犯罪最重要的一個特征是，只有發(fā)生在戰(zhàn)爭或者武裝沖突中的行為才可能成立戰(zhàn)爭罪，這就將我國刑法分則的絕大多數(shù)章節(jié)排除于戰(zhàn)爭罪之外，因為只有刑法分則第七章和第十章的部分犯罪才有發(fā)生于“戰(zhàn)時”的要求。同時，戰(zhàn)爭罪的犯罪對象通常只能是平民或者敵方人員，而不包括本方武裝人員。因為那些危害本國軍人或者軍隊利益的罪行，根本就不需要國際法來規(guī)制，它們原本就屬于國內(nèi)法調(diào)整的范疇。因此，我國《刑法》分則第七章規(guī)定的發(fā)生于戰(zhàn)時的所有危害國防利益罪都不屬于戰(zhàn)爭罪的范疇；而第十章軍人違反職責(zé)罪中，犯罪對象是部屬（第443條）、傷病軍人（第444條和第445條）、友鄰部隊（第429條）的犯罪也就不屬于戰(zhàn)爭罪的范疇。這樣，唯有第446條規(guī)定的“戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪”和第448條規(guī)定的“虐待俘虜罪”才屬于戰(zhàn)爭罪。

二、必要性分析：替代理論的局限

我國大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)我國《刑法》并沒有全面規(guī)定戰(zhàn)爭罪，但又認(rèn)為依照我國現(xiàn)行刑法，同樣可以達(dá)到懲治和預(yù)防戰(zhàn)爭罪的效果。這種觀點認(rèn)為，我國《刑法》規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等普通罪名已經(jīng)足夠了。這種觀點的實質(zhì)是意圖用普通犯罪取代戰(zhàn)爭罪，從而否定修訂《刑法》、完善戰(zhàn)爭罪立法的必要性。筆者在本文中將其稱為“替代論”。

筆者也承認(rèn)，用我國刑法規(guī)定的普通罪名去懲治戰(zhàn)爭罪，在事實上并不會放縱戰(zhàn)爭罪犯，因為我國刑法對那些“能夠”替代戰(zhàn)爭罪的普通犯罪配置了極為嚴(yán)厲的刑罰。盡管如此，筆者還是認(rèn)為，用我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的普通罪名來懲治和預(yù)防戰(zhàn)爭罪，是很不恰當(dāng)?shù)摹Ｖ饕碛捎校?/p>

首先，任何國家，只要有刑法，就會規(guī)定類似于我國《刑法》中的故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪、故意毀壞財物罪等犯罪，如果認(rèn)為依靠這些犯罪來懲罰戰(zhàn)爭罪行就已經(jīng)足夠了的話，那么，所有國家都沒有必要另外規(guī)定戰(zhàn)爭罪了。從這種意義上說，“替代論”的觀點不僅要試圖用普通犯罪來代替國際犯罪，而且有“取消”國際犯罪的傾向，而這顯然是與國際刑法迅猛發(fā)展的現(xiàn)狀背道而馳的。在事實上，隨著《國際刑事法院規(guī)約》的生效，許多國家，無論是否屬于該公約的締約國，都紛紛開始在其國內(nèi)刑法中全面規(guī)定戰(zhàn)爭罪。可以說，《國際刑事法院規(guī)約》引發(fā)了修訂刑法的潮流（尤其是英美法系和歐洲國家）。這樣做，并非多此一舉，而是認(rèn)識到了普通犯罪與戰(zhàn)爭罪這種國際犯罪的差異。

