法人侵權責任能力的理論預設與制度設計

摘 要：我國民法學界以法人實在說承認法人的獨立意志為理由，論證了法人承擔侵權責任能力的合理基礎，繼而對擬制說進行批判，而事實上法人承擔侵權責任完全是基于特定利益衡量的立法構造，與其意志的有無沒有必然的關聯。法人的侵權責任是法人機關的侵權責任，從形式邏輯的角度而言，它與法人的工作人員的侵權責任是有本質區別的，但就立法構造而言二者區分并無實際價值，在法人侵權責任具體承擔方式上應該采取讓法人機關與法人承擔連帶責任的方式。

關鍵詞：法人；責任能力；意志；責任承擔方式

中圖分類號：DF51 文獻標識碼：A

在傳統民法的法人本質理論中主要存在著實在說與擬制說之爭，[從實質意義上而言，作為否認說的法人本質理論其實是擬制說的一個分支。關于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學，2005年博士論文.）]但在現代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學者認為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構造提供有益的指導。在筆者看來，法人制度中任何一個具體的規則和制度設計都是以特定的法人理論作支撐的，同時也只有在具體的制度設計中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權責任制度的討論恰恰就是一個反思傳統法人理論的契機。傳統民法理論一般將法律上的行為區分為事實行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔問題，傳統民法是不存在爭議的，事實上如果從法人的存在價值基礎來看也確實不應該有爭議，因為法人就是為了集散權利義務的工具，如果質疑法人承擔法律行為的法律后果的話，那其實就是質疑整個法人制度存在價值。爭議或質疑倒是經常出現于法人對于侵權行為責任的承擔上，因為此時會出現法人要不要承擔法律責任的問題，以及法人如何承擔侵權責任的問題。前者涉及法人責任承擔的基礎理論問題，后者為法人侵權的具體法律制度。

一、法人的責任能力與意志

傳統民法為了能夠為法人構建起承擔侵權責任的理論基礎對法人理論中的擬制說進行批判，基本理由是擬制說堅持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無法為法人在理論上建構起一種責任能力［1］。在具體的論證過程中，批判者一般指出擬制說眼中的法人的行為是被其機關代理的，而代理只能是法律行為，而侵權行為自然不能屬于代理的范圍，法人自然也不能對超越代理的行為承擔責任，因此法人不能承擔責任［2］。相反，實在說認為自己由于承認了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責任能力的基礎。所以，傳統民法在討論法人的責任能力時總是有意無意地將其與法人的意志聯系在一起。有學者對這種論證思路提出批判，認為“上述兩派對于法人侵權行為之成立要件，所以斤斤計較者，蓋均圜于侵權行為能力乃侵權行為之成立要件。有之則侵權行為成立，侵權行為成立，斯負損害賠償責任；無之則侵權行為不成立，不成立亦無賠償責任可言之一點。抑知時至今日，無過失責任盛行，侵權行為能力一項，已非侵權行為成立之絕對要件，因而吾人只問法人有無損害賠償責任可也，至侵權行為能力之有無，已非問題關鍵所在矣”［3］。這一觀點被大陸學者稱為法人侵權行為能力與過錯的“無關說”。[劉士國先生分別將持擬制說而否認法人侵權責任能力與持實在說而肯定法人侵權責任能力的學說歸納為“否定說”與“肯定說”。（劉士國.現代侵權損害賠償研究［M］.北京:法律出版社，1998：300.）]

