商品住房擔保貸款制度的法律建構

摘 要：在商品住房貸款中，借貸雙方采用最多或最廣泛的不是我國民事法律已經規定的6種擔保方式而是“按揭”?！鞍唇摇弊鳛橘J款融資擔保方式和商品住房買賣合同的付款方式，在我國流行20余年，雖有爭議，仍日趨興盛，其作用甚至不止于商品住房貸款。隨著建設部等九部委在有關住房貸款的行政規范性文件中正式使用“按揭”這一專用術語，其法律地位已趨明朗。正在制定中的《物權法》，應將按揭作為我國主要的擔保方式之一。

關鍵詞：商品住房貸款；擔保；按揭；抵押

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A

在我國住房體制商品化貨幣化進程中，為解決住房需要，人們有意識無意識地運用凱恩斯的消費函數及其預期收入經濟理論[凱恩斯的“消費函數理論”，即人們的消費支出與收入之間存在著一種穩定的函數關系，收入增加，消費也將增加。第二次世界大戰后，消費函數理論發展上升為“預期收入理論”，即“人們的消費支出不僅取決于他當前的收入也依存于他持有的財富以及他預期未來可能獲得的財富或收入?！?(許滌新. 政治經濟學辭典［M］. 北京：人民出版社， 1980:601.)]和債的原理，根據自己現有的經濟狀況和預期收入，紛紛向銀行借款購房，提前消費。銀行為確保住房消費貸款的收回，避免損失，降低風險，除設計形形色色的防范措施外，還借助各式各樣的擔保方式。一時間，債的擔保成為“民法中最活躍的領域”［1］?！吨腥A人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）規定有保證、抵押、質押、留置、定金等5種擔保債權實現的方式；《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規定了所有權保留的物權擔保方式。[參見《合同法》第134條。]但是，在商品住房貸款中，借貸雙方采用得最多最廣泛的不是法律已規定的擔保方式，而是法律沒有明文規定的、2006年5月才在建設部等九部委聯合發布的《行政規范性文件》中出現的“按揭”擔保方式。[2006年5月24日由國務院辦公廳轉發建設部等九部委《關于調整住房供應結構穩定住房價格的意見》（國辦發〔2006〕37號）第5條規定：“……從2006年6月1日起，個人住房按揭貸款首付款比例不得低于30%?！盷《物權法》幾經審議，擔保方式仍有不同說法。本文就擔保方式和按揭進行比較，就按揭在商品住房擔保貸款中的優勢作出分析，以期對物權法中我國擔保制度的設計和確立按揭在擔保物權中占據應有地位有所幫助。

一

當前，在我國，個人債務少有比商品住房貸款債務的數額更大、延續的時間更長。商品住房貸款是指貸款銀行向借款人發放的用于購買開發商出售的自用普通商品住房的貸款。[參見《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》第2條。]由于借款購買自用普通住房的往往是無房無錢的人，因此，沒有哪種債權適用擔保比住房貸款更嚴。商品住房擔保貸款是買受人支付一定比例的首期購房款后，用所購商品住房作為償還銀行貸款的擔保，貸款銀行代其支付其余的購房款。《擔保法》對需要以擔保方式保障實現的債權，將借貸列于首位，這絕不是立法者不經意之作，而是借貸與擔保之間有緊密聯系、在人們生活中占據重要地位的反映，但是，法律規定的擔保方式并非都能適用于商品住房擔保貸款關系。

例如，保證是債務人之外的第三人以自己的信用和不特定的財產為債務人履行債務提供的擔保，屬于人的擔保；定金屬于金錢擔保。二者的擔保標的物都不是商品住房，不能適用于商品住房擔保貸款。質押分為動產質押和權利質押。開發商出售的商品住房是不動產，無論是期房還是現房，都不能作為動產質押的標的?？隙ǖ卣f，權利質押的客體不包括不動產，現房是典型的不動產，不能成為權利質押的標的物；不動產上的權利，如買受人因預購期房享有的對建成商品房的期待權，可否作為質押標的物？學界就此問題曾經有過熱烈的討論。有人認為，期待權明顯不屬于不動產抵押的法定范圍，其設定、內容和法律效力更符合權利質押的特征；權利質押與期房按揭有許多相似之處，或者說期房按揭的性質就是權利質押［2］。