其次，“替代論”的主張無視戰(zhàn)爭罪與普通犯罪的區(qū)別，在法律上很不嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)國際刑法有關(guān)戰(zhàn)爭罪的理論，戰(zhàn)爭罪的首要特征就是行為發(fā)生在戰(zhàn)爭或者武裝沖突中，并且行為人知道其行為與戰(zhàn)爭或者武裝沖突之間存在著聯(lián)系，這也是戰(zhàn)爭罪與普通犯罪的本質(zhì)區(qū)別，但是，所有的普通犯罪都沒有對行為構(gòu)成犯罪作此要求。從世界范圍來看，刑法的發(fā)展是趨向科學(xué)化、精細(xì)化的，我國刑法也不例外。我國刑法之所以在詐騙罪之外還規(guī)定了金融詐騙罪以及合同詐騙罪，在過失致人死亡、重傷罪之外還規(guī)定了大量的過失犯罪，在故意（過失）泄露國家秘密罪之外還規(guī)定了故意（過失）泄露軍事秘密罪，在妨害公務(wù)罪之外還規(guī)定了阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪，在玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪之外還規(guī)定了大量的瀆職罪等等，都是這種科學(xué)化、精細(xì)化的體現(xiàn)。按照“替代論”的推理，我們也完全可以用前者代替后者，同樣可以起到懲罰和預(yù)防犯罪的效果，這是否也意味著我國刑法對后者的規(guī)定都是多余的呢？其實，這些犯罪的設(shè)置并不多余，它們有自身的特殊性，有獨立存在的價值。而戰(zhàn)爭罪也屬于這種情況。

我們也可以從前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭等國際刑庭對“一罪不二審”原則的例外規(guī)定看出，國際社會非常重視普通犯罪與國際犯罪之間的區(qū)別。《前南國際刑事刑庭規(guī)約》第10條第2款、《盧旺達(dá)國際刑事刑庭規(guī)約》第9條第2款、《塞拉利昂問題特別法庭規(guī)約》第9條第2款都明確規(guī)定：“任何人如犯有嚴(yán)重違反國際人道法的行為而受到國內(nèi)法院的審判，如有下列情況仍有可能隨后受到國際刑庭的審判：（1）其受審的行為被定性為普通罪行；或（2）國內(nèi)法院的訴訟程序不公正或不獨立……。”這些刑庭的規(guī)約作這種規(guī)定，其主要目的并不是防止國內(nèi)法院包庇罪犯，因為這些條文并未給國際刑庭重新審判規(guī)定這個條件。它的實質(zhì)一方面是為了維護(hù)國際刑庭的管轄權(quán)，另一方面也是更重要的是要強(qiáng)化戰(zhàn)爭罪等國際犯罪與普通犯罪的區(qū)別。

第三，即使不考慮戰(zhàn)爭罪的特殊性，即使可以用一般法條代替特殊法條來定罪量刑，我國刑法規(guī)定的犯罪，也不能將國際公約中戰(zhàn)爭罪的所有罪行概括完，還有很多非常嚴(yán)重的戰(zhàn)爭罪難以根據(jù)我國刑法進(jìn)行定罪。我們或許可以將戰(zhàn)爭罪中的殺人、傷害、強(qiáng)奸等按照故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪定罪；甚至，我們也可以非常牽強(qiáng)地將使用毒氣作戰(zhàn)認(rèn)定為“投放危險物質(zhì)罪”、將強(qiáng)迫絕育認(rèn)定為“故意傷害罪”，但是，我們用什么罪名去給使用違禁武器（比如大規(guī)模殺傷性武器）作戰(zhàn)的行為、強(qiáng)迫懷孕的行為、宣告決不納降的行為、不當(dāng)使用休戰(zhàn)旗以及各種特殊標(biāo)志的行為、強(qiáng)迫在敵國部隊服役的行為、非法驅(qū)逐出境以及遷移平民的行為，甚至性奴役的行為定罪呢？而這些行為早已被習(xí)慣國際法，也被絕大多數(shù)文明國家承認(rèn)為戰(zhàn)爭罪行，也被我國締結(jié)的《日內(nèi)瓦公約》所禁止。

