偵查到案制度：從現(xiàn)實到理想

摘 要：傳喚、拘傳、口頭傳喚、留置、抓捕構(gòu)成了實踐中的偵查到案措施體系。對三個典型地區(qū)公安機關(guān)的調(diào)研表明，法定到案措施與非法定到案措施的適用明顯錯位。根據(jù)研究資料分析：審批程序耗時與到案期限緊張這兩個因素造成了法定到案措施適用率低下；相比而言，非法定到案措施具有適用條件靈活、適用機制簡便、適用手段具有不同程度的強制性以及適用期限彈性較大等特點，由于這些特點，偵查人員較愿選擇非法定到案措施。實踐中到案措施體系的犯罪控制功能顯而易見，從程序正當角度評價，這一體系的運行既有權(quán)力控制的傾向，也有權(quán)力濫用、不當限制權(quán)利的傾向。偵查到案制度的改革應(yīng)堅持犯罪控制與人權(quán)保障相平衡的理念，汲取實踐中的理性做法，適當參考國外同類制度，建立一個邏輯嚴密、協(xié)調(diào)一致，能夠充分應(yīng)對各類案件特點和證據(jù)條件的到案措施體系。

關(guān)鍵詞：偵查到案；問題；評價；改革

中圖分類號：DF731 文獻標識碼：A

一、導(dǎo)論：一個初步的概念性框架

已有的刑事訴訟研究成果中，圍繞傳喚、拘傳、留置的探討并不少見，但似乎缺少一根理論主線。從功能分析視角，這些措施的共同之處是均有一定的到案功能，也就是使被刑事追訴者（犯罪嫌疑人、被告人）到達偵查、起訴、審判機關(guān)接受訊問、調(diào)查，或者等候進一步的程序或?qū)嶓w處置。遺憾的是，至今尚無學(xué)者對“到案”或“刑事到案”進行明確的概念厘定與理論建構(gòu)。在此，筆者擬首先就刑事到案的概念進行一個初步的討論，在此基礎(chǔ)上進一步廓清偵查到案措施體系的基本構(gòu)架。

在現(xiàn)行法框架內(nèi)，刑事到案包括偵查到案、起訴到案和審判到案。從訴訟職能的劃分角度，三種到案的功能內(nèi)容應(yīng)有較大區(qū)別：偵查到案的主要功能是訊問犯罪嫌疑人，以及短暫限制犯罪嫌疑人的人身自由，以便于對其實施羈押；起訴到案的主要功能是配合審查起訴的需要，以便于檢察機關(guān)作出起訴或不起訴決定；審判到案的主要功能是確保被告人到庭接受審判，以便于法院對其作出實體裁判。與起訴到案、審判到案相比，一方面，偵查到案的功能更傾向于滿足查證與羈押需要，對訴訟程序能否順利進行的影響也較大；另一方面，它對被追訴者的權(quán)利限制也更多。就到案措施的具體類型而言，偵查到案的法定措施也最多，包括傳喚、拘傳、刑事拘留和逮捕。[

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，偵查到案、起訴到案、審判到案均包括傳喚、拘傳。此外，偵查、審判機關(guān)有權(quán)適用逮捕，偵查機關(guān)還有權(quán)適用刑事拘留。具體而言，根據(jù)《刑訴法》之規(guī)定，偵查機關(guān)可以傳喚、拘傳犯罪嫌疑人到案以便訊問（第50、92條），可以先行拘留具備七種緊急情形之一的現(xiàn)行犯或重大嫌疑人員（第61條），對于有證據(jù)證明有犯罪事實、可能判處有期徒刑以上刑罰且不具有社會危險性的犯罪嫌疑、被告人，偵查、審判機關(guān)均有權(quán)適用逮捕（第60條）。此外，審判機關(guān)可以傳喚包括被告人在內(nèi)的當事人到庭參與審判（第151條）。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，檢察機關(guān)有權(quán)傳喚、拘傳犯罪嫌疑人（第32、137條）。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，人民法院可以對經(jīng)依法傳喚拒不到庭或有必要拘傳的被告人適用拘傳（第64條）。]

對“偵查到案”概念的進一步解析可從理論與實踐兩方面展開。理論上，筆者認為偵查到案是指偵查人員通過一定方式使犯罪嫌疑人到達偵查機關(guān)的辦案場所，接受偵查機關(guān)對其面對面的訊問或調(diào)查的偵查行為。根據(jù)相對人是否自愿配合或者是否被采用強制手段，可以將偵查到案區(qū)分為強制到案與任意到案。[ 這種分類方式是對將偵查行為劃分為強制偵查和任意偵查的理論分類的一種形式借鑒。有關(guān)強制偵查與任意偵查的劃分來自日本刑事訴訟理論（松尾浩也日本刑事訴訟法［M］丁相順，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：40-41；田口守一刑事訴訟法［M］劉迪，等，譯北京：法律出版社，2000：28-30）]對于強制到案，孫長永教授將其界定為“偵查機關(guān)為調(diào)查或指控犯罪案件而以強制方法迫使嫌疑人或其他人到達一定場所?！盵在法治發(fā)達國家，強制到案即是逮捕犯罪嫌疑人。（孫長永偵查程序與人權(quán)［M］北京：方正出版社，2000：74）]但是，已有的研究似乎僅停留于對“強制到案”的概念描述，詳細的體系探討幾乎闕如。此外，也尚未發(fā)現(xiàn)有學(xué)者就任意到案進行系統(tǒng)化研究?？梢姡瑐刹榈桨傅睦碚撟V系尚未建立起來。

實踐中，偵查人員對偵查到案的理解形象得多，同時，實際的偵查到案措施體系也與法定的偵查到案措施體系有所不同。課題組在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，“到案”是偵查人員的習(xí)慣用語之一。偵查人員使用“到案”時似乎更強調(diào)犯罪嫌疑人從普通公民變更為犯罪嫌疑人而初次到達公安機關(guān)接受調(diào)查的情形。具體而言，偵查機關(guān)通過使犯罪嫌疑人到案而對其展開訊問，以及核實口供情況并展開初步的外圍調(diào)查取證?？梢?，偵查到案的主要功能在于控制犯罪嫌疑人以便于訊問和調(diào)查，此外也可以防止其串供、毀滅或轉(zhuǎn)移證據(jù)。[

偵查到案措施與偵查羈押均有一定的查證保障功能，即為訊問和調(diào)查提供有利條件，但具體作用又有所不同。由于偵查到案措施適用在前，關(guān)鍵性的查證活動如訊問通常在到案階段完成，從而構(gòu)成偵查查證的主要環(huán)節(jié)；比較而言，偵查羈押階段的查證負擔雖不弱于到案階段，不少查證活動也較耗時，但總體上具有補充性特點，因此只能成為偵查查證的次要環(huán)節(jié)。偵查到案措施的這一功能特點與其附帶的臨時性羈押的適用密不可分。傳喚、拘傳的時限為12小時，留置的最長期限為48小時。偵查機關(guān)可以利用呈請偵查羈押之前的上述短暫羈押期限對犯罪嫌疑人展開訊問和查證，以達到?jīng)Q定偵查羈押的證明標準。參見本課題之階段性成果：《偵查羈押制度：問題與出路——從查證保障功能角度的分析》。]考察偵查到案實踐，除傳喚、拘傳外，口頭傳喚、留置、抓捕也被偵查人員加以使用。這五種措施構(gòu)成了實際的偵查到案措施體系，其中，傳喚、拘傳屬法定到案措施，口頭傳喚、留置、抓捕屬于非法定到案措施。需要指出的是，在偵查實踐中，刑事拘留、逮捕通常在犯罪嫌疑人到案后再適用，其適用目的與實際效果都是羈押，基本不具有到案功能。