將期房期待權作為可以質押的權利，至少有兩點欠妥：首先，用于質押的權利是既有經濟價值又能依法轉讓的權利，且必須是沒有缺陷、沒有瑕疵的、在借款債務人不履行債務時能夠保障貸款質權人債權得以實現的權利；但是，買受人對期房的期待權，不是實際、具體的權利。期房借款人轉移占有交給銀行的預購商品房合同、購房首付款收據是證書不是權利憑證，僅僅證明借款人買有期房、交付了購房首付款的法律事實。在商品房尚未建成交付、買受人就因故不按期償還貸款違約時，銀行占有的付款收據并能不像出質的存款單、匯票、支票等，即可兌付直接變現，實現自己的權利。期房買受人享有的請求開發商交付商品住房的權利，只有房屋建成才有實際意義，商品住房沒有建成或者不能建成則請求權毫無意義。其次，擔保法規定可以質押的權利，在理論上分為四大類：一是票據等有價證券；二是股份、股票；三是知識產權；四是其他權利。[參見《擔保法》第75條。]期房期待權、請求權明顯不屬于前三類；其他權利主要是指公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權，[參見《擔保法問題解釋》第97條。]也不包括期房期待權和請求權。因此，商品住房或期房期待權不能作為質押標的物，從而不能適用于商品住房擔保貸款。

留置擔保只能在保管、運輸、加工承攬等合同中發生，[參見《擔保法》第82、84條。]商品住房貸款就不可能采用這種擔保方式。“所有權保留，是指在分期付款買賣中，買賣雙方約定，買方付清全部價金前，賣方對已交付給買方占有的出賣物保留所有權；買方全額支付價款后，取得所有權；遲延支付或不履行支付義務時，賣方有權解除合同，收回出賣物的所有權?！保?］買受人預購期房，房屋尚未建成，不能進行所有權登記，也就不存在所有權保留問題。

二

法律規定的上述5種擔保方式在商品住房擔保貸款中有4種不能適用，能夠適用的只有1種，即抵押?！吧唐纷》康盅嘿J款”是抵押、貸款抵押的下位概念，必須符合《擔保法》關于抵押的規定，又有自身的特征：商品住房抵押貸款的抵押人只有債務人，沒有第三人；其抵押權標的物是買受人購買的商品住房；[《城市房地產抵押管理法》第3條第4款規定：“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人……將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”]商品住房抵押貸款除買受人與開發商簽訂有商品房買賣合同、用于抵押的商品住房必須特定化外，還須交付不低于20%首期購房款；[參見《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》第5條之4項。]所貸款項只能用于購買自用普通住房。[參見《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》第2條。]據此，商品住房抵押貸款可界定為：買受人在交付一定比例的首期購房款后，不轉移所購商品住房的占有，將該商品住房作為歸還銀行貸款的擔保向銀行貸款；借款買受人（抵押人）不履行還本付息債務時，貸款銀行有權依法以該商品住房折價或者以拍賣、變賣該商品住房的價款優先受償。

商品住房抵押權標的物是買受人所購的商品住房。期房是商品住房的一種，能否抵押？有人認為，期房可以抵押，《城市房地產抵押管理辦法》將期房作為償還商品住房貸款的擔保方式定義為抵押。對尚未建造的或正在建造中的房屋抵押，也有相關的司法解釋予以明確?！冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》第3條第4款規定：“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！钡?，將期房作為擔保的方式定義為抵押，有欠妥當。尚未建成的期房，是將來能夠取得的不動產，在建成交付之前，抵押的商品房沒有特定化，不能進行不動產所有權登記。用沒有實際存在沒有權屬登記的期房作抵押，抵押標的為何物，為何種權利？最高人民法院奚曉明副院長這樣解釋：“買方向銀行提供的抵押不是物權的抵押，而是權益的抵押，買方將自己的期待權予以抵押。”［4］抵押權標的的范圍，包括不動產、不動產權利和動產。沒有建成的期房既不是動產也不是不動產，那么是不是不動產權利？不動產權利是能夠即時物化的權利，并非任何民事權利都可以抵押，更何況將來取得住房所有權的期待權，還不是現實的民事權利。“我國法律規定抵押權的標的物是已經竣工的現房，是債務人或者第三人提供的，以自己享有所有權或者經營管理權的財產，包括有形財產和無形財產。抵押物必須直接地指向現存的具有一定交換價值的財產或者能夠即時物化的權利，排除了以期待權作為抵押權標的的可能。”［5］

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《〈擔保法〉解釋》）第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”《城市房地產抵押管理辦法》第34條2款規定：“以預售商品房或在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載，抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記?！币云诜孔鳌暗盅骸?，在期房竣工交付、買受人領取房地產權屬證書前，登記機關“在抵押合同上作記載”，并不等同于《〈擔保法〉解釋》第47條規定的“抵押物登記”，更不意味著抵押合同生效。只有“在抵押合同上作記載”的期房竣工成為現房、買受人領取房地產權屬證書后，“重新辦理房地產抵押登記”的才是“抵押物登記”。如果一開始，在預售商品房抵押合同上作的記載就是抵押登記，現房交付后，就不需要“重新辦理房地產抵押登記”；如果買一房需要兩次抵押登記，以預購商品房作抵押也就沒有效率。尚未建造的或正在建造中的期房，因為不可能進行“抵押物登記”，人民法院自然不可以認定其抵押的效力，因而《〈擔保法〉解釋》第47條的規定也就不能理解為司法解釋對預售商品住房或者其期待權可以作為抵押權標的的認可。