第四，“替代論”的觀點不利于強(qiáng)化我國的刑事管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)在通常情況下是一個國家主權(quán)的重要組成部分，絕大多數(shù)國家都希望自己制定的刑法適用范圍越寬越好，因此，僅有屬地管轄原則是不夠的，還要有屬人管轄、保護(hù)管轄甚至普遍管轄原則等來加以補(bǔ)充。《國際刑事法院規(guī)約》正是基于這一點而規(guī)定了補(bǔ)充管轄原則，充分尊重了各國的主權(quán)。它規(guī)定，如果對案件具有管轄權(quán)的國家正在對該案件進(jìn)行調(diào)查或者起訴，國際刑事法院就不能受理該案；但是，如果該國“不愿意或者不能夠切實進(jìn)行調(diào)查或者起訴”時，國際刑事法院將行使管轄權(quán)。因此，如果一個國家的國內(nèi)法律不能恰當(dāng)?shù)貞土P戰(zhàn)爭罪犯，將有可能被國際刑事法院視為“不能夠”或者“不愿意”管轄而對相關(guān)罪行行使管轄權(quán)。許多國家，無論是否批準(zhǔn)《國際刑事法院規(guī)約》（國際刑事法院可以管轄非締約國公民），正是看到了這一點，于是紛紛完善國內(nèi)立法，盡量將《規(guī)約》規(guī)定的國際犯罪納入國內(nèi)刑法調(diào)整的范疇，目的就是要充分利用“補(bǔ)充管轄原則”這一優(yōu)惠政策，避免本國公民以及發(fā)生在本國領(lǐng)域的行為受到國際刑事法院的審判。那么，我們有什么理由不完善國內(nèi)刑事立法，使其能夠更好地管轄?wèi)?zhàn)爭罪等國際犯罪，也享受補(bǔ)充管轄原則的這種益處呢？

因此，完善我國刑法，使其全面規(guī)定國際法上的戰(zhàn)爭罪，是非常必要的。

三、放眼世界：外國對戰(zhàn)爭罪的立法概況

根據(jù)國際法理論，將國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法就是對條約的接受，而接受可以有兩種形式：（1）將條約規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法（transformation）；（2）無須轉(zhuǎn)化而將條約規(guī)定納入國內(nèi)法（adoption）［2］。前者例如意大利和英國，后者例如美國。

在意大利，“條約經(jīng)議會許可總統(tǒng)批準(zhǔn)后，發(fā)生國際法上的效力。這種已發(fā)生國際法上效力的條約必須再經(jīng)議會命令執(zhí)行，才被接受為意大利的國內(nèi)法，那時條約規(guī)定就被認(rèn)為改變其條約國際法的性質(zhì)而成為意大利國內(nèi)法，雖然在實際上，這兩者的內(nèi)容是同一的”［2］314-315。在英國，為了防止行政機(jī)關(guān)在不得到國會同意的情況下通過締結(jié)條約來代替國會行使立法權(quán)，以加重人民的義務(wù)，英國判例法要求對于某些條約，即使其已經(jīng)被批準(zhǔn)，仍然必須由國會將條約的內(nèi)容制定為法律后，英國法院才予以適用［2］315。《美國憲法》規(guī)定，美國締結(jié)的一切條約，與《美國憲法》和根據(jù)該憲法制定的法律一樣，在美國都是具有最高效力的法律，即使任何州的憲法或者法律與其相抵觸，每一州的法官仍應(yīng)受條約的拘束［2］317。

但是，規(guī)定戰(zhàn)爭罪行的國際法與其他問題的國際法很不一樣。《海牙公約》和《日內(nèi)瓦公約》等國際人道法條約都只是規(guī)定了哪些行為應(yīng)當(dāng)被禁止、哪些行為是嚴(yán)重違反公約的，并沒有明確宣布這些行為構(gòu)成犯罪，更沒有對如何處罰這些行為在刑罰上作出明確的規(guī)定。所以這些條約通常不能直接作為國內(nèi)法院對戰(zhàn)爭罪定罪量刑的依據(jù)，它們本身必須先經(jīng)過轉(zhuǎn)化才可能被適用。《紐倫堡憲章》、《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》、《前南國際刑事法庭規(guī)約》和《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》等，雖然都有罪刑規(guī)范，但它們都不具有條約的基本屬性，不能算作條約。各個國家只能根據(jù)這些法律的內(nèi)容制定國內(nèi)法上的戰(zhàn)爭罪法條。《國際刑事法院規(guī)約》體現(xiàn)了當(dāng)前國際刑法的最新成就，它本身就是一個條約。由于《海牙公約》、《日內(nèi)瓦公約》和《國際刑事法院規(guī)約》都是非自動執(zhí)行的條約，它們經(jīng)國家接受后，還需要接受國采取一定的立法措施，將條約規(guī)定的罪行轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律。而目前許多國家主要是根據(jù)這幾個條約來修訂國內(nèi)刑法的。

