共同訴訟抑或群體訴訟

摘 要：我國《民事訴訟法》司法解釋將該法第54條規定的代表人訴訟界定為共同訴訟是值得商榷的。如果按此推論，該法第55條確立的代表人訴訟又處于“休眠”狀態的情況下，我國就基本上沒有什么群體訴訟了，這顯然不符合實際情況，也與法院每年處理幾十萬件群體訴訟案件的統計數字不符。從其產生所適應的條件、所借鑒的國外同類制度以及自身的特點和功能來看，我國《民事訴訟法》確立的兩種代表人訴訟均已突破了共同訴訟的范疇，在性質上都應屬于單一訴訟和共同訴訟之外的第三種訴訟形式——群體訴訟。

關鍵詞：單獨訴訟；共同訴訟；代表人訴訟；群體訴訟；合并審理

中圖分類號：DF722 文獻標識碼：A

一、 問題的提出

自1991年我國《民事訴訟法》確立代表人訴訟制度以來，我國代表人訴訟的性質就一直是一個含混不清的問題。近年來，由于群體訴訟案件數量的不斷上升，群體訴訟成了我國備受關注的一個熱門話題，與此同時，群體訴訟與共同訴訟兩種運作方式的混淆和兩個概念的混用也日益明顯。

許多本應屬于群體訴訟的案件被當成共同訴訟的案件來對待，5個人的案件被作為群體訴訟來統計，幾百人合并審理的案件則被歸為共同訴訟。

媒體的炒作更加劇了這種混亂。打開與共同訴訟相關的網頁，可以看到許多諸如此類的標題：“679名原告共同訴訟大慶聯誼 ”、“中國首例共同訴訟案”、“大慶聯誼案開庭，共同訴訟首次得以實踐”。共同訴訟在我國是早已存在的制度，為何會有首次實踐的提法？幾百人的案件是共同訴訟嗎？帶著這些問題，筆者查閱了近幾年重點分析共同訴訟與群體訴訟以及集團訴訟關系的文章。

有文章是這樣分析的：所謂群體性訴訟，也稱集團訴訟，是指訴訟標的是同一種類，當事人一方人數眾多且在起訴時人數尚未確定的訴訟。群體性訴訟與人數眾多的共同訴訟（10人以上為眾多）均實行訴訟代表人參與訴訟制度。群體性訴訟與人數眾多的共同訴訟的差異體現在：第一，起訴時當事人人數的確定與否。共同訴訟在起訴時人數是確定的，群體性訴訟當事人起訴時人數是尚未確定的，這是二者的一個重要區別。在群體性訴訟中，正因為起訴時人數尚不能夠確定，所以，人民法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間內向人民法院登記。那種以當事人人數的相對多少來判斷是哪種訴訟制度是不確切的［1］。此文的分析有一定的代表性，我國理論與實務界許多人都將《民事訴訟法》第54條與第55條理解為共同訴訟與群體訴訟的各自依據。

關于共同訴訟的特征，有文章是這樣界定的：所謂“共同訴訟”，就是多個投資者通過律師向法院聯合提出訴訟請求。比之單獨訴訟，共同訴訟的特點是一個訴訟程序解決成千上萬個案件，避免成千上萬個原告同時起訴到法院、法院同時開庭審理成千上萬個案件所導致的效率低下和對社會資源的浪費。在證券民事賠償案中采用這種訴訟方式，將會給造假的上市公司帶來巨大的壓力。與共同訴訟不同，在集團訴訟中，投資者不起訴也能得到賠償。集團訴訟采用的是“默示參加，明示退出”原則，一個投資者可以代表所有的投資者狀告上市公司，其它受損股民只要不明示放棄，即能獲得賠償。《民事訴訟法》規定了單獨訴訟、共同訴訟和集團訴訟，但最高人民法院針對證券民事賠償案件的司法解釋已將這類案件適用集團訴訟的可能排除在外［2］。該文將共同訴訟與集團訴訟的區別理解為是否采用“默示參加，明示退出”原則。

上述看法不僅經常出現在新聞報道和一般研究人員的文章中，而且也存在于一些權威學者和有較大影響的論著中。例如，柴發邦教授在其主編的高等學校法學教材《民事訴訟法學新編》一書中指出：“這種訴訟（指《民事訴訟法》第54條規定的代表人訴訟——編者注）雖屬于共同訴訟，由于當事人一方人數眾多，全體成員不可能都參加訴訟，因而必須推選代表人。”［3］又如，最高人民法院前副院長王懷安在其主編的《中國民事訴訟法教程》一書中指出：“人數眾多的共同訴訟和一般共同訴訟兩者的本質是一致的，只是因為人數眾多，才設定代表人制度。”［4］為什么會產生上述認識？我國《民事訴訟法》第54條確定的代表人訴訟是共同訴訟嗎？筆者認為，在我國《民事訴訟法》的修改已列上議事日程的情況下，面對日益增長的群體訴訟案件，代表人訴訟的修改是其中的一個重要問題，澄清上述理論與實踐上的誤區，科學界定我國代表人訴訟的性質，厘清共同訴訟與群體訴訟兩者之間的關系，無論對理論研究還是司法實踐都具有重要的意義，同時，也是我們完善代表人訴訟制度的前提條件。