正如奚曉明副院長所言：“由于抵押權是存在于特定物上的權利，將來可以取得的不動產尚未存在，未取得所有權的建筑物因缺乏權利憑證或者法律文件而無法進行抵押登記，……因此為其設定的抵押權，應當在該不動產實際存在時發生設定抵押權的法律效力?！保?］這表明：以尚未建造或者正在建造的期房，設定抵押擔保購房貸款的歸還，不能產生法律效力；只有期房建成并取得其權利憑證后進行的抵押登記，才能產生法律效力。之所以這樣規定，是因為以尚未建成的期房作抵押，與抵押權是特定物上的權利這一理論相悖；與《擔保法》規定的城市房地產抵押必須進行抵押登記的精神相悖。[參見《擔保法》第41、42條。]

《城市房地產抵押管理辦法》第3條第4款規定的可以預售商品住房作抵押，在理論上是有爭議的，在司法實踐中也難以運作。商品現房抵押貸款，是典型的不動產抵押擔保，在理論上及實踐中都沒有異議。當借款買受人用期房作“抵押”，此時的標的物是尚未建成的圖紙上的房屋，事實上，銀行就是在沒有任何可供擔保的實物，也沒有任何有實力的人作擔保的情況下，就代買受人支付其余的購房款?！笆灼谫彿靠睢钡臄殿~為20%或30%，借款買受人的首期購房款是付給開發商，不是付給銀行；“其余的購房款”為80%或70%，比借款買受人支付首付款大得多。在商品房交付前，如果開發商修建的商品住房發生面積誤差、質量問題、交付遲延等，買受人的第一反應可能就是不償還貸款，這就使貸款銀行要承受因期房不能竣工、按期交付、存在瑕疵而無法收貸款的風險。

當借款買受人以現房作抵押，在現房交付后貸款收回前，銀行要隨時隨地承受買受人付款能力變化、無能力歸還貸款的風險；這類風險一旦成為現實，銀行發放的購房貸款的利潤就難以實現。根據《擔保法》關于抵押的規定，借款人不按期歸還貸款，銀行有權以抵押的商品住房拍賣、變賣款優先受償。但是，房屋是基本的生活資料，是人們生存、生活的必需品，銀行拍賣、變賣、折價收回用于抵押的商品房，涉及房屋內居住者基本的生存權，生存權高于債權，居住商品房的借款人如何處置？強制搬遷、強制拍賣、變賣，都不是銀行直接享有的權利，都需要經過訴訟程序才能得以進行。2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《執行查封的規定》）第6條規定：“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！边@一規定意味著銀行雖然可以通過訴訟，申請查封設定抵押的現房，但是并不能用于抵債。2005年12月21日施行的最高人民法院《關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》（以下簡稱《執行抵押房屋的規定》）第1條規定：“對于被執行人所有的已經依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債?！钡?，這僅僅是針對已經設定抵押的房屋應當如何執行所做的規定，并不是對《執行查封的規定》第6條的修改，第6條仍然繼續適用［4］。

即使按照《執行抵押房屋的規定》，根據抵押權人貸款銀行的申請，要對借款人設定抵押的房屋依法拍賣、變賣或者抵債，也有嚴格的條件和程序：對設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，在給予被執行人6個月的寬限期內，不得強制被執行人及其所扶養家屬遷出該房屋；[參見《關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》（以下簡稱《規定》）第2條。]6個月寬限期屆滿，人民法院才能強制遷出。強制遷出時，被執行人無法自行解決居住問題的，要由申請執行人即銀行為被執行人即借款人及其所扶養家屬提供臨時住房；[參見《規定》第3條。]另外，當借款買受人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不能強制其遷出[參見《規定》第6條。]抵押貸款購買的商品住房，則該抵押現房就不能折價，或者拍賣、變賣、抵債。在這種情況下，貸款銀行發放的商品住房貸款不僅沒有利益，就連本金都賠上了。

以商品住房抵押，開發商的利益是在商品住房買賣合同、貸款合同一成立就全部得以實現；借款買受人的利益是在商品住房交付后部分實現，在還清全部借款后，就享有住房的全部所有權；貸款銀行的信貸利潤卻只有在抵押借款人還清全部貸款本息后才能得以實現。無論是期房還是現房，商品住房抵押貸款的前期利益都由開發商享有卻不承擔任何責任，要開發商承擔買受人不能償還貸款本息的風險也沒有法律依據；買受人不能歸還貸款的后期風險，全部由尚未盈利的貸款銀行承受，這是顯失公平的。因此，以商品住房抵押，符合城鎮居民長期低工資、住房緊、無存款的實際情況，解決了城鎮居民需要貸款購房又缺錢缺擔保物的問題，解決了房地產開發商資金投入期限長、周轉困難、現房空置、開發利潤難以實現的問題，卻沒有解決銀行的貸款風險問題。