縱觀各國的戰(zhàn)爭罪立法，大致呈現(xiàn)出以下三種模式：

（一）條約列舉模式

英美法系的許多國家在制定戰(zhàn)爭罪法條時，直接將其締結(jié)的條約所規(guī)定的戰(zhàn)爭罪行作為國內(nèi)法上的戰(zhàn)爭罪。其中，有的國家只將其締結(jié)的條約的名稱表述出來，但并不明示戰(zhàn)爭罪行的具體罪狀，例如美國；有的國家則將公約的相關(guān)條文作為國內(nèi)法的《附件》，例如英國和加拿大等。無論哪一種情況，它們都要直接適用公約對戰(zhàn)爭罪的規(guī)定，即由公約來規(guī)定戰(zhàn)爭罪的罪狀。下面，筆者選取有代表性的幾個國家進(jìn)行介紹：

1．美國聯(lián)邦《戰(zhàn)爭罪法》

美國聯(lián)邦法律體系共有50編（Title），每一編的條文統(tǒng)一編號，但通常一編之下又包括若干單獨的法律。被美國自己稱為《戰(zhàn)爭罪法》（War Crimes Act）的條文就隸屬于其第18編，即《犯罪與刑事程序法》（Crimes and Criminal Procedure）。該條經(jīng)過了多次修訂，其中，2005年3月1日修訂的《犯罪與刑事程序法》第118章第2441條對戰(zhàn)爭罪規(guī)定：

“（1）罪行：任何人，無論在合眾國國內(nèi)還是國外，如果實施一種戰(zhàn)爭罪行并具有本條第2款規(guī)定情節(jié)之一，應(yīng)當(dāng)依照本法判處其終身監(jiān)禁或者有期徒刑，單處或者并處罰款，如果造成被害人死亡，應(yīng)當(dāng)判處死刑。

（2）情節(jié)：本條第1款規(guī)定的情節(jié)是指，戰(zhàn)爭罪的行為人或者受害人是合眾國或者其聯(lián)邦成員國的武裝部隊成員（依照《移民與國籍法》第101條界定）。

（3）定義：本條所謂“戰(zhàn)爭罪”，是指任何下列行為：

（a）1949年8月12日簽訂的任一《日內(nèi)瓦公約》及其《附加議定書》規(guī)定的嚴(yán)重違反公約的行為，但以合眾國是締約國為限；

（b）1907年10月18日簽訂的第四《海牙公約》的附件，即《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例章程

》第23條、第25條、第27條或者第28條所禁止的行為；

（c）違反1949年8月12日《日內(nèi)瓦公約》共同第3條及其《附加議定書》有關(guān)國內(nèi)武裝沖突條文的行為，但以合眾國是締約國為限；或者

（d）與武裝沖突有聯(lián)系的人，違反1996年5月3日在日內(nèi)瓦修訂的《禁止或限制使用地雷、誘殺裝置和其他裝置的修正議定書》（即1996年5月3日的第二修正議定書），故意殺害平民或者引起平民嚴(yán)重傷害的，但以合眾國是締約國為限。”

從這個條文可以看出，美國聯(lián)邦刑法規(guī)定的戰(zhàn)爭罪，最大的特色就是直接將其簽訂的某些國際條約禁止的行為作為戰(zhàn)爭罪的構(gòu)成要件，而不另外再作定義。美國尚未批準(zhǔn)《國際刑事法院規(guī)約》，因此，其《戰(zhàn)爭罪法》只承認(rèn)了《日內(nèi)瓦公約》和《海牙公約》等的規(guī)定。由于這些條約是描述戰(zhàn)爭罪罪狀的載體，因此，法官在適用法律時，必然要直接引用它們，但在量刑時將依據(jù)《犯罪及刑事程序法》第2441條第1款的規(guī)定。