二、偵查到案措施：適用狀況與問題之揭示

圍繞偵查到案措施的適用，從2005年11月至2006年3月，課題組在S省N市N縣、Y市Y區(qū)和C市J區(qū)公安局、法院進行了調(diào)研。研究資料主要包括：檔案數(shù)據(jù)，對三個地區(qū)公安局部分偵查人員的訪談，問卷統(tǒng)計。根據(jù)上述研究資料，筆者擬就到案措施的適用狀況及其問題作一描述與分析。

（一）適用狀況：以一個樣本為主的簡要描述

三個地區(qū)公安機關(guān)的到案實踐中均采用了傳喚、拘傳、留置、口頭傳喚和抓捕，總體適用狀況都呈現(xiàn)一定的系統(tǒng)性特點，但程度不一。相對而言，Y區(qū)公安局運用的到案措施較為單一，主要限于口頭傳喚和抓捕；N縣公安局情形稍好，但傳喚、拘傳適用仍相當少；系統(tǒng)化程度最高的當屬J區(qū)公安局。在此，筆者以J區(qū)公安局的運作情況作為對象進行一個簡要的描述。

圖1 是對J區(qū)公安局到案措施運作情況的一個結(jié)構(gòu)描述。可以觀察到，除了口頭傳喚既可適用于現(xiàn)行、準現(xiàn)行案件，也可適用于非現(xiàn)行案件[現(xiàn)行、準現(xiàn)行和非現(xiàn)行案件既是理論的，也是偵查實踐中常用的一種案件分類。所謂現(xiàn)行案件與準現(xiàn)行案件，分別指《刑訴法》第61條第1款規(guī)定之“正在預(yù)備犯罪、實行犯罪”與“犯罪后及時被發(fā)現(xiàn)”的情形。對此分類方式的探討可參見有關(guān)論著。（松尾浩也日本刑事訴訟法［M］丁相順，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：43-44；田口守一刑事訴訟法［M］劉迪，等，譯北京：法律出版社，2000，50-51）]，其他到案措施與案件類型之間基本形成對應(yīng)關(guān)系。（1）現(xiàn)行、準現(xiàn)行案件。警察發(fā)現(xiàn)犯罪或接報案并及時到達現(xiàn)場后，一般經(jīng)當場盤查后對犯罪嫌疑人進行留置，也可以將其口頭傳喚至派出所。它們的區(qū)別是，前者需要進行以保障人身安全和及時獲得證據(jù)為目的的人身檢查（搜查），后者不存在上述緊急情形，無當場盤查的必要。犯罪嫌疑人經(jīng)口頭傳喚到案后，為了使人身自由的限制合法化及為偵訊提供充裕的時間，可根據(jù)案情復(fù)雜程度補辦傳喚或留置手續(xù)。案情簡單的辦理傳喚，案情復(fù)雜的辦理留置，因為留置期限較長。（2）非現(xiàn)行案件。區(qū)分案件是否存在緊急情形，分別適用抓捕或者口頭傳喚、傳喚、拘傳。抓捕是在犯罪嫌疑人突然出現(xiàn)或者有逃走、毀滅、轉(zhuǎn)移證據(jù)時使用，犯罪嫌疑人的嫌疑程度也較高。在非緊急情形下，偵查人員可以根據(jù)案件所處的具體環(huán)節(jié)、證據(jù)情況等多種因素選擇使用口頭傳喚、傳喚或者拘傳?？陬^傳喚可以用于案發(fā)后、立案之前的初查階段，而傳喚和拘傳不能如此。就犯罪嫌疑人的嫌疑程度而言，拘傳的求通常高于傳喚，傳喚則高于口頭傳喚。由于口頭傳喚、抓捕于法無據(jù)，偵查人員在犯罪嫌疑人到案后通常會視案情復(fù)雜程度決定補辦傳喚或留置審批手續(xù)。

J區(qū)公安局的經(jīng)驗集中在兩方面：其一，根據(jù)案件類型與嫌疑程度的不同分別適用口頭傳喚、抓捕較為可行。在現(xiàn)行、準現(xiàn)行案件中，以及非現(xiàn)行案件的緊急情形下，傳喚和拘傳的使用基本不具有可操作性，因為警察不可能在控制犯罪嫌疑人人身的同時申請傳喚證或拘傳證，即使在有兩名以上警察或者可以通過值班警察代為申請時，案件情勢也不容耽誤。在此，無證的任意到案（口頭傳喚）和強制到案（抓捕）較為可行，但具體適用哪種措施依嫌疑程度而定。嫌疑程度越高，犯罪嫌疑人逃跑、毀滅證據(jù)或攻擊偵查人員的可能性越大，越需要采用抓捕，反之則適用口頭傳喚。其二，口頭傳喚、抓捕后補辦傳喚、留置手續(xù)既能限制不合理的臨時性羈押的適用，也能滿足偵查合法化需要。這種補辦手續(xù)的實質(zhì)是一種事后審批機制，其審查標準、方式與事前審查并無明顯區(qū)別。一方面，如果不能獲得審批，偵查人員就不能繼續(xù)限制犯罪嫌疑人的人身自由；另一方面，如果經(jīng)審批同意，此前的口頭傳喚、抓捕也就取得了相當?shù)暮戏ㄐ浴?/p>

（二）問題之發(fā)現(xiàn)

基于上述描述，容易產(chǎn)生一種推斷：在實際的到案措施體系中，非法定措施具有其特定的適用范圍，這很可能形成對法定到案措施適用空間的“擠壓”，由此導(dǎo)致后者的適用率不及預(yù)期的程度。表1的統(tǒng)計結(jié)果證明了這一推斷。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)[調(diào)研發(fā)現(xiàn)，公安機關(guān)很少有課題研究所需要的現(xiàn)成數(shù)據(jù)。為了得到這些數(shù)據(jù)，課題組耗費了大量時間對相關(guān)的登記本、存根等檔案資料進行統(tǒng)計。由于各種原因，三個地區(qū)公安局在原始性檔案資料保存的完整性方面不盡相同，即使是檔案資料最為全面的J分局也有所不足。]，法定到案措施近年來雖有所增長，但其適用率遠遠不及非法定到案措施。

表1為縣、Y區(qū)、J區(qū)公安局近年來到案措施適用情況[需要說明的是，三個地區(qū)公安局的刑事檔案中都沒有口頭傳喚、抓捕的記載，某些年度也缺乏留置的數(shù)據(jù)，對此進行的統(tǒng)計只能部分借助于數(shù)據(jù)推斷。推斷方式是：考慮到刑拘的前提是到案，各種到案措施使用的總和大致等于刑拘總數(shù)；在刑拘總數(shù)之中減去傳喚、拘傳和留置的總和之后，剩余的便是口頭傳喚、抓捕的數(shù)量。需要指出，這種推斷只是近似性的，而非準確的推斷。因為被刑拘者還有少量通過自首或群眾扭送方式到案，這不屬于本文研究的范疇；另外，適用到案措施之后的犯罪嫌疑人尚有部分未被刑事拘留。對于后一問題，可以通過統(tǒng)計到案期限屆滿后轉(zhuǎn)為刑拘的數(shù)量來解決。下文數(shù)據(jù)中能夠按此思路統(tǒng)計的措施類型只有留置，圖表中反映的留置數(shù)量即是期限屆滿后轉(zhuǎn)為刑拘的留置數(shù)，而不是當年留置總量。]

表11N縣公安局的適用情況[在下表的統(tǒng)計中，各項數(shù)據(jù)不明處用“——”標注，但原因有所不同：對傳喚，除有2002-2003年度（未分開）的數(shù)據(jù)外，其他原始資料無法找到；留置的情況中，除1999年因留置統(tǒng)一由行政拘留所管理因而數(shù)據(jù)較全之外，其余年份均無全局性原始資料。另需說明的是，表中的“到案總數(shù)”是以當年刑拘總數(shù)為基準確定的。這是因為，凡被刑拘的通常已先行通過其他方式到案，以此作為到案總數(shù)較為接近實際情況。]