三

商品住房抵押貸款，難以確保銀行貸款本息安全。在銀行要擴大信貸業務、開發商要賣房、商品住房買受人要借款的情況下，為維護自身利益，銀行的反應就是：將出賣商品住房獲利的開發商拉入貸款擔保的行列，讓其對買受人的貸款歸還承擔連帶責任保證，否則，銀行不發放貸款給有收入、想買房但沒有足額款項的人，開發商的利潤也難以實現。這樣，通行于我國香港的“按揭”（Mortgage）在20世紀80年代就被引入祖國大陸購買商品住房的貸款擔保中?！?985年，中國建設銀行深圳市分行發放了首筆個人住房按揭貸款，揭開了深圳市乃至全國個人住房按揭貸款的序幕?！保?］1993年9月28日，個人“按揭”貸款在上海首次亮相，建設銀行上海市分行聯合上海市公證處、保險公司，“破天荒”地出具了第一份貸款11萬、分5年還款的按揭計劃書［6］。各大銀行的地方分行也陸續地增設了“住房按揭貸款”新品種。

什么是“按揭”？最高人民法院黃松有副院長就《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同問題的解釋》）答記者問時談到：“商品房擔保貸款，也就是人們通常所說的商品房‘按揭’?！保?］ 商品房[商品房分為商品住房和商用商品房，二者在適用法律法規政策等方面都有區別?！吨袊嗣胥y行關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》第4、5條就規定，銀行對于購買商用商品房和商品住房的貸款，實行不同的首付比例和不同的貸款利率。黃松有副院長談到：“據相關資料表明，目前商品住房近90％是由個人購買的?！苯Y合《商品房買賣合同問題的解釋》的出臺的背景是解決用個人購買商品住房的法律適用問題，“商品房擔保貸款”實際上是指“商品住房擔保貸款”，不包括商用商品房的擔保貸款。本文提及的商品房按揭、商品房擔保貸款等，都僅指商品住房，不包含商品商用房。]擔保貸款即“按揭”的特征有三個：1．商品住房買受人是既缺房又缺少一定數量購房款，需要向銀行借款的人；2．銀行將巨額貸款發放給買受人時，既要求借款人以購買的商品住房提供物保，又要求商品房出賣人承擔買受人歸還貸款的保證責任；3．開發商無償對借款人歸還貸款承擔連帶責任保證，使購買自己開發出售的買受人能夠借到購房款。

按揭的一般程序是：1．開發商與貸款銀行簽訂合作項目協議書。合作協議的主要內容有：銀行為購買開發商出售商品房的買受人發放一定比例的購房貸款；開發商將其開發出售的商品房項目的各項收入存入銀行專門帳戶，并將該帳戶上一定比例金額作為借款買受人歸還貸款的保證金，或者由房地產開發商向銀行按購房總價款的一定比例回購借款人所購商品住房，以回購款優先償還銀行貸款本息。2．買受人與開發商簽訂商品房買賣合同文本，支付不低于20%的首期購房款，合同中約定采用按揭付款方式；買受人向銀行申請貸款，簽訂貸款合同。3．開發商、貸款銀行、買受人三方為擔保貸款的歸還簽訂按揭合同，主要內容是：買受人以所購商品房的全部價值作為歸還貸款的擔保物，開發商為歸還貸款承擔連帶責任保證；銀行在按揭合同生效后，將購房款以買受人的名義一次性劃入開發商在該銀行設立的專門帳戶。[本文中的“按揭”僅指在祖國大陸適用的“按揭”。我國香港的“按揭”，使用“香港按揭”，英國的按揭使用“Mortgage”，以示其區別。]

從按揭的基本過程可以看出，祖國大陸適用的按揭盡管源自我國香港的“按揭”或英國法中的“Mortgage”，但與英國法中的Mortgage及香港的“按揭”并不相同，有其自身的特征：

第一，按揭涉及的法律關系更為復雜。英國法中的Mortgage和香港的按揭，只涉及雙方當事人和一種擔保方式：即按揭人和按揭權人之間的物的擔保。祖國大陸的按揭至少有三個基礎性的法律關系，涉及三方當事人、兩種擔保方式。三個基礎性法律關系是：1．開發商與銀行之間的合作法律關系。合作的雙方利益一致，針對的主要是購買開發商出售的商品房買受人的借款。沒有雙方的合作關系，銀行不會發放貸款給無錢無房的買受人；2．開發商與買受人之間的商品房買賣法律關系。沒有買受人購買開發商出售的商品房，開發商就不會無償地為借款人承擔擔保責任；3．買受人與銀行的借貸法律關系。買受人不需要借款購房，也不會產生按揭擔保的一系列法律關系。三方當事人是：借款買受人即按揭人、貸款銀行即按揭權人、商品房出賣人即連帶責任保證人。兩種擔保方式是：借款按揭人與貸款按揭權人之間的商品住房的物保和商品房出賣人與按揭權人之間的連帶責任保證。