2．英國的《國際刑事法院法》

英國于2001年10月4日加入《羅馬規(guī)約》，是該規(guī)約的60個創(chuàng)始締約國之一（第42個批準(zhǔn)《規(guī)約》的國家）。根據(jù)英國的國內(nèi)實踐，在承擔(dān)一項國際條約義務(wù)之前，英國必須頒布相應(yīng)的國內(nèi)立法，以確保該項國際義務(wù)得到有效落實。因此，英國議會在2001年5月11日頒布了《國際刑事法院法》（International Criminal Court Act），該法將《規(guī)約》有關(guān)戰(zhàn)爭罪的規(guī)定全部轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法上的刑事犯罪。《國際刑事法院法》第五部分“國內(nèi)法上的刑事犯罪”第50條是“種族滅絕罪、反人道罪和戰(zhàn)爭罪的定義”。但它并沒有將《規(guī)約》的條文完全引用在該條中，而是規(guī)定:“‘戰(zhàn)爭罪’是指《國際刑事法院規(guī)約》第8條第2款規(guī)定的任何一種戰(zhàn)爭罪行（‘war crime’ means a war crime as defined in article 8.2.）。”同時，《國際刑事法院法》將《國際刑事法院規(guī)約》對于戰(zhàn)爭罪等犯罪的定義作為清單附在法律文本最后。

3．加拿大的《危害人類罪和戰(zhàn)爭罪法》

加拿大于2000年7月1日批準(zhǔn)《國際刑事法院規(guī)約》，是其第14個締約國。加拿大于2000年6月29日通過了《危害人類罪和戰(zhàn)爭罪法》（Crimes Against Humanity and War Crimes Act），并據(jù)此修改了刑事法典，成為第一個通過國內(nèi)法執(zhí)行《羅馬規(guī)約》的國家（但加拿大2004年新修訂的《刑事法典》仍沒有規(guī)定戰(zhàn)爭罪的實體內(nèi)容，只在涉及程序時提到過《危害人類罪和戰(zhàn)爭罪法》）。加拿大制定該法的目的有兩個：第一，執(zhí)行《國際刑事法院規(guī)約》，以便同國際刑事法院合作并利用《規(guī)約》的補(bǔ)充管轄原則，因為該原則授予各國調(diào)查、起訴罪行的首先選擇權(quán)；第二，強(qiáng)化加拿大起訴嚴(yán)重罪行的國內(nèi)法律執(zhí)行，確保加拿大不是戰(zhàn)爭罪犯的天堂［3］。

同英國的《國際刑事法院法》一樣，加拿大的《危害人類罪和戰(zhàn)爭罪法》也將《國際刑事法院規(guī)約》第8條對戰(zhàn)爭罪的定義作為一項清單列在法律文本內(nèi)，法官在適用法律時也需要直接引用《國際刑事法院規(guī)約》的內(nèi)容。但是，加拿大的《危害人類罪和戰(zhàn)爭罪法》又對公約的條文進(jìn)行了概括，明示了戰(zhàn)爭罪的定義，這就是其第4條第3款：“‘戰(zhàn)爭罪’是發(fā)生在武裝沖突中的作為或者不作為，根據(jù)適用于武裝沖突的習(xí)慣國際法或者條約國際法，該行為在實施當(dāng)時以及實施當(dāng)?shù)貥?gòu)成一種戰(zhàn)爭罪，而無論該行為在實施當(dāng)時以及實施當(dāng)?shù)厥欠裼|犯某項正在生效的（國內(nèi)）法律。”當(dāng)然，法院顯然無法僅根據(jù)這個定義來確定一個行為是否構(gòu)成戰(zhàn)爭罪，仍然必須根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》對戰(zhàn)爭罪的規(guī)定來定罪。

（二）罪狀制定模式

有的國家，尤其是大陸法系國家，在制定本國刑法關(guān)于戰(zhàn)爭罪的定義時，并不是簡單地只引用其締結(jié)條約的名稱，而是由本國立法機(jī)關(guān)根據(jù)國際公約的規(guī)定將條約的內(nèi)容重新明確地規(guī)定出來，形成戰(zhàn)爭罪的罪狀。例如，德國、荷蘭等國。