上述統(tǒng)計顯示：一方面，法定到案措施的適用率較低?？傮w上，法定到案措施近年來的適用率有所上升，但仍處于較低水平。其中，傳喚適用率明顯超過拘傳。在N縣和Y區(qū)公安局，近年來基本沒有適用過拘傳。值得注意的是，在J區(qū)公安局，傳喚適用率增長幅度明顯。另一方面，非法定到案措施的適用率較高。與法定到案措施適用率的整體變化相反，非法定到案措施近年來的適用率有所下降，但仍占較大比例。在不同地區(qū)，留置與口頭傳喚、抓捕的適用比例情況有所不同，例如在2004年度，Y區(qū)公安局未適用留置，而J區(qū)公安局的留置適用率則達到60%；在同一地區(qū)的不同時期，留置與口頭傳喚、抓捕的適用率變化也較大，例如在Y區(qū)公安局，2003年以前留置適用率較高，此后則完全被口頭傳喚、抓捕替代。

可見，在三個調(diào)研地區(qū)的偵查實踐中，法定到案措施與非法定到案措施的適用明顯錯位：如果完全遵照《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人的到案應(yīng)主要通過傳喚、拘傳、刑拘、逮捕的方式實現(xiàn)，非法定到案措施應(yīng)被嚴格禁止或限制在較小的范圍內(nèi)，但實際情況恰恰相反。已有的文獻表明，這一現(xiàn)象絕非僅見于三個調(diào)研地區(qū)公安局，國內(nèi)其他地區(qū)也存在同樣的情況［1］。

問題因此而生：到案措施的選擇與使用應(yīng)是偵查人員自愿并理性決定的結(jié)果，那么，偵查人員為何較多地選擇非法定措施而較少選擇法定措施？與此相關(guān)，對由非法定措施為主構(gòu)成的實際的到案措施體系，應(yīng)如何評價其利弊？下文的考察分析將回應(yīng)這些問題。

三、適用錯位的原因解讀

（一）法定到案措施：何以適用率低下

根據(jù)研究資料，筆者認為審批程序耗時與到案期限緊張這兩個因素造成了法定到案措施適用率低下，但它們的影響程度不一。

首先，法定到案措施的審批程序較復(fù)雜耗時。傳喚的審批程序通常是：偵查人員填報《呈請傳喚報告書》，由辦案部門領(lǐng)導(dǎo)簽署意見，然后交局領(lǐng)導(dǎo)作出審批決定，最后由刑大辦事人員簽發(fā)《傳喚通知書》。這種審批流程，基層習(xí)慣稱為“三級審批”。與傳喚相比，拘傳審批增加了法制科審查把關(guān)一環(huán)，從而變?yōu)椤八募墝徟?。由于多級審批體制的存在，一個完整的傳喚或拘傳審批過程較為耗時。J區(qū)公安局一名城區(qū)派出所的偵查人員計算后認為，填報《呈請傳喚/拘傳報告書》、開車到分局、法制科審核、局領(lǐng)導(dǎo)審批、簽發(fā)《傳喚/拘傳通知書》和返回派出所的時間至少需要1個小時以上；N縣公安局法制科一名審批官員稱，農(nóng)村派出所花費在審批上的時間會更長。不少受訪偵查人員反映，上述審批程序過于繁瑣，很難滿足及時偵查的需要；尤其是在出現(xiàn)緊急情形時，不可能按部就班地先履行傳喚、拘傳審批手續(xù)，再執(zhí)行這兩種措施。

其次，對于到案階段的查證目標來說，12小時的法定到案期限較緊張。這是因為，傳喚、拘傳之后，一旦偵查人員認為被傳喚、拘傳人員嫌疑重大，通常會考慮進一步收集證據(jù)以便呈報刑拘，而偵查機關(guān)所掌握的刑拘標準較為嚴格，這就造成到案階段的查證負擔較重。[ZW（B]參見本課題之階段性成果：《偵查羈押制度：問題與出路——從查證保障功能角度的分析》。]到案期間的查證負擔表現(xiàn)在訊問和其他證據(jù)的收集這兩方面，在此以抽樣統(tǒng)計[統(tǒng)計樣本來自N縣、Y區(qū)、J區(qū)法院2004年度審結(jié)的刑事案件，抽樣方式是抽取每季度排序前20號的案卷，各計80卷。為了便于對到案階段、刑拘階段和逮捕階段的數(shù)據(jù)進行對比分析，課題組從中篩選出具備刑拘轉(zhuǎn)捕條件的案件，在N縣公安局有70件94人，Y區(qū)公安局有68件88人，J區(qū)公安局有69件92人，總計207件274人。下文關(guān)于訊問量、訊問強度和查證量的統(tǒng)計情況，即來源于根據(jù)這207件案件樣本進行的統(tǒng)計資料：《口供及其他主要證據(jù)情況統(tǒng)計表》。需要說明的是，關(guān)于到案階段查證情況的統(tǒng)計，不限于傳喚、拘傳后的情形，還包括非正式到案措施。盡管如此，這種統(tǒng)計結(jié)果對于分析傳喚、拘傳后到案階段所承受的查證壓力仍有一定的說服力。]和訪談結(jié)果為根據(jù)進行分析：（1）訊問在傳喚、拘傳后，訊問可能是最耗費時間和精力的查證措施，其直接的表現(xiàn)是訊問量和訊問強度較大。在訊問量方面，根據(jù)到案階段的平均訊問次數(shù)為1.5次，平均訊問時間為145分鐘，訊問量=1.5×145=218分鐘。在訊問強度方面，衡量訊問強度的主要指標是第一次認罪供述發(fā)生的階段。抽樣統(tǒng)計中81%的第一次認罪供述發(fā)生在到案階段。進一步的訪談表明，出于案卷制作的合法化需要，統(tǒng)計分析的結(jié)果很可能遠遠不及實際發(fā)生的訊問負擔。（2）其他證據(jù)的收集除了訊問，其他證據(jù)收集的負擔也較重。一名偵查人員描述，在傳喚期間進行的其他查證工作主要有現(xiàn)場走訪、補充證言、通知相關(guān)人員辨認等。根據(jù)上述抽樣統(tǒng)計，到案階段的平均查證數(shù)量是4.9個。實踐中，同一個探組[探組是全國各地基層偵查部門（主要是派出所）普遍采用的組織模式。一般情況下，一個探組由兩名偵查人員組成，負責(zé)案件的立案、偵查、移送審查起訴等所有工作。在本案的偵查過程中，其他探組偵查人員通常是不會參與進來的。在課題組所調(diào)查的三個地區(qū)公安局，基層派出所也均采用這種偵查組織形式。]不僅要負擔訊問，還要承擔其他所有的查證任務(wù)，這就給偵查機關(guān)帶來較大的時限壓力。此外，到案階段結(jié)束前呈報審批刑拘的過程也會占用一定時間，客觀上也加劇了傳喚、拘傳的緊張狀態(tài)。[ZW（B]參見本課題之階段性成果：《偵查羈押制度：問題與出路——從查證保障功能角度的分析》。]由于上述原因，受訪的偵查人員普遍反映傳喚、拘傳的時限不夠。

比較上述兩個因素，在筆者看來，傳喚、拘傳時限緊張問題也許只是妨礙偵查人員選擇傳喚、拘傳的一個相對次要的因素，如下文的考察所發(fā)現(xiàn)的，即使偵查機關(guān)運用非法定到案措施，也并不見得大多數(shù)會超過12小時。多級審批體制的存在很可能才是主要原因。由于采用多級審批，審批流程較為耗時，這決定了傳喚、拘傳不太可能適用于現(xiàn)行犯、準現(xiàn)行犯，以及立案后犯罪嫌疑人突然出現(xiàn)等緊急情形。在這些情形下，偵查人員必須立即控制犯罪嫌疑人并使其到案，否則其有可能繼續(xù)實施犯罪、逃跑或毀滅罪證。而在偵查實踐中，現(xiàn)行犯、準現(xiàn)行犯和其他緊急情形并非罕見，甚至可能成為偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的主要途徑。