“無關說”可能就是下文所要堅持的觀點，但是對于“無關說”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無過錯責任的盛行并不能說明法人承擔侵權責任的合理性基礎，給人一種回避爭論的印象。傳統大陸法系民法在自然人領域中由于受到康德理性主義哲學思潮的熏陶，通常強調責任的基礎在于自然人的意志或認識能力。[這一結論只能限制于大陸法系領域，在英美的侵權法中注重的被害人的救濟問題，關注的是不法損害本身，而不是侵權的故意（intent）。當然，如果完全否定英美侵權法中的意志性要素也是不準確的，因為在出于故意的侵權行為時，如一個欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨立的侵權類型）同樣還是需要主觀方面的要件的。這些現象說明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權法的理論根據問題。(阿瑟·庫恩. 英美法原理［M］.陳朝壁，譯.北京:法律出版社，2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時期，傳統民法的這一理論傾向是極具社會妥當性與合理性的，因為法律如此規定的目的是為了讓自然人形成市民社會中的應有品質，即自我責任。即使在今天，過錯主義仍然是侵權責任的主要歸責原則，可見主體的意志能力或稱認識能力至今還是左右著侵權法領域的。但是在這其中一個重要的現象被忽略了，即傳統民法強調在侵權領域強調意志主要是針對自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎，其目的非常明顯的是，讓每個自然人在進行民事活動的時候兼顧他人的利益，同時也豁免已經為此謹慎行為自然人的民事責任，免除其進行民事活動的后顧之憂，激發民事主體積極活動的熱情。即使如此，強調主體的意志性也不能過分夸大，因為現代侵權法還肩負著如何對他人進行保護的重任，所以傳統侵權法中強調主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會本位思潮的興起已經受到很大的限制。在法人領域討論其侵權責任能力與其意志性的有無更加顯得無意義性。因為法人制度的價值基礎不是倫理性，而是一種技術性，是一種為了有效調控社會關系的手段，正如狄驥所說的：“對個人以外的其他實體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語和博取歡心的比喻，而絲毫沒有其他意義。”［4］所以，“設計法人的責任能力，其必要性在于，如此設計，是否有利促進法人價值的合理發揮。如果有此必要，則可不問什么意思問題，直接擬制即可。”［5］可見，傳統民法中多數學者將法人的責任能力與意思聯系起來的思維模式是錯誤的，是對法人價值基礎認識的重大偏差。正如凱爾森所言：“對法人歸責是一個法律上的構造，而不是自然現實的描述。所以，沒有必要徒然企圖論證法人是一個真正的人而不是一個法律上虛構，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責法人。”［6］因此，各國民法不管是對法人本質理論采取何種觀點，都無一例外地承認法人具有侵權責任能力的。[《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會成員或者其它依章程任命的代理人因在執行其權限范圍內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”《日本民法典》第44條規定：“法人對于理事及其它代理人因執行職務對他人所加的損害，負賠償責任。”《瑞士民法典》第55條規定：“法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或代理人，負連帶賠償責任。”《葡萄牙民法典》第165條規定：“法人應對其機關（代表人）、人員或受托人的行為負非合同責任。”我國臺灣“民法典”第28條規定：“法人對于董事或其他有代表權之人因執行職務所加他人之損害，與該人承擔連帶賠償責任。”《韓國民法典》第35條規定：“法人承擔理事或其它代表人就其職務而加于他人的損害的賠償責任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責任。”]因此在法人侵權責任的承擔問題上，對于其意志或者說過錯的有無的討論在某種程度上講是無意義的，“真正重要的問題是，哪種觀點更能服務于損害補償的實質公平要求”［7］。至此，我們發現回答法人具有侵權責任能力的根本，在于回答讓法人承擔侵權責任是否比讓充當法人機關的具體的人承擔更加有利于實現實質的公平要求，或者這一問題可以簡化為法人侵權行為能否全部還原為個人的行為以及是否合理。對于這一問題的回答，首先，法人的經濟賠償能力要強于自然人，因此讓法人承擔侵權責任是合理的；其二，在法人因為生產過程中污染環境、產品瑕疵造成他人損害的時候，此時可能并不是特定的某個人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說對受害人的救濟是極其不利的，因此，確立法人侵權責任能力的合理基礎是充分的；所以，我國學者所堅持的法人實在說論證法人侵權責任能力方面并沒有他們自己想象那樣的優勢。[在刑法學界也存在類似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學界的學者挖空心思去杜撰一個法人“意志”出來。]

但是，有學者由此進而得出法人制度具體內容的設計與堅持何種法人理論無關的結論［8］，具體而言，對于法人侵權責任能力的確立與堅持何種法人本質理論無關。在上文中我們只是證明實在說并不能為法人責任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來源于現實的需要，但是我們沒有給出將原來適用于自然人的責任能力類推到法人領域這一過程的論證邏輯和法律技術，而法人本質理論就是對這些問題的回答。筆者認為，擬制說恰恰能夠非常圓滿地回答這一問題，即這一過程是法律將法人機關的行為看作是法人自己的行為，法人機關有過錯需要承擔責任由法人承擔責任，這里適用法技術方法就是“擬制”。