1．德國的《違反國際法之罪行法典》

德國于2000年12月11日成為《國際刑事法院規(guī)約》的第25個締約國。2002年6月26日，德國議會通過了《違反國際法之罪行法典》（Code of Crimes Against International Law， CCAIL）。該法典共三章14條，第二章“戰(zhàn)爭罪”是其中篇幅最長的部分。而且，與英國、加拿大不同，德國另行制定了戰(zhàn)爭罪的定義。它將戰(zhàn)爭罪劃分為五種（每一種用一條規(guī)定）：針對個人的戰(zhàn)爭罪，針對財產(chǎn)及其他權(quán)利的戰(zhàn)爭罪，針對人道主義行動及其標(biāo)志的戰(zhàn)爭罪，使用違禁方式作戰(zhàn)的戰(zhàn)爭罪，使用違禁工具作戰(zhàn)的戰(zhàn)爭罪。例如，其第12條規(guī)定：

“（1）與某次國際性武裝沖突或者不具有國際性質(zhì)的武裝沖突有聯(lián)系的任何人，

（a）使用毒藥或者有毒武器；

（b）使用生物或者化學(xué)武器；

（c）使用在人體內(nèi)易于膨脹或者變平的子彈，尤其是硬殼尚未完全包裹住彈核或者碎片的子彈，

應(yīng)當(dāng)判處3年以上監(jiān)禁。

（2）行為人采用第1款的方法，如果造成平民或者受國際人道法保護(hù)的人死亡或者嚴(yán)重傷害，應(yīng)當(dāng)判處5年以上監(jiān)禁。如果行為人故意造成他人死亡，應(yīng)當(dāng)判處終身監(jiān)禁或者10年以上監(jiān)禁。”

2．荷蘭的《國際犯罪治罪法》

荷蘭是國際刑事法院的東道國，它于2001年7月17日加入《羅馬規(guī)約》，成為其第37個締約國。荷蘭也和許多締約國一樣，將批準(zhǔn)《規(guī)約》與實施《規(guī)約》的問題分開進(jìn)行。2000年11月7日，《批準(zhǔn)法》被提交到下議院，并于2002年7月17日生效。由于荷蘭國內(nèi)法將戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪等規(guī)定在不同的法律中，于是決定制定一項綜合性的《國際犯罪治罪法》（International Crimes Act， ICA）。2000年底，由荷蘭司法部、國防部和外交部組成的小組開始起草《國際犯罪治罪法》，2001年底被提交到議會，2003年6月17日被通過，經(jīng)女王簽署等程序后，《國際犯罪治罪法》于2003年10月1日起開始生效。該法總共23條。其中規(guī)定戰(zhàn)爭罪也用了3條：第5條規(guī)定的是在國際性武裝沖突中嚴(yán)重違反《日內(nèi)瓦公約》及其《第一附加議定書》而構(gòu)成的戰(zhàn)爭罪，第6條規(guī)定的是在非國際性武裝沖突中嚴(yán)重違反《日內(nèi)瓦公約》共同第3條而構(gòu)成的戰(zhàn)爭罪，第7條規(guī)定的是在國際性武裝沖突或者非國際性武裝沖突中違反戰(zhàn)爭法和戰(zhàn)爭習(xí)慣法而構(gòu)成的其他戰(zhàn)爭罪行。其第5條、第6條都是采用列舉罪狀的方式來規(guī)定戰(zhàn)爭罪，而第7條則是采用概括的方式來規(guī)定，因為前兩條顯然不能將所有相關(guān)國際公約都包括進(jìn)去，例如，《海牙公約》、《禁止或限制使用某些可被認(rèn)為具有過分傷害力或濫殺濫傷作用的常規(guī)武器公約》，以及《國際刑事法院規(guī)約》等等。

荷蘭《國際犯罪治罪法》對戰(zhàn)爭罪的規(guī)定非常詳細(xì)，如其第5條第1款規(guī)定：

“任何人，在國際武裝沖突中實施任何一種嚴(yán)重違反《日內(nèi)瓦公約》的行為，即下列針對該公約的被保護(hù)人的下列行為：

（1）故意殺害；

（2）酷刑（由第1條第1款第4項界定）或者非人道待遇，包括生物實驗；

（3）故意導(dǎo)致身體或者健康方面的巨大痛苦或者嚴(yán)重傷害；

（4）故意并且非法地對財物進(jìn)行大范圍的破壞和掠奪而無軍事之必要；

（5）強(qiáng)迫戰(zhàn)俘或者其他被保護(hù)人在敵方軍隊中服役；

（6）故意剝奪戰(zhàn)俘或者其他被保護(hù)人接受公正而正常的審判的權(quán)利；

（7）非法進(jìn)行放逐、遷移或者非法監(jiān)禁；或者；

（8）劫持人質(zhì)；

將被判處終身監(jiān)禁或者不超過30年的徒刑或者第六等罰金。”