（二）非法定到案措施：何以成為偵查人員的選擇

與法定到案措施相比，口頭傳喚、抓捕、留置等非法定到案措施有其不同特點。由于這些特點，偵查人員較愿意選擇非法定到案措施。同時，偵查機關(guān)也會根據(jù)案件特點選擇其中一種到案措施。這些特點包括：

1適用條件靈活

口頭傳喚既在非緊急情形下，也在緊急情形下適用。具體而言，N縣、Y區(qū)公安局的四名偵查人員認為，由于現(xiàn)行案件較少，口頭傳喚主要在立案后排查出犯罪嫌疑人后再行適用，這屬于非緊急情形。J區(qū)公安局則是另一種情況。該局的現(xiàn)行案件較多，口頭傳喚除適用于非現(xiàn)行案件外，也用于現(xiàn)行案件。一名偵查人員解釋說，在現(xiàn)行案件中，最初到達現(xiàn)場時往往很難區(qū)分案件是治安案件還是刑事案件，既沒有時間去開傳喚證，也覺得由于案件性質(zhì)難定而不便使用正式的傳喚證，可以選擇使用口頭傳喚或者留置。

抓捕主要在案情重大、犯罪嫌疑人突然出現(xiàn)的緊急情形下適用。三個調(diào)研地區(qū)法院的刑事案件卷宗檔案里有不少“擋獲經(jīng)過說明”，其中部分反映了抓捕的適用。Y區(qū)一名偵查人員則認為，只能在緊急情況下，即在摸排過程中突然發(fā)現(xiàn)有重大嫌疑的人員突然出現(xiàn)時才能使用抓捕。實踐中，抓捕主要適用于非現(xiàn)行犯，即在案發(fā)一段時間之后，偵查人員經(jīng)過摸排或通過特情確認某人犯罪嫌疑重大，其具體身份和處所已經(jīng)明確時立即使用。如果不立即實施抓捕，犯罪嫌疑人就有可能離開其所在地區(qū)，脫離偵查視線。

留置既適用于緊急情形，也作為口頭傳喚、抓捕的后續(xù)措施加以適用。由于上文已揭示了留置作為后續(xù)措施使用的情況，在此，重點考察緊急情形下的留置適用。當然留置在緊急情形下適用時，必然與當場盤查聯(lián)系起來，并作為當場盤查的一個主要結(jié)果。為此，有必要對當場盤查的使用進行一個考察。附隨盤查進行的留置發(fā)生在犯罪嫌疑人現(xiàn)行作案、作案后逃離現(xiàn)場過程中或者作案后不久即被發(fā)現(xiàn)的情形下，這些情形均屬緊急情形。經(jīng)過當場盤查，如果認為犯罪嫌疑人有作案可能性、身份不明或者無法說明隨身攜帶物品的來源等情形，盤查警察就可決定將嫌疑人帶至派出所進行留置。J區(qū)公安局的留置大多屬于這種情形，N縣公安局的留置中有部分屬于這一情形。

2適用機制簡便

非法定到案措施適用時或無須審批、隨機性較強，或雖須審批，但較為簡便。其中，口頭傳喚、抓捕無須正式審批，由偵查人員根據(jù)案情需要自行決定。在符合傳喚條件時，偵查人員可以選擇口頭傳喚或者傳喚，但顯然口頭傳喚更為便利、經(jīng)濟。同時，在不少案件中排查出犯罪嫌疑人時，常常缺少書面證據(jù)，而僅有線索材料指向其有犯罪嫌疑，不具備傳喚適用條件。如果針對此名犯罪嫌疑人收集相關(guān)證據(jù)后再行申請傳喚，又容易失去偵查時機。因此，偵查人員傾向于采用口頭傳喚方式要求其到案。而在案情重大、犯罪嫌疑人突然出現(xiàn)的緊急情形下，先行辦理審批手續(xù)，通過令狀方式使其到案并不現(xiàn)實，迅速、直接的抓捕更符合這一特點。

與口頭傳喚、抓捕比較，留置雖需經(jīng)過審批，但此審批具有事后性，屬于備案范疇，同時，審批程序也較簡單。無論是經(jīng)盤查后的留置還是口頭傳喚、抓捕后的留置，其審批手續(xù)均屬事后補辦，因為此前犯罪嫌疑人已被實際留置。對于留置審批手續(xù)，N縣公安局和J區(qū)公安局的要求有所不同。在N縣公安局，偵查人員需要填寫《繼續(xù)盤問審批表》，經(jīng)派出所所長或刑大大隊長批準后可以留置犯罪嫌疑人24小時；如果要延長到48小時的，還須填寫《延長繼續(xù)盤問時限審批表》，然后交值班局領(lǐng)導(dǎo)審批。在J區(qū)公安局，通常情況下，偵查人員除填寫《繼續(xù)盤問審批表》外，還須準備《現(xiàn)場盤問、檢查筆錄》，交由派出所所長審批決定留置12小時；需要延長到24小時的，還須填寫《延長繼續(xù)盤問時限審批表》，連同在此期間制作的《繼續(xù)盤問記錄》和《訊問筆錄》交局領(lǐng)導(dǎo)審批；需要延長到48小時的，應(yīng)再履行同樣的手續(xù)。比較而言，N縣公安局的留置審批程序較為簡單，符合《人民警察法》之要求；J區(qū)公安分局的留置審批程序稍復(fù)雜，更接近公安部于2004年實施的《公安機關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》。[《人民警察法》（1995）第9條規(guī)定：對被盤問人的留置時間自帶至公安機關(guān)之時起不超過24小時，在特殊情況下，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)批準，可以延長至48小時，并應(yīng)當留有盤問記錄。公安部《關(guān)于公安機關(guān)執(zhí)行〈民警察法〉有關(guān)問題的解釋》（1995年7月15日）確定派出所一級領(lǐng)導(dǎo)有決定留置24小時以內(nèi)的審批權(quán)限?！豆矙C關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》（2004）第13條至17條規(guī)定：《當場盤問、檢查筆錄》、填寫《繼續(xù)盤問審批表》報公安派出所負責(zé)人審批決定繼續(xù)盤問12小時；對批準繼續(xù)盤問的，應(yīng)當將《繼續(xù)盤問審批表》報所主管公安派出所工作的部門備案；確有必要將繼續(xù)盤問時限延長至24小時的，公安派出所應(yīng)當填寫《延長繼續(xù)盤問時限審批表》，報縣、市、旗公安局或者城市公安分局的值班負責(zé)人審批；確有必要將繼續(xù)盤問時限從24小時延長至48小時的，公安派出所應(yīng)當填寫《延長繼續(xù)盤問時限審批表》，報縣、市、旗公安局或者城市公安分局的主管負責(zé)人審批；縣、市、旗公安局或者城市公安分局的值班或者主管負責(zé)人應(yīng)當在繼續(xù)盤問時限屆滿前作出是否延長繼續(xù)盤問時限的決定，但不得決定將繼續(xù)盤問時限直接從12小時延長至48小時。與警察法及其解釋相比，后一《規(guī)定》增加了一道12小時留置期間的審批程序，將派出所領(lǐng)導(dǎo)一級的審批權(quán)限制在這一環(huán)節(jié)，而將24、48小時的審批權(quán)都賦予公安局領(lǐng)導(dǎo)。]雖有上述差異，但留置總體上較傳喚、拘傳的審批手續(xù)簡單。這表現(xiàn)在：其一，無須提供相關(guān)證據(jù)材料，不存在證據(jù)審查過程。是否留置，取決于偵查人員認為是否必要。其二，第一次留置（即最初12小時或24小時的留置）由辦案部門自行決定，無法制科、局領(lǐng)導(dǎo)等審批環(huán)節(jié)。