此外，一個相關的問題必須澄清的是，傳統民法中的法人實在說并不都是堅持法人具有意志的。也就是說，我國民法學界用法人實在說來論證法人侵權責任能力合理性的理論基礎本身就是存在問題的。因為在法人實在說中分為有機體說與組織體說，有機體說倡導者基爾克在《合作社理論與德國司法》一書中這樣說：“集體和個人一樣，它的意志和行動的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質，但決不是由法律創造出來的。法律所發現的這種能力在事先就存在的，它不過是承認這種能力并限定這種能力的作用而已罷了。”［9］但是，在我國民法中一直都是堅持組織體說為通說，而組織體說始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對法國法的適用》中指出：“承認一個團體為合法，這就是承認它所謀取的利益是有資格受到保護的；這也間接承認它的法律人格。”[轉引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢克新，譯.北京:商務印書館，1962:354.]可見，在我們稱為“組織體說”的學者這里已經把有機體說中民事主體的基礎更換，[這里之所以說“我們稱為組織體說的學者”，是因為在大陸法系的很多國家，至少是在德國法中有機體說是法人實在說中唯一存在的學說，在德國的各大民法典評論中對法人實在說的介紹僅僅提到基爾克的有機體說。]不再強調是意志，而是利益。事實上，組織體說正是基于對有機體說中法人具有意志的不滿才發展出自己的學說的。[關于組織體與有機體的各自論點的差異與聯系在筆者的博士論文中有詳細介紹。（蔣學躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國人民大學，2005年博士學位論文:113-115.）]因此，我國民法學界一方面堅持法人實在說中的組織體說，另一方面又用這一學說中所不承認的法人具有意志來論證法人侵權責任承擔的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。

二、法人承擔的侵權責任的類型

大陸法系國家一般把法人承擔的侵權責任分為兩種：一種是視為法人自己行為產生的責任，一般稱為“職務侵權”；另外一種是法人對他人的行為產生的責任，一般稱為“轉承責任”或“雇主責任”。對于這兩種責任構成的共同要件一般都是由侵權行為法加以規定的，對他人行為承擔責任一般也是作為特殊侵權類型由侵權法加以規定的。唯獨法人對于自己的行為產生的侵權責任中的特殊問題則屬于法人制度的一個組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。[《德國民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國臺灣地區“民法典”第28條都是涉及法人侵權責任的規定，都是設置在“法人”一節中的。]從責任承擔的角度而言，法律對于法人對自己的侵權行為責任的承擔規定較為嚴格，一旦被視為其自身行為很少有免責的可能，而對法人對他人侵權行為責任的承擔規定較為寬松，賦予法人一定免責的可能。由此，傳統民法理論認為正確區分這兩種不同的侵權行為具有非常重大的理論意義和實踐意義。[我國民法理論一直混淆了二者的關系，這種混淆的消極后果就是司法實踐中無法區分職務侵權與雇主侵權的關系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中這一混淆得到了延續，職務侵權與雇主責任在適用對象上究竟有什么不同，參與起草的學者在所撰寫的書中也沒有作嚴格區分。（張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號解讀［M］.北京:中國法制出版社，2004：78.）]大陸法系各國立法對于兩者的區分規定非常明確。如《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會的成員或其他組織上任命的代理人因在執行其權限范圍之內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”很明顯，德國民法將董事會及董事會成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產生的責任也就自然由法人負責。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的代理人”一詞是指法人在破產、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規定的在特定事項中的監事［10］。所以，這里的“代理人”并非我們通常認為的基于普通授權而產生的代理人，而是具有特定地位的法人機關。這些人由于是法人的機關，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對其侵權行為自然要承擔責任。但是，在立法上這不被視為法人對他人承擔責任，法律采取了擬制的方法認為法人其實此時是對自己的行為承擔責任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關系，在法律上被視為兩個主體之間的關系，所以在法律上法人被視為對他人的行為承擔責任。我國臺灣“民法典”第28條的修改明顯體現了立法者強調法人機關與普通工作人員的區分。原來的第28條規定為“法人對其董事或其他職員因執行職務所加于他人之損害，與行為人承擔連帶責任。”后來“其他職員”被修改為“有其他代表權之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當而有代表權之人，否則，難以確認為法人的侵權行為，為貫徹“機關說”的理論，應嚴格區分“法人自己責任”與“雇傭人責任”；二是法人就其代表人的責任無免責規定，所負責任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規定的雇主責任鮮有適用余地［10］131-133。德國民法與我國臺灣地區民法的這些規定，被我國學者作為他們堅持了法人組織體說觀點的重要佐證。[龍衛球先生認為，在《德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“代理說”的觀點，而在第31條轉而采取了實在說所堅持的“機構說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內外有別的處理方法。（龍衛球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社，2002：359.）]