（三）綜合模式

這里所說的綜合模式，就是在國內(nèi)刑法中，對某些戰(zhàn)爭罪的罪狀作了明確的規(guī)定，同時在對其他戰(zhàn)爭罪的罪狀設(shè)置時又指出需要參考條約相關(guān)條文的情況。俄羅斯采用的就是這種模式。1996年通過并于次年施行的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》在第12編“破壞人類和平和安全的犯罪”中規(guī)定了戰(zhàn)爭罪，如第356條（使用戰(zhàn)爭中禁止使用的手段和方法）。該條規(guī)定：“虐待戰(zhàn)俘或平民，驅(qū)逐平民，掠奪占領(lǐng)區(qū)的國家財產(chǎn)，在武裝沖突中使用俄羅斯聯(lián)邦簽訂國際條約所禁止使用的手段和方法的，處20年以下的剝奪自由”［4］。這個條文中的“虐待戰(zhàn)俘或平民，驅(qū)逐平民，掠奪占領(lǐng)區(qū)的國家財產(chǎn)”屬于明確規(guī)定戰(zhàn)爭罪罪狀的情況；而是否屬于“在武裝沖突中使用俄羅斯聯(lián)邦簽訂國際條約所禁止使用的手段和方法”，則需要參見相關(guān)公約的規(guī)定。從這個條文可以看出，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》兼顧并承認(rèn)了其簽訂的國際條約，但其戰(zhàn)爭罪的成立范圍很狹窄，它只限于“在武裝沖突中使用俄羅斯聯(lián)邦簽訂國際條約所禁止使用的手段和方法”。此外，該法還在第360條規(guī)定了“襲擊受國際保護(hù)的人員或機(jī)構(gòu)罪”，從本質(zhì)上講也屬于戰(zhàn)爭罪。

四、模式選擇：專章設(shè)立“危害人類和平與安全罪”之初步構(gòu)想

在國際刑法上，戰(zhàn)爭罪與種族滅絕罪、反人道罪一起屬于所謂的“核心罪行”（Core Crimes），它們是最嚴(yán)重的國際犯罪。二戰(zhàn)后，國際社會一直試圖在聯(lián)合國的框架之內(nèi)制定一個懲治這些核心罪行的國際公約。因此，聯(lián)合國國際法委員會在1951年就通過了一部《危害人類和平與安全治罪法草案》（Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind）。同時，國際社會幾十年來也一直想建立一個常設(shè)性的國際刑事審判機(jī)構(gòu)，來審判犯有戰(zhàn)爭罪與種族滅絕罪、反人道罪等罪行的人。開始，人們是分開來討論《危害人類和平與安全治罪法草案》與如何設(shè)立這樣的常設(shè)機(jī)構(gòu)的。因此，國際法委員會繼1994年提出《國際刑事法院規(guī)約》草案之后，1996年還對《危害人類和平與安全治罪法草案》進(jìn)行過修訂。但后來人們將這兩項工作統(tǒng)一起來了，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《國際刑事法院規(guī)約》中來規(guī)定《危害人類和平與安全治罪法草案》的實體內(nèi)容。于是，國際法委員會后來就不再討論、修訂《危害人類和平與安全治罪法草案》了。

從這一背景我們可以得知，“危害人類和平與安全罪”的內(nèi)容包括戰(zhàn)爭罪等核心罪行。而這些罪行正是我國政府早已批準(zhǔn)的《日內(nèi)瓦公約》、《海牙公約》等系列國際公約要求締約國通過國內(nèi)法加以禁止的罪行。因此，將這些公約規(guī)定的犯罪轉(zhuǎn)化為我國刑法上的犯罪，是我國的義務(wù)。