3適用手段具有不同程度的強制性

適用留置時可采用強制力，這是《人民警察法》賦予偵查機關(guān)的權(quán)力，實踐中留置也多用強制。[《人民警察法》第9條規(guī)定，“經(jīng)盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關(guān)?！绷糁脤嵺`中，是否使用物理強制，取決于偵查人員對被留置人員態(tài)度的判斷，但強制手段適用較多。]口頭傳喚也具有一定的強制性，抓捕的強制性則是所有到案措施中最為劇烈的。

口頭傳喚的強制性體現(xiàn)于其執(zhí)行過程之中。其執(zhí)行過程一般是：亮明身份，如果是身著警服，就不必出示警官證；口頭要求犯罪嫌疑人到公安局接受調(diào)查；犯罪嫌疑人通常會跟隨警察來到公安局，如不配合則用戴手銬等強制方式將其帶至公安局。但也有偵查人員會考慮到犯罪嫌疑人的個人情況直接使用強制方式，如有偵查人員稱，如果犯罪嫌疑人嫌疑程度較高，一般會直接給其戴上手銬，將其強行帶至公安局。對三個地區(qū)公安局的調(diào)查都反映出一個共同的現(xiàn)象：偵查人員普遍認為可使用強制手段進行口頭傳喚。但在實際傳喚時，偵查人員很少動用強制力，這是因為絕大部分被傳喚的犯罪嫌疑人都會自覺地跟隨偵查人員到達公安機關(guān)。這表明，由于以強制力作為后盾，口頭傳喚的效果較好。

被計劃抓捕的犯罪嫌疑人由于案情重大，很可能逃跑甚至攻擊偵查人員，因此抓捕的強制性程度更高，往往是突然襲擊、直接使用武力。J區(qū)公安局一名偵查人員較為詳細地介紹了他所在派出所實施抓捕的一般過程：首先要找到犯罪嫌疑人，途徑包括錄像、電話辨認或被害人辨認等。如果案件較小，一般去兩、三個人；如果案件較為重大，可能會有刑警大隊參與。事先要準備好防彈衣、槍械等，到達抓捕地點后，根據(jù)現(xiàn)場情況伺機進行。如果是小賊，兩、三人上前一夾，將他帶上車后再上手銬；如果是大案，就要下“重手”，直接放翻后戴上手銬。前一種情況下，要口頭告知自己的身份或出示警官證，帶上車后進行搜身；直接放翻帶走的情況下，不一定都會亮明身份，搜身當場進行。將人抓回來后，案情如果不大就辦理傳喚，案情復(fù)雜情況下補辦當場盤查和留置手續(xù)。其他受訪人員所描述的情況與之大同小異。囿于各種因素，課題組無法直接對抓捕實施過程進行近距離觀察?？梢源_定的是，由于武力強制的使用，被抓捕人員通常能夠順利歸案。

4適用期限彈性較大

口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，偵查機關(guān)可以較長時間地羈押其人身，以滿足訊問和查證的需要。在口頭傳喚到案后的期間方面，三個地區(qū)公安局大都有所限制。N縣公安局兩名派出所的偵查人員表示，口頭傳喚之后訊問時間一般在4-5個小時內(nèi)；Y區(qū)刑警大隊一名偵查人員介紹，刑警大隊口頭傳喚犯罪嫌疑人不能超過8個小時；J區(qū)公安局兩名基層偵查人員稱，口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，限制其人身自由的時間一般不超過1個小時。在上述期間內(nèi)，N縣、Y區(qū)公安局的偵查人員以訊問為主，兼對口供情況進行查核；J區(qū)公安局的做法有所不同，偵查人員將犯罪嫌疑人口頭傳喚到案后，主要工作是辦理傳喚或留置審批手續(xù)，選擇轉(zhuǎn)為傳喚或留置通常根據(jù)案情而定，如果案情簡單、相關(guān)證據(jù)較充分的辦理傳喚，否則辦理留置。訪談中，僅有Y區(qū)派出所兩名偵查人員稱，如果被傳喚人員嫌疑程度較大，一般要通過訊問直至獲得認罪口供，而不論口頭傳喚的期間有多長。通過上述考察可以發(fā)現(xiàn)，在三個地區(qū)公安局，口頭傳喚的功能決定了傳喚后到案期間的長短：其一是在N縣、Y區(qū)公安局，口頭傳喚以查證保障功能為主，偵查人員利用口頭傳喚期間進行初步訊問和調(diào)查，這一期間總體不長。對于確實無罪到案的犯罪嫌疑人來說，可以較快地恢復(fù)其人身自由，而對于經(jīng)審查犯罪嫌疑更加突出的人員來說，很可能不足以確保獲得申請刑拘必需的證據(jù)材料。但是，這一問題可以通過變更為傳喚或留置的方式解決，因為前后期限累計之后，到案期間可以達到13小時以上。其二是在J區(qū)公安局，口頭傳喚以候?qū)徆δ転橹?，即偵查人員通過短暫限制犯罪嫌疑人的人身自由，防止其逃跑，以滿足法定到案措施審批所需時間。較前一功能適用下的到案期間，此一期間短暫得多。

附屬于抓捕的臨時性羈押有兩種情況：一種情況是偵查人員根據(jù)訊問和調(diào)查的需要決定羈押時間的長短。這種情況與口頭傳喚后的情形較為類似，區(qū)別在于，在抓捕之后，偵查機關(guān)缺乏對羈押時間的習(xí)慣性限制。因此，犯罪嫌疑人在被抓捕之后可能會被長時間地限制自由。這種做法，在N縣和Y區(qū)公安局反映較多。另一種是立即補辦傳喚或留置手續(xù)，通過傳喚、留置的適用使到案期間的偵訊合法化。這種做法在J區(qū)公安局較為普遍。

留置后的羈押期限分段設(shè)置，累計較長，能夠滿足查證需要。留置犯罪嫌疑人后，最長不能超過48小時，在此時限內(nèi)，偵查人員往往根據(jù)查證需要決定實際的留置期間。課題組就被盤問人員的實際留置期間進行了統(tǒng)計，以說明偵查人員對留置期間的利用程度。如圖2所示，N縣公安局1999年度的321名留置人員中，留置時間在24小時以內(nèi)、24-48小時和48小時以上的各占約1/3。J區(qū)公安局2004年的1 608名留置人員中，留置時間在4小時以內(nèi)的不足1%，4-12小時的約占近一半，12-24小時、24-48小時的各占約1/4。據(jù)上統(tǒng)計，N縣、J區(qū)公安局兩個年度的留置人員中，實際留置期間在12小時之上的均超過50%。對于不少疑難、復(fù)雜的案件，較長的留置期限為其提供了較為充裕的查證條件。

四、實踐中的偵查到案措施體系：一個整體性的分析與評價

從整體性角度分析與評價實踐中的到案措施體系，旨在為完善法定的到案措施體系提供經(jīng)驗參照。此一分析與評價，可以從權(quán)力行使與權(quán)利保障的雙重角度展開。“理想的偵查模式應(yīng)以審問式偵查模式為主體，同時適當吸收彈劾式偵查模式的積極成分，力求既促進偵查機關(guān)工作的有效性，又保障偵查權(quán)力的正當性。”［2］

基于權(quán)力與權(quán)利平衡的理念，對到案措施體系的評價標準應(yīng)是觀其能否兼顧犯罪控制與人權(quán)保障的雙重需要。

從滿足偵查需要的角度，實踐中的到案措施體系相比法定到案措施體系具有明顯優(yōu)勢。此一體系中，既有法定措施，也有非法定措施，后者適用頻率較高，發(fā)揮作用也較大。非法定到案措施具有不少鮮明特點，這在一定程度上彌補了法定到案措施體系不能應(yīng)對現(xiàn)行或準現(xiàn)行犯罪、緊急情形的缺陷。在實踐中，偵查人員可以根據(jù)案件急緩程度和嫌疑證明程度的不同選擇適用法定措施還是非法定措施，以及選擇哪種具體的措施。以J區(qū)公安局的到案措施體系為觀察樣本，可以發(fā)現(xiàn)各種到案措施各有其適用范圍與對象，且根據(jù)偵查需要，不同措施之間可以前后銜接使用，從而構(gòu)成一個相互協(xié)調(diào)、補充，在整體上漏洞較小的到案措施體系。這個體系的合理性主要表現(xiàn)在，它能夠應(yīng)對偵查實踐中各種復(fù)雜情況，每一種到案措施的必要性也能在系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)功能中得到證明。