第二，按揭擔保不轉移擔保標的的權利。英國法中的Mortgage，“是一種通過債務人將特定財產權利轉移與債權人而擔保債權人的債權在約定的清償期得到清償的擔保方式。權利轉移是其基本的規定。”［8］香港的按揭分為普通法按揭和衡平法按揭。普通法的按揭，擔保物的所有權絕對轉移，受轉移人在受擔保的義務清償時，再把所有權轉還；衡平法按揭由按揭人在擔保物上的權益的即時轉移所構成［9］?？梢姡覈愀郯唇已匾u了英國的權利轉移的Mortgage制度。由于英國、我國香港的按揭權利要轉移，權利轉移的擔保在大陸法系稱之為讓與擔保，我國有學者由此認為，按揭與讓與擔保是不同法系的相對應的擔保方式。[例如，許明月教授認為，英美法中的按揭是與大陸法系中讓與擔保相對應的一種擔保方式。（許明月. 英國法上的按揭(Mortgage)［C］// 梁慧星. 民商法論叢：第11卷.北京： 法律出版社，1999:281.）王闖先生也認為，讓與擔保或按揭是一種通過轉移標的物財產權（主要是所有權）的形式來實現債權擔保目的的擔保制度。（王闖. 讓與擔保法律制度研究［M］.北京：法律出版社， 2000:447.）]但是，我國的商品房擔保貸款，從一開始就沒有采用過權利轉移的讓與擔保模式。購買商品住房擔保貸款的實際做法是：借款人將購房有關的權利證書（如生效的預購房屋合同、現房的所有權證、首期付款憑證、抵押登記證明文件、商品房保險單正本，等等）交給銀行執管，但權利證書上記載的姓名仍然是買受人而不需要將其改為銀行的名稱。商品房買賣合同等權利證書不屬于不記名有價證券，并非持有人就是權利人。這些記名權利證書占有的轉移并不必然導致權利的轉移。其實，貸款銀行也并沒有要求借款人將房屋的權利登記在銀行名下，轉移給銀行；借貸雙方到有關部門進行的登記是擔保登記，不是商品房期待權或所有權的轉移登記。銀行收執和保管借款人的商品住房權利證書的法律后果，是使借款人對擔保房屋的處分權受到限制，但不是處分權轉移，更談不上商品住房全部權利的轉移；其目的只是防止一房多賣，防止借款人違反約定處分設立按揭的房屋，保障擔保的貸款債權實現。銀行并不希望自己成為房東。祖國大陸廣泛采用的按揭內容，主要是對擔保物的處分進行限制，主要是與特定商品住房的物保和出賣人的保證擔保相對應的權利義務關系，并不以擔保物的所有權或權益的轉移為內容。

第三，按揭擔保的標的物既有期房也有現房。英國法中的Mortgage“最初是以土地為標的物設定的擔保，是英國法中不動產擔保的典型形式” ［8］285。香港按揭的標的物僅包括房屋，把土地排除在外。1984年后，香港按揭的標的物僅指樓花（期房），不包括現房。[我國香港的房屋被視為產業，分法定式產業和公義式產業。法定式產業是指現有現存的產業；公義式產業則指未來的或不存在的產業，例如尚未建成的房屋，也即香港人稱的“樓花”。房地產商賣樓花，買樓花者即是買公義式產業。香港按揭分為法定式按揭和公義式按揭。根據我國香港《房地產轉易與物業條例》第44條規定，從1984年11月1日起，所有現存產業不能進行法定式按揭，必須采取法定式抵押。這一規定的實施，使我國香港只有公義式即樓花按揭這一種形式，不再有法定式即現房按揭。]祖國大陸《城市房地產抵押管理辦法》第3條第4款明文規定了用期房作為償還購房貸款擔保方式，加之受1984年我國香港《房地產轉易與物業條例》有關規定的影響，有學者認為，祖國大陸按揭貸款和我國香港一樣，也只有期房沒有現房：在商品房竣工前為按揭；交付后，開發商為買受人辦理商品房產權證書、買受人與銀行重新辦理抵押登記、銀行執管的合同證書等變為商品房產權證書，其按揭就轉為抵押。即在期房建成交付重新辦理抵押登記后，按揭即轉變為抵押。照此觀點，就只有期房按揭而無現房按揭。其實，上述觀點只談到了按揭的一種情況：期房按揭；按揭還有一種情況：購買現房的按揭。