從上一部分的介紹可以看出，國外對戰(zhàn)爭罪等核心罪行的立法，從法律的形式上講，主要有兩種模式：一是在刑法典中規(guī)定，二是制定單獨的法律。結(jié)合我國刑事立法的特點，筆者認(rèn)為宜將戰(zhàn)爭罪等納入刑法典中，用單獨的一章即“危害人類和平與安全罪”作統(tǒng)一規(guī)定。這樣做至少有兩個好處：（1）維護(hù)了刑法典的統(tǒng)一性，符合我國刑事立法現(xiàn)狀。（2）我國可以根據(jù)自身的情況有選擇性地規(guī)定戰(zhàn)爭罪行。因為戰(zhàn)爭罪是一大類罪，包括了許多不同的具體戰(zhàn)爭罪行。國際法上的某些戰(zhàn)爭罪，根據(jù)我國的具體情況，可能暫時不宜規(guī)定為犯罪。因此，我們有必要制定自己的戰(zhàn)爭罪法條。例如，習(xí)慣國際法上有一種戰(zhàn)爭罪行，即征募不滿15歲的少年兒童加入國家武裝部隊。這一行為被《日內(nèi)瓦四公約》兩個附加議定書明確禁止（分別是第一附加議定書第77條第2款和第二附加議定書第4條第3款第3項），該行為也被《國際刑事法院規(guī)約》第8條第2款第2項第26目、第5項第7目所明確禁止。我國實踐中征募了許多不滿15歲的兒童到部隊從事文藝和體育活動，并且取得了很好的成績和效果，顯然不能對此予以否定。當(dāng)然，習(xí)慣國際法上的絕大多數(shù)戰(zhàn)爭罪行都不與我國的實際情況沖突，這樣，我們可以將它們吸納到我國的刑法典中。

《刑法》分則專章設(shè)立“危害人類和平與安全罪”還需要明確、解決兩個問題：（1）這一章的犯罪與其他國際犯罪的關(guān)系。我們知道，戰(zhàn)爭罪、反人道罪、種族滅絕罪都只是國際犯罪中的核心罪行，顯然還有其它“非核心”的國際犯罪。當(dāng)然，國際犯罪到底包括哪些具體的內(nèi)容，這在國內(nèi)外理論界都還有很大的爭論。因此，我們無法將所有的國際犯罪專門規(guī)定在一起，以便它們與國內(nèi)犯罪完全區(qū)分開。事實上，許多國際犯罪本來也是無法同國內(nèi)犯罪完全區(qū)分開來的。這種情況恰好也是“核心明確、邊緣模糊”。筆者認(rèn)為，我們用“危害人類和平與安全罪”來專章規(guī)定那些明確的核心罪行，用其他章節(jié)來涵蓋別的國際犯罪，這種模式是非常合理的；（2）這一章的犯罪與我國現(xiàn)有《刑法》已經(jīng)規(guī)定的戰(zhàn)爭罪的關(guān)系。前文已述，我國現(xiàn)行《刑法》已經(jīng)在個別條文中規(guī)定了戰(zhàn)爭罪，如果專章設(shè)立“危害人類和平與安全罪”來全面規(guī)定戰(zhàn)爭罪，如何處理它們之間的關(guān)系呢？我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的兩個戰(zhàn)爭罪行，都在“軍職罪”一章，其犯罪主體都是軍人。但其實在國際法中，無論是虐待戰(zhàn)俘還是殘害居民、掠奪居民財物，其犯罪主體都沒有限定為軍人。只要是與武裝沖突有聯(lián)系的人，都可以實施這兩種罪行。因此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)將這兩個犯罪從“軍職罪”中剔除，將其增加到“危害人類和平與安全罪”一章中，并擴(kuò)大其犯罪主體的范圍。

戰(zhàn)爭罪等核心罪行在《刑法分則》中的具體立法問題，極為復(fù)雜。筆者將另外專門對此作深入的研究。

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參考文獻(xiàn)：

［1］張景.國際刑法綜述［M］. 北京：人民法院出版社， 2004：332-345.

［2］李浩培.條約法概論［M］. 北京：法律出版社，2003：314.

［3］Robert Hage， Implementing the Rome Statute: Canada’s Experiencee［R］.中國國際法學(xué)會主辦國際刑法北京國際研討會文件第8號， 2003.

［4］黃道秀. 俄羅斯聯(lián)邦刑法典［M］. 北京：中國法制出版社，1996:176.

本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)