實踐中到案措施體系的犯罪控制功能顯而易見，那么，它在權(quán)力行使方面的正當性如何？針對非正式到案措施適用狀況的分析表明，這一體系的運行既有權(quán)力控制的傾向，也有權(quán)力濫用、不當限制權(quán)利的傾向。比較而言，其中的理性成分較多，但由于缺少統(tǒng)一的規(guī)范，難以避免因人而異等問題的發(fā)生。

非正式到案措施的權(quán)力控制和權(quán)利保障的特點主要集中在適用理由方面，適用期限方面也有所體現(xiàn)?？傮w上，適用理由的嚴格程度、到案期限的長短與到案措施的強制程度基本形成比例。[比例原則是德國公法中的一個基本概念，意指，國家機關(guān)干預(yù)公民基本權(quán)利的“手段”與其達成的“目的”之間必須合乎比例，其具體要求包括適合性、必要性和法益相稱性（又稱“狹義比例原則”）。（蔡宗珍公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心［J］政大法學(xué)評論，2001（6））比例原則在偵查程序中具體化為偵查比例原則或相應(yīng)性原則，該原則已為大陸法系國家刑事訴訟制度普遍認可。關(guān)于偵查比例原則的內(nèi)涵及其在強制性偵查（強制處分）中的具體要求可參見有關(guān)文獻。（約阿希姆·赫爾曼《德國刑事訴訟法典》中譯本引言德國刑事訴訟法典［M］李昌柯，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：13；林鈺雄刑事訴訟法：上冊［M］北京：人民大學(xué)出版社，2005：233-234）我國《刑事訴訟法》雖然沒有明文規(guī)定這一原則，但該原則所具有的普適性已為訴訟理論界廣泛認可，故根據(jù)這一原則來分析我國偵查到案制度具有合理性。]在適用理由方面，強制性程度越高，適用理由越嚴格。首先，口頭傳喚的強制程度較弱，適用理由較寬松。無論口頭傳喚適用于何種情形，其適用理由的底限通常是被傳喚人具有“一般的嫌疑”。根據(jù)受訪人員的解釋，所謂“一般的嫌疑”具有兩個特點：其一是只要有單個證據(jù)或線索表明其有作案可能即可，如被害人指控，群眾提供的懷疑理由。其二是無須確證被調(diào)查的行為必須是犯罪行為，僅須具有這種可能即可，故口頭傳喚可適用于立案前。其次，留置的強制性程度稍大，適用理由相對較嚴。在N縣、J區(qū)公安局，留置理由（證明標準）與傳喚、拘傳大體一致，即有證據(jù)表明某人有一定犯罪嫌疑，但審批官員具體把握的程度仍有一定區(qū)別。在N縣公安局，留置審批時需具備一定的書面證據(jù)，審批官員會進行細致審查。而在J區(qū)公安分局，派出所領(lǐng)導(dǎo)審批時，屬于補辦手續(xù)的情形，盡管也需要準備相關(guān)材料，但所領(lǐng)導(dǎo)一般不會進行仔細審查；局領(lǐng)導(dǎo)審批時，只要形式上手續(xù)齊全，局領(lǐng)導(dǎo)很少審查材料。就這些證據(jù)材料的數(shù)量與質(zhì)量而論，通常不能證明到較高的嫌疑程度。如一名偵查人員描述，只要嫌疑達到30%以上就可以考慮留置。這一嫌疑程度明顯不及傳喚的證明要求（最低60%）。最后，抓捕的強制性程度最高，適用理由也最嚴格。N縣公安局一名偵查人員認為，抓捕之前通常應(yīng)有同案犯檢舉或被害人指控，有80%以上的把握確信是某人所為才能使用。Y區(qū)公安局一名偵查人員稱，抓捕行動有時在同案犯指認的情況下進行，有時在有其他證據(jù)證明某人有重大嫌疑的時候?qū)嵤區(qū)公安局兩名偵查人員認為，根據(jù)被害人指認、現(xiàn)場遺留物品、同案犯的供述、特情提供的線索，確定某人嫌疑程度應(yīng)達到80-90%才能實施抓捕；其中一名偵查人員強調(diào)，各種信息、線索應(yīng)相互印證，不能僅依據(jù)特情提供的線索就采取行動。上述描述的角度有所不同，綜合起來，偵查人員使用抓捕前一般會考慮三方面情況：其一，被抓捕人員有重大犯罪嫌疑；其二，認定其嫌疑重大的依據(jù)較為充分且能相互印證；其三，存在緊急情形，即已確認的犯罪嫌疑人已經(jīng)出現(xiàn)。

在適用期限方面，適用理由越嚴格，適用期限就越長。如上文所描述的，N縣、Y區(qū)公安局將口頭傳喚后的訊問時間通常限定在8小時以內(nèi)，J區(qū)公安局則限制在呈報傳喚、留置審批所必須的期限（通常是1小時左右）以內(nèi)。留置期間根據(jù)查證需要決定，從4小時至48小時不等。抓捕后的訊問或查證期間可能更長。

上述權(quán)力控制機制并非由偵查機關(guān)通過文件政策的形式加以宣示與規(guī)范，而是形成于偵查指揮人員、審批官員對偵查人員的權(quán)力監(jiān)控過程之中。最初，它可能只是一種個性化的經(jīng)驗，經(jīng)過較長時間的交涉、檢驗、比較與篩選而逐漸成為習(xí)慣中的“法”，調(diào)整著偵查人員的權(quán)力范圍與權(quán)力行使的方式，由此確保了到案措施具有一定程度的正當性。

但是，以正當性標準檢視，實踐中的到案措施體系仍不無問題。問題之一，就價值取向來看，它主要是為了滿足偵查需要，以促進及時、有效展開偵查為根本目標，對單個到案措施的正當性有所忽略。如口頭傳喚中強制手段的使用似乎有不當侵權(quán)之嫌，留置的適用條件過于寬松，抓捕的對象范圍過于廣泛以致于罪行輕微的犯罪嫌疑人也可能遭受劇烈的人身強制。問題之二，非法定到案措施適用期限存在不確定性，這種不確定性容易成為偵查人員制造訊問壓力的一種環(huán)境性條件。尤其是抓捕后的期限基本根據(jù)訊問和查證的需要而定，難以避免對犯罪嫌疑人的人身自由和其他權(quán)利的不當損害。問題之三，非法定到案措施的習(xí)慣性規(guī)則主要依賴于偵查人員的自覺和有限的外部監(jiān)控加以維持，缺少類似法律規(guī)則一樣的確定性、穩(wěn)定性與命令性特征，也就很難避免因人而宜、因地而異、因案而宜等問題出現(xiàn)。在調(diào)研地區(qū)公安機關(guān)，時常發(fā)生偵查人員單純根據(jù)偵查需要來決定是否適用與適用多長期限的情形，由此損害了犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。例如，被懷疑對象只是若干犯罪嫌疑人中的一名，嫌疑程度很低，偵查人員僅為訊問需要適用口頭傳喚，并較長時間地限制其人身自由；在個別調(diào)研地區(qū)公安局，傳喚、抓捕的期限視訊問和查證結(jié)果而定，由此導(dǎo)致部分犯罪嫌疑人被長時間羈押。由于偵查權(quán)力的濫用，犯罪嫌疑人處于命運不定的非法拘禁狀態(tài)。這種情形的危險誠如丹寧所言，“社會必須有權(quán)逮捕、搜查，監(jiān)禁那些不法分子?！@種權(quán)力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)。”［3］