在各商業銀行發放擔保貸款的合同中，對于開發商承擔連帶責任的期間有兩種不同的約定：一種是以商品房交付為標準，規定為“階段性擔保或連帶責任擔保”[《交通銀行重慶市分行房地產開發貸款業務管理實施細則》第20條第2項規定：“個貸授信開發商須有能力對購房借款人（尤其是期房）在個貸存續期間提供階段性擔保或連帶責任擔保?！薄吨貞c市預購商品房抵押貸款合同》第4條之5規定：“在領取《房屋所有權證》之前，如乙方不按期清償債務，丙方保證代乙方履行該項義務?！敝袊r業銀行《個人住房按揭合同》第11條規定：“丙方承諾，自本合同簽訂之日起，至乙方取得產權證書，辦妥抵押登記并將有關抵押文件交甲方收執之日止，對乙方所欠甲方的全部貸款本金、利息、逾期利息、罰息及其他相關費用承擔連帶保證責任?！盷；另一種是以貸款期限為標準，一般規定為“借款到期日”或“借款到期日起滿2年”。[中國農業銀行《個人住房按揭（抵押）借款合同》第12條規定開發商的“回購保證責任”之4：“保證期間：本合同項下借款到期日起2年……”]開發商對貸款的歸還承擔連帶責任保證的期限僅在商品房交付、買受人與貸款銀行辦理抵押前；在商品房竣工交付并為買受人辦理產權證后，開發商的連帶責任保證即終止。買受人與銀行重新辦理抵押登記后，期房按揭權就轉為現房抵押權。當開發商對貸款歸還承擔連帶責任保證的期限在“借款到期日”甚至“借款到期日起滿2年”時，期房建成交付、借款并沒有到期；期房按揭人，在開發商交付房屋后，并不去辦理房屋所有權證；即使辦理了房屋所有權證，將房屋產權證交銀行保管，借貸雙方并不去辦理抵押登記。這些特征顯示：按揭不僅僅是期房按揭，還包括了現房的按揭。各銀行對擔保的規定不盡一致，操作流程上也有差異，在買受人貸款償還完畢前，有的銀行仍然要求開發商作為買受人償還本息的擔保人。比如，有的按揭貸款合同就規定，在期房未竣工時，保證人要對“主合同項下貸款本金、利息、復息、罰息及按揭權人進行追索逾期貸款本金、利息及實現按揭權的有關費用、違約金等” 承擔保證責任；在期房竣工現房交付并辦理《房地產證》、借款人將《房地產證》交銀行保管后，保證人對按揭權人尚未滿足的債權余額，仍承擔保證責任；發生了不可抗力的事件、保險公司支付的賠償金不足償還貸款本息時，保證人繼續要承擔保證責任；借款人違約，連續6期未償還貸款本息，按揭銀行解除合同，保證人對未歸還的全部貸款本息承擔保證責任。[參見中國工商銀行深圳市分行《商品房按揭（抵押）貸款合同》第9條第2、3、4款；第8條第2款；第11條第3款。]總之，在貸款歸還完畢前，開發商為借款人歸還貸款承擔連帶責任保證，并不因商品房由期房轉變為現房、銀行由收執保存購房合同變為商品房產權證書而改變。因此，在按揭實際運行中，也確實存在期房竣工交付后，按揭權不轉化為現房抵押權的情況。

有人認為，現房銷售一經成交、開發商交付住房并辦理產權證書、商品住房所有權轉移給買受人后，買受人向銀行申請購房貸款的，就只能適用抵押擔保，與出賣人沒有關系。這一觀點，與銀行發放商品住房貸款的實際不符。開發商為盡快回籠資金，使期房預售占有主導地位，但這并不意味著期房預售就完全取代現房銷售。開發商對于地理位置好環境好的樓盤，為獲取高價有可能采用現房出售，也有期房沒有售完成為現房銷售的?，F房買受人，仍然有需要借款才買得起的人。對現房樓盤的銷售，買受人首付款比例不高需要貸款的，銀行要求開發商為貸款承擔連帶責任保證時，開發商為盡快售樓或將尾樓變現，也同意承擔這類現房的貸款擔保。這樣，即使是現房買賣的貸款，也存在開發商介入其中的按揭。

抵押使開發商獲得利益，卻無法化解銀行的風險。按揭讓買賣關系的當事人開發商對借貸關系當事人的貸款承擔連帶責任，是否對開發商不公平？其實，開發商為買受人的貸款承擔連帶責任保證，能取得兩個好處：一是開發的商品房得以出售，二是開發商品房的成本和利潤因銀行一次性劃款而得以迅速實現。風險與利潤成正比，讓獲得貸款購房前期利益的開發商對買受人可能出現沒有能力償還借款的后果承擔連帶責任、分擔發放貸款尚未盈利的銀行可能遭遇的風險，并沒有什么不公平。