但是，德國與我國臺灣民法這樣區分法人機關與一般雇傭人的立法例最近遭到我國學者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實踐中沒有任何實際價值，進而主張在我國未來民事立法中采取“一體式”的立法模式，即不再區分法人機關與一般雇傭人而一律讓法人承擔責任。[（蔡立東.論法人之侵權行為能力［J］.法學評論，2005(1):35.）對于這位學者的觀點，筆者是贊同的，但是同時必須指出的是，此學者認為在分拆式立法中法人對機關承擔責任后無法向具體責任人進行追償是值得商榷的，因為按照《德國民法典》第27條第3款的規定，董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已。]應該說這一觀點確實符合了現代民法的發展潮流［7］233，224。但如此一來，原來用來支撐分拆式的法人組織體說就顯得底氣不足了，因為原來只有能夠代表法人的機關才能被看作是法人的行為，現在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來，此時只有適用擬制說才能越過這一障礙，即為了實現對社會關系的有效調整這一價值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。

反觀祖國大陸民法的相關規定，似乎有種歪打正著的感覺。祖國大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說，但在立法上由于對于法人機關地位的認識模糊，導致了對這兩者區分的不清，同時也造成了理論上的諸多爭論。《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一條文似乎與《德國民法典》第31條是相同的，但是我國《民法通則》由于沒有對“其他工作人員”作進一步的限制，所以很多學者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學者認為，“其他工作人員”是指“有代表權或代理權的人員，如董事長之外的公司董事、監事、經理、清算人、重整人、以及其他有代理權的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，1996：134）應該說這一解釋還是接近傳統民法的定義的，但是由于這一解釋沒有對代理權產生的原因作出限制，使人容易產生基于一般授權產生的代理人是否也隸屬于這一范圍的疑問。這種解釋可能是受到德國民法的影響，因為《德國民法典》第26條規定了董事會的地位，其具有法定代理人的地位。這一法條的設置頗具考究，立法者只是規定董事會具有法定代理人的地位，而不是直接規定就是法定代理人，其真正用心在于用代理的原理解決法人活動現實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現，但是由于它與真正的法定代理是不同的，所以只能說是“具有法定代理人的地位”，更不能將之等同于一般的意定代理人。由此可見，傳統民法只是使用了擬制的方法使法人的機關近似于代理人的地位，而不是真正的就將其與代理人等同起來。所以，這種其他工作人員無論如何也不能包含基于普通授權產生的代理人 ，而僅僅是法人機關在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺的《關于審判人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒有對這一概念進行進一步的解釋，所以司法解釋中仍然延續了《民法通則》的做法。祖國大陸民法的這種規定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機關的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統民法的角度而言，確實是混淆了法人自身的侵權責任與轉承責任的區別，不適當的擴大了法人承擔責任的范圍，但它卻正好符合現代民法的發展趨勢。

三、法人侵權責任的承擔方式

法人侵權責任的承擔方式是指法人對其侵權責任是單獨承擔還是與具體的自然人承擔連帶責任。對于法人的侵權責任，在大陸法系國家和地區中存在著兩種承擔方式：一種是以德國和日本為代表，主張法人單獨承擔；[參見《德國民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國臺灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔連帶責任。[參見《瑞士民法典》第55條第3款和我國臺灣“民法”第28條。]學者認為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學者進一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認法定代表人存在其自身獨立的人格，所以無法出現一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為。”［13］如果從純粹的形式邏輯的角度進行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認為，法人承擔何種責任，完全是一個立法選擇問題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實，在筆者看來，這一推理本身也是不成立的，因為即使在德國民法中還是存在著將法人機關獨立看待的情況，按照《德國民法典》第27條第3款的規定，“董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。”這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經看到法人機關只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時拋開而隨之將其視為獨立的主體，這恰恰是擬制說的基點所在；所以，法人承擔何種責任方式完全取決于法人責任制度追求何種價值目標。

在這兩種責任方式中，很明顯的是，后一種責任方式更加有利于法人責任制度的價值訴求，正如我國臺灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機關的注意，借以保護交易安全。”［12］111具體而言，這一責任方式首先可以更加有效地督促充當法人機關的自然人約束自己的行為。盡管在《德國民法典》中可以依照第27條第3款的規定來追究充當機關的具體人員的責任，但是這畢竟是事后追究，當事人沒有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責任的責任方式之下，當事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責任方式更加有利于對受害人的救濟。我國有學者認為，這一責任方式對于受害人有效救濟意義不大，認為在特定情況下可以采取法人人格否認的方式［13］。但是這位學者沒有考慮到在法人破產的情況下，連帶責任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經常是充當機關的具體當事人承擔了責任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節省的。《民法通則》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒有確立法人機關與法人承擔連帶責任的制度，因此在未來民法典的起草中我們應該確立這一制度。

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本文責任編輯：汪世虎