也許能夠得出的一個結(jié)論是，實踐中運行的到案措施體系可以作為一個重要的立法基礎(chǔ)，但尚須從程序正當性角度加以修正與完善。

五、結(jié)論：法定到案措施體系的重新配置

基于上述考察、分析，筆者認為，偵查到案制度的改革應(yīng)與偵查程序改革的整體目標相一致，即應(yīng)堅持犯罪控制與人權(quán)保障相平衡的理念。不過，相對于偵查羈押、搜查扣押等強制性偵查措施，到案措施的適用對權(quán)利的限制程度較輕，而偵查利益更為重大，就此進行的制度改革似乎應(yīng)適當偏向于偵查需要。在此方面，英國司法改革的思路可資借鑒。該國內(nèi)政部長、上議院大法官與總檢察長于2002年7月提交議會的《司法改革報告》中明確指出，“刑事偵查的目的是為了發(fā)現(xiàn)是否存在犯罪及誰犯了罪。如果我們要幫助警察最有效地利用他們的時間，就必須保證他們在工作中必須遵守的法律不會帶來過多的或不必要的負擔。”［4］

的確，偵查制度不能僅僅為了實現(xiàn)程序正義而給偵查機關(guān)施加過多的負擔，以致于妨礙了偵查目標實現(xiàn)。就滿足偵查需要這一價值取向而言，改革后的到案措施體系應(yīng)能及時回應(yīng)案件特點，滿足對犯罪嫌疑人控制的需要，服務(wù)于偵訊之大局。為此，到案措施應(yīng)可隨機使用、決定或?qū)徟绦驊?yīng)當簡化、到案后的偵訊時間應(yīng)能得到保證。當然，滿足偵查需要的同時也意味著對犯罪嫌疑人權(quán)利的限制，但不能過度。這就需要對現(xiàn)行偵查到案制度進行一個較大幅度的調(diào)整。

在改革方案的設(shè)計上，有近期、中遠期方案可供選擇。不少主張偵查程序法治化的學(xué)者提出，應(yīng)實行逮捕與羈押相分離，在此基礎(chǔ)上將逮捕分為有證與無證兩種，對于有證逮捕應(yīng)遵循司法令狀程序，無論有證逮捕還是無證逮捕均應(yīng)受事后的司法審查。

[相關(guān)文獻可參見陳衛(wèi)東，劉計劃誰有權(quán)逮捕你——試論我國逮捕制度的改革：上［J］中國律師，2000（9）；孫長永探索正當程序——比較刑事訴訟法專論［M］北京：中國法制出版社，2005：147-148；宋英輝，吳宏耀刑事審前程序研究［M］北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：208-220；等等。]

對此主張，筆者不否認其在人權(quán)保障向度上的重大理論意義，但似乎也僅此而已。它所主張的司法令狀主義或司法審查程序仰賴于司法獨立，這已遠遠不是一個程序技術(shù)的問題，用蘇力的話來說，它涉及一個“前提性社會條件的問題，一個社會的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換的問題。因此是一個歷時的過程，而不是一個概念、一個命題、一次思想教育?！保?］

因此，即使可能，上述方案也屬于中遠期方案?；诂F(xiàn)實的政治結(jié)構(gòu)與社會條件，筆者認為可以在保留偵查機關(guān)自行決定權(quán)力的基礎(chǔ)上，汲取實踐中的理性做法，將口頭傳喚、抓捕納入法定的到案措施體系，將留置作為嫌疑重大時的繼續(xù)羈押措施，適當參考國外同類制度，建立一個邏輯嚴密、協(xié)調(diào)一致，能夠充分應(yīng)對各類案件特點和證據(jù)條件的到案措施體系。這是一種近期改革方案。在立法技術(shù)上，可以考慮從功能統(tǒng)合的角度單獨設(shè)置“偵查到案措施”一章，與“偵查羈押措施”、“羈押替代措施”、“偵查調(diào)查措施”形成對應(yīng)[

現(xiàn)行刑訴法中關(guān)于“強制措施”（第一編第六章）與“偵查”（第二編第二章）的條文設(shè)置并未根據(jù)各類措施的功能差異進行編排，因此在立法邏輯上顯得較為混亂。這給偵查人員適用法律帶來不便。就偵查程序進行系統(tǒng)、實證的研究之后，課題組認為可以基于功能一致的原則對這些措施分類規(guī)定。]，并按強制性程度由低至高依序規(guī)定口頭傳喚、傳喚、拘傳和抓捕。具體主張與論證如下：

（一）明確各種到案措施的適用條件

在適用條件上，應(yīng)遵循的一個基本原則是：與任意到案措施相比，強制到案措施的適用條件應(yīng)當更為嚴格；各種強制到案措施中，強制程度越高則適用條件的限制應(yīng)當越多。根據(jù)這一原則，各種到案措施的條件設(shè)定如下：

首先，口頭傳喚與傳喚適用條件可以確定為“有一定理由懷疑某人實施了犯罪行為”，口頭傳喚還應(yīng)增加“被口頭傳喚人同意”。調(diào)研地區(qū)公安局的通常條件是有一定證據(jù)或線索表明被傳喚人有一般犯罪嫌疑。其實，只要犯罪嫌疑人身份一旦確定，在嫌疑程度方面就能達到這一要求。據(jù)此，可以認為，只要對象是犯罪嫌疑人，就可以使用口頭傳喚或傳喚。這種做法與德國法、日本法的規(guī)定非常接近。《德國刑事訴訟法》第133條規(guī)定“對被指控人可以書面?zhèn)鲉镜綀鼍陀??！盵《德國刑事訴訟法典》第115條、128條、135條（德國刑事訴訟法典［M］李昌珂，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：61-62）]《日本刑事訴訟法》第198條規(guī)定“偵查機關(guān)有權(quán)要求犯罪嫌疑人到案并進行訊問?！保?］可見，德、日法律均將傳喚條件確定為“對象是犯罪嫌疑人/被指控人”。需要指出的是，與德國法的規(guī)定相似，我國偵查程序中的傳喚系一種行政令狀措施，習(xí)慣上已被作為一種到案命令，已具備了輕微強制性。鑒于這種強制性有利于犯罪嫌疑人到案且對犯罪嫌疑人權(quán)利限制不大，故可保留其命令程式。但口頭傳喚缺乏審批環(huán)節(jié)監(jiān)控，容易被偵查人員擴大適用范圍，應(yīng)予特別限制，即不允許采用命令或強制手段。

其次，拘傳的條件可設(shè)定為“有一定理由懷疑犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，可能傳喚不到或已經(jīng)傳喚而不到案。”“偵查人員應(yīng)根據(jù)案情重大程度、犯罪嫌疑人有無固定住所、是否有人身危險性等因素綜合判斷其是否可能傳喚不到。”實務(wù)中，拘傳運用較多的J區(qū)分局法制部門將其條件設(shè)定較高，類似于英美法中“合理根據(jù)”（Probable Cause）的程度，這在一定程度上阻礙了拘傳的適用?！兜聡淌略V訟法》中，徑行拘傳的理由應(yīng)達到簽發(fā)逮捕令的標準，即被指控的人應(yīng)具有“犯罪的重大嫌疑”。[《德國刑事訴訟法典》第112、134條（德國刑事訴訟法典［M］李昌珂，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：49-62）]這與J區(qū)分局的審批標準基本相當。其實，對犯罪嫌疑人而言，傳喚與拘傳的主要區(qū)別是到案方式是否具有強制性，其后的羈留期限、權(quán)利義務(wù)等均無差異。將拘傳的事實性根據(jù)設(shè)置過高，既無充分的正當性依據(jù)，也不利于偵查人員有效使用。尤其是，考慮到當下拘傳適用率普遍極低而帶來的種種問題，應(yīng)鼓勵而不應(yīng)限制拘傳的適用。