四

抵押與按揭均以商品住房作貸款擔保標的物，擔保人無須再提供其它金錢或財物，也不轉移擔保物占有，無須支付擔保物的保管費用，也無須另行尋找與買賣住房無關的保證人，這對各方當事人無疑是方便、快捷、經濟的擔保方式。此外，二者在形式上都必須有借貸雙方就擔保內容簽訂的書面合同，都須經登記才能產生擔保的法律效力；然而，源于不同法律制度的按揭與抵押仍有差異。梁慧星教授曾經談到，有的人把“按揭”解釋為“抵押”，但實際上二者有很大的差別。奚曉明副院長亦談到：按揭“有別于我國法律規定的抵押擔保方式”，并從法律關系、權利的標的物范圍、設定的方式、實現的方式和標的物風險承擔、登記的方式等6個方面分析了按揭與抵押的不同，認為按揭從這6個方面“沖擊了我國抵押權理論，給司法實踐帶來了一定的問題”［1］ 。

按揭能夠對抵押形成沖擊，還在于按揭比抵押有三個明顯的優勢：1．按揭比抵押標的物更寬泛。抵押只有現房，按揭既有期房也有現房；2．按揭比抵押更能體現擔保的價值。擔保的價值在于使債權得以實現，按揭是物保人保商品房回購責任并存，這使銀行債權的實現比單純的抵押物保更具有實力保障；3．按揭比抵押更能平衡各方當事人的風險。抵押與按揭都使開發商獲得利益，都能圓買受人的購房夢。但是，按揭不會損害銀行貸款人利益，是讓三方當事人分享共贏利益的相對于抵押更為公平的擔保方式。

按揭作為一種新型的融資購房擔保方式和購房付款方式，在全國性的法律法規和國家機關頒布的商品房銷售合同文本中都沒有明確規定。正在擬定的《物權法草案》也沒有將其納入。盡管如此，在商品住房買賣中，除一次性付款外，按揭迅速取代了分期付款和抵押貸款付款方式，成為采用最為廣泛的付款方式，銀行、審判機關、行政機構對其都有所關注和反應。

首先，銀行對按揭大力的推行。為了發展住房貸款業務、防范住房貸款風險、規范按揭擔保方式，各大銀行將《城市房地產抵押管理辦法》第3條第4款規定的預購商品房抵押進行了若干改進。比如，各銀行根據《中華人民共和國商業銀行法》、《擔保法》等有關法律法規制定了個人住房貸款管理辦法，在規定購買住房的借款人必須提供擔保，可分別采取或者并用抵押、質押、保證這三種擔保方式[參見《中國工商銀行個人住房貸款管理辦法》第2條。]的同時，還規定了以期房抵押的，除貸款人和抵押人應持依法生效的預購房屋合同辦理抵押登記備案手續外，同時要由售房單位提供擔保。[參見《中國工商銀行個人住房貸款管理辦法》第19條第2款第（一）項。]中國工商銀行深圳市分行《商品房按揭（抵押）貸款合同》明確規定：抵押人因購買商品房資金不足向抵押權人申請貸款，要請出賣人作保證人承擔連帶保證責任；要由抵押權人、抵押人及保證人三方協商，共同簽訂按揭（抵押）貸款合同，并且三方共同信守合同全部條款。[參見中國工商銀行深圳市分行《商品房按揭（抵押）貸款合同》第1條。]本世紀初各銀行采用按揭擔保方式時，使用“抵押”或者“按揭（抵押）”的表達方式，在2005年各銀行總行發布的文件中，也開始不加說明地直接使用“按揭”一詞。如交通銀行總行發布的《近期個人住房按揭貸款業務風險管理若干規定》、2006年5月12日中國農業銀行發布的《關于進一步防范假按揭的通知》、交通銀行重慶分行制定的《房地產開發貸款業務管理實施細則》等均以專章對“個人按揭貸款”作了詳細的規定?？傊S著商品住房買賣成為房地產交易市場的主流，各大銀行對商品住房貸款主要采用按揭擔保方式，從而使住房按揭貸款迅速推進和擴大。

其次，審判機關已經承認按揭的效力。在《擔保法問題的解釋》中，采用“正在建造中的房屋抵押”[參見《擔保法問題解釋》第47條。]的提法，回避“按揭”一詞。但是，最高人民法院奚曉明副院長（時任最高人民法院民二庭庭長）在回答記者采訪時談到：“樓花按揭已經成為我國房地產金融體系的重要組成部分，我國法律對樓花按揭未作規定，但司法實踐中法院判例是確認其效力的，實踐中樓花按揭的案件已經大量出現，如果司法解釋不作規定，將造成法律與實踐的脫節?！保?］ 《商品房買賣合同問題的解釋》頒布后，最高人民法院黃松有副院長指出：“‘按揭’作為一種融資購樓方式，從香港傳入我國內地后得到廣泛推廣，目前已經成為買受人購買商品房或者融資的一種主要方式?！薄皩θ嗣穹ㄔ?，買受人以‘按揭’方式購買商品房而發生的糾紛也是一種新類型的案件，對此類糾紛應如何處理，我國法律沒有明確的規定。但它作為一種民事糾紛，在其符合《民事訴訟法》規定的案件受理條件下，人民法院既不能不予受理，法官也不能拒絕裁判?！?［7］兩位大法官的解釋清楚地表明，按揭已經對我國現有的擔保方式形成了“沖擊”。司法實踐已經承認按揭的存在，法院對按揭糾紛的解決也采取了相應的法律措施。對于大法官們公開發表的答記者問，難道我們還能僅僅將其說成是“純屬個人觀點，僅供參考”嗎？