再次，抓捕的條件可設(shè)定為“有充分理由認為犯罪嫌疑人很可能實施了犯罪行為，有逃跑，偽造、毀滅、轉(zhuǎn)移證據(jù)等危險，且犯罪嫌疑人可能判處三年以上刑罰”。實踐中的抓捕以高度強制性為外在特征，極易造成被抓捕人的人身傷害和精神創(chuàng)傷。對此，不僅應(yīng)有相對較高的事實條件，還應(yīng)附設(shè)緊急情形條件和刑度條件。調(diào)研地區(qū)公安機關(guān)的抓捕措施規(guī)則包括了較高的事實條件和緊急情形條件，使抓捕措施的采用較為慎重。同時，緊急情形的條件設(shè)定也使這一措施的無證適用正當化。但在實踐中，它也被適用于輕微案件的犯罪嫌疑人，這明顯違反了比例原則中的法益相稱性要求。考慮到我國司法實踐中通常認為三年有期徒刑以下的刑罰是較輕的，故可以此為界限，只有針對可能判處三年以上的重罪案件才能適用抓捕。

（二）簡化有證到案措施的審批程序

在有證到案措施的審批程序方面，制度設(shè)計應(yīng)遵循的原則是：減少審查環(huán)節(jié)，方便偵查人員使用。據(jù)此，筆者主張，應(yīng)以偵查機關(guān)內(nèi)部的“二級審批”程序替代現(xiàn)行的“三級審批”或“四級審批”程序。內(nèi)容包括：偵查人員需要對犯罪嫌疑人采用傳喚或拘傳時，應(yīng)填寫《呈請傳喚/拘傳報告書》；《呈請傳喚/拘傳報告書》上應(yīng)載明被傳喚/拘傳人員的姓名、性別、住址等基本情況，被傳喚/拘傳人員涉嫌犯罪的事實和依據(jù)；偵查人員應(yīng)將《呈請傳喚/拘傳報告書》連同相關(guān)案件材料提交其所在的派出所或其他偵查部門的領(lǐng)導(dǎo)審批；派出所或其他偵查部門領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)立即審查并作出同意或不同意的決定。二級審批程序的設(shè)計可望解決目前審批程序繁瑣、效率不高，偵查人員有意回避，以致于非正式措施流行的問題。

需要指出的是，筆者并不主張將到案措施的審批權(quán)交由偵查機關(guān)之外的其他國家機構(gòu)如檢察院、法院行使，而傾向于維持由偵查機關(guān)的內(nèi)部審批程序，在此基礎(chǔ)上將審批權(quán)下放至科所隊長一級。主要理由有三方面：其一，到案措施總體上是一種應(yīng)急性訴訟機制，需要偵查人員或偵查機關(guān)對案件/犯罪嫌疑人作出迅速回應(yīng)。審批與執(zhí)行權(quán)的集中和審批權(quán)下放既有利于初步偵查目標的實現(xiàn)，也有程序簡化的效果。其二，與到案后可能面臨的刑事羈押相比，是否進行外部審查與授權(quán)并不十分重要。因為在到案程序中，并不涉及較為重大的公民權(quán)利。其三，到案措施的審批權(quán)系屬偵查機關(guān)較符合目前的憲法框架。在現(xiàn)行憲法框架內(nèi)，尚缺乏司法審查的理念支持與制度依據(jù)，不少學(xué)者提出的關(guān)于強制偵查（包括強制到案）的司法令狀主義設(shè)想至少在較長一段時間還不盡現(xiàn)實。相反，在偵查實踐中，偵查機關(guān)內(nèi)部傳統(tǒng)的縱向權(quán)力控制機制卻發(fā)揮了明顯的作用，能夠在一定程度上矯正偵查人員的執(zhí)法偏向。

（三）根據(jù)嫌疑程度設(shè)置不同的到案期限

犯罪嫌疑人到案后，對其審查中可能發(fā)現(xiàn)其嫌疑程度的變化，應(yīng)根據(jù)這一變化情況設(shè)置不同的到案期限。具體建議為：對于口頭傳喚、傳喚、拘傳到案的犯罪嫌疑人，對其訊問的期限為12小時，訊問后偵查人員如認為其有重大嫌疑，可以辦理留置審批手續(xù)，留置期限為48小時；對于抓捕到案的犯罪嫌疑人，可以無證留置至48小時，但應(yīng)報公安機關(guān)法制部門備案。

從偵查保障與權(quán)利保障的雙重視角，對犯罪嫌疑人到案后臨時性羈押期限的設(shè)置，既需滿足訊問需要，也不能設(shè)定過長以致于過度限制了犯罪嫌疑人的人身自由。實踐中，對于嫌疑重大的到案人員，應(yīng)在臨時性羈押期限屆滿之前收集呈報刑事拘留必需的證據(jù)，這些證據(jù)主要是書面的言詞證據(jù)，即使是物證、書證，也應(yīng)以書面形式記載，這耗費較長的時間。由于取證期限與到案期限發(fā)生重合，因此，到案期限的設(shè)計不能不考慮這一現(xiàn)實因素。根據(jù)嫌疑程度及其變化情況設(shè)置到期案期限既能夠滿足刑拘證明要求，也不會對普通犯罪嫌疑人，尤其是經(jīng)審查確定無罪的犯罪嫌疑人的生活、工作構(gòu)成嚴重影響。從比較法角度，法治發(fā)達國家到案期限一般也不超過48小時。

（四）建立針對無證到案措施的事后審查機制

具體建議包括：犯罪嫌疑人到案后，偵查人員應(yīng)及時將執(zhí)行口頭傳喚、抓捕的情況向其所在部門的負責(zé)人報告；部門負責(zé)人如果認為不符合適用條件或者無羈押必要的，有權(quán)要求釋放犯罪嫌疑人，偵查人員應(yīng)當立即執(zhí)行。

因為令狀到案措施有一個事前審查機制，故事后審查必要不大。相對而言，偵查人員對無證到案措施的運用擁有較大的自由裁量權(quán)，如果不予事后控制，個別不當適用的到案手段既無法得到及時糾正，又會通過暫時性羈押的方式使不法狀態(tài)延續(xù)。事后監(jiān)督的主要作用可能還不在于個案效應(yīng)，而在于建立一種可以預(yù)見的監(jiān)督機制，防范未然的不法行為。調(diào)研情況表明，三個調(diào)研地區(qū)公安局在此方面的規(guī)則還沒有真正建立起來。個別偵查人員也可能會在將犯罪嫌疑人口頭傳喚或抓捕到案后告知部門負責(zé)人，但這些做法隨意性很強，也會因人而異，遠遠不如到案條件那樣已形成一個習(xí)慣性制度。實踐中，針對留置措施的備案制度也沒有發(fā)揮監(jiān)督制約的功能，這可能是因為與事后審批制度重疊使用的原因。即使備案制度獨立使用，也可能由于備案時間的過于滯后而發(fā)揮不了及時糾錯的功能。在針對無證到案措施的事后審查機制方面，法國有及時報告共和國檢察官備案的制度，英國有拘留記錄制度和拘留警察的復(fù)核制度。

但前者未明確具體的糾正功能，后者是一種間隔性而非即時性審查方式，不能及時糾正實施逮捕后的初期拘留即發(fā)生錯誤的情形。就我國無證到案措施而言，賦予偵查人員裁量決定權(quán)已經(jīng)包含了一種權(quán)力放任的危險，如果不加以及時審查，權(quán)力行使隨意和發(fā)生不當后果的可能性就會大大增加?；谏鲜龇治?，筆者認為，建立一種到案即審查的監(jiān)控機制有利于防止犯罪嫌疑人的權(quán)利受到不適當限制。同時，將事后審查權(quán)力賦予部門負責(zé)人，也較之公安機關(guān)的督察、法制和局領(lǐng)導(dǎo)更具有即時監(jiān)控的時空條件。

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