第三，國務院部委在行政規范性文件中使用了“按揭”這一專用術語。2006年以前建設部等部委，在頒布與商品房買賣、貸款、擔保相關的法規時，都小心翼翼地避開“按揭”一詞，往往采用“抵押”。比如，2005年5月24日發布的《關于做好穩定住房價格工作意見》，采用的是“個人住房抵押貸款”；[《關于做好穩定住房價格工作意見》第四條規定：“人民銀行及其分支機構要……加強對個人住房抵押貸款的信貸管理，……?！盷但是，2006年5月發布的《關于調整住房供應結構穩定住房價格的意見》中正式使用了“個人住房按揭貸款”。[《關于調整住房供應結構穩定住房價格的意見》第5條規定：“為抑制房價過快上漲，從2006年6月1日起，個人住房按揭貸款首付款比例不得低于30%。”]這應當不是行政規范性文件術語的誤用，而是對貸款購房中老百姓耳熟能詳的這一新型擔保方式作出的某種確認。

法律作為上層建筑的組成部分，是統治階級意志的反映，要受制于一國的經濟基礎、物質生活條件。在商品經濟條件下，社會經濟現象的存在取決于一國的經濟基礎、商品經濟規律的運行及現狀，并不完全取決于法律的規定。有商品買賣就存在競爭，有不同層次的消費者就有各種商品，也就必然有各式各樣靈活機動的競爭方式。對同樣需求的商品住房，不同層次的人有不同的消費能力，開發商要盡快銷售開發建成的商品住房，回籠投入的占有資金，就必須根據個人消費能力，采用不同融資擔保方式，接受不同的付款條款。社會不是以法律為基礎，相反，法律應當以社會為基礎。當統治者對商品社會經濟規律的運行認識不充分時，作為統治者意志反映的法律就有可能滯后或不準確；但是，商品經濟規律則不會因法律的滯后而被淹沒。當由社會經濟基礎決定商品住房買賣需要多種融資擔保方式、多種付款方式時，就會有制度的創新。

商品住房按揭貸款優于抵押貸款，不能因為法律只規定了抵押沒有規定按揭，就否認按揭的作用，甚至于用抵押替代按揭。在個人商品房貸款買賣中，銀行貸款可以采用多種擔保方式，既可以是按揭，也可以是抵押。就正如法律在規定不轉移占有的抵押的同時，又規定了轉移占有的質押，法律對抵押的規定，并不意味著就否定質押、留置等擔保方式是一樣，也并不意味著按揭擔保方式就不能適用。我國現存的法律規定的與商品住房貸款相關的擔保，沒有包含開發商作為保證人承擔保證責任和回購責任的擔保，法律在現有擔保方式之上，對于在實際中廣泛使用而又沒有規定的擔保方式加以規定，并無不妥。多種擔保方式的并存，使人們實施其法律行為時有多種選擇，更利于維護其合法權益。

綜上所述，我國的物權立法應當對我國住房制度改革中應運而生的按揭擔保方式作出明確規定。



參考文獻：

［1］ 竇玉梅. 探索于民法中最活躍的領域［N］. 人民法院報， 2000-12-15(3).

［2］ 劉晉. 樓花按揭的理論研究與法律調整［C］// 馬原. 房地產案件新問題與判解. 北京：人民法院出版社， 1998:6; 吳傳華. 商品房預售中的按揭及其法律調整［C］// 馬原. 房地產案件新問題與判解. 北京：人民法院出版社， 1998:48-49.

［3］ 唐烈英. 中國物權法理論研究［M］. 成都：四川人民出版社， 2002:233.

［4］ 俞靈雨. 最新房地產法律文件解讀［Z］. 北京：人民法院出版社， 2006(1):3.

［5］ 周建平. 住房按揭在深圳［N］.深圳商報， 1998-11-09.

［6］ 滬個人按揭走過十年 房貸證券化呼聲再起［EB/OL］. （2004-03-05）http://www.zgbt.net.

［7］ 黃松有. 就商品房買賣合同糾紛適用法律司法解釋答記者問［N］.人民法院報， 2003-05-13.

［8］ 許明月. 英國法上的按揭(Mortgage)［C］// 梁慧星. 民商法論叢：第11卷. 北京：法律出版社，1999:281.

［9］ 何美歡. 香港擔保法［M］.北京：北京大學出版社， 1995:182.

本文責任編輯：汪世虎