二、 《民事訴訟法》第54條確立的代表人訴訟被界定為共同訴訟的原因考證

我國《民事訴訟法》規定的代表人訴訟有哪些表現形式？其在性質上是否均屬于群體訴訟制度的范疇？在1991年《民事訴訟法》頒布時學術界就有不同看法。有的學者認為，根據我國《民事訴訟法》第54條和第55條的規定，代表人訴訟有兩種情況，一種是共同訴訟中的代表人訴訟；一種是群體訴訟中的代表人訴訟［5］；還有的學者認為，我國《民事訴訟法》規定的群體訴訟可分為兩種，一種是人數確定的訴訟，一種是人數不確定的訴訟［3］134。也有學者將我國《民事訴訟法》中的代表人訴訟分為選定代表人和集團訴訟兩種，并將他們都看成是解決群體性糾紛的制度［6］。

上述第一種認識源于《民事訴訟法》第54條，根據該條規定，“當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。”這一表述，很容易使人將第54條理解為共同訴訟的規定。《民事訴訟法》公布后，對此規定比較全面也最有影響的解釋是最高人民法院原副院長馬原主編的著作。其認為，根據我國《民事訴訟法》第54條和第55條的規定，代表人訴訟有兩種情況，一種是共同訴訟中的代表人訴訟；一種是群體訴訟中的代表人訴訟。前者在起訴時人數是確定的，后者在起訴時人數是不確定的。對兩種不同的情況，《民事訴訟法》分別規定了不同的程序。《民事訴訟法》第54條是關于共同訴訟中的代表人訴訟問題。在共同訴訟中，有時一方當事人數十名、上百名，當事人既不可能也無必要全部參加到訴訟程序中來，需要適用代表人訴訟制度來解決。《民事訴訟法》第54條規定，當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。這里所說的共同訴訟，既可以是必要的共同訴訟，也可以是普通的共同訴訟；訴訟標的既可以是共同的，也可以是同一種類的。前者如繼承人人數眾多的繼承案件，后者如環境污染、產品責任中眾多人受損害的案件。什么情況下屬于人數眾多，《民事訴訟法》未作具體規定。一般認為，當事人一方5人以上即可視為人數眾多，可以是數百人，甚至更多的人，但眾多的人在起訴時人數是確定的。人民法院受理案件后，發現人數眾多，決定適用代表人訴訟制度進行審理時，應當向當事人發出通告，要求當事人推選訴訟代表人。訴訟代表人的人數法律沒有具體規定，一般以1至5人為宜，每個案件訴訟代表人的人數，由人民法院根據案件的具體情況確定，并在通告中一并寫明［6］54。此后出版的全國法院干部業余法律大學民事訴訟法教程等一系列由最高人民法院領導主編的教材［7］基本上采用了同樣的觀點和說法，這些觀點對各級法院和法官影響都是比較大的。[我國法院系統多年來形成一個慣例，法官在適用法律時，除了依據法律、政策、司法解釋和領導人講話外，最高人民法院和上級法院出版的教材以及其它書籍上的觀點，也是其參照的一個重要因素。法官對這類書籍中觀點的重視程度通常要遠遠高于其它書籍。]直到現在，最高人民法院有些司法解釋和領導人的講話，仍體現著上述精神。例如，2006年1月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院受理共同訴訟案件問題的通知》 （法［2005］270號）規定：“當事人一方或雙方人數眾多的共同訴訟，依法由基層人民法院受理。受理法院認為不宜作為共同訴訟受理的，可分別受理。”該司法解釋在進一步明確了第54條共同訴訟性質的同時，回避了代表人訴訟的內容。顯然，該司法解釋的出臺使代表人訴訟進一步受到冷落。

三、共同訴訟范圍的進一步擴張

共同訴訟范圍的進一步擴張，淵源于2002年 1月15日最高人民法院發布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。該《通知》第4條規定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。”由于證券市場因虛假陳述行為引發的民事侵權賠償糾紛案件當事人往往人數眾多且不確定、分布地域廣，因而，該《通知》將本應適用《民事訴訟法》第55條規定的人數不確定的代表人訴訟案件亦推向了共同訴訟。[

我國許多文章談到，我國民事訴訟審判實務中幾乎不用《民事訴訟法》第55條，以至于《民事訴訟法》第55條所規定的代表人訴訟

并不多見。最高法院的這一司法解釋將此類案件統統劃入共同訴訟范疇，使《民事訴訟法》第55條可能真的“難覓蹤影”了。]本文前述所列舉的關于“共同訴訟”的文章就是該司法解釋引發的。由于將群體訴訟視為共同訴訟，在我國，共同訴訟與群體訴訟的區別就變成了共同訴訟（實際上是我國的群體訴訟）與美國集團訴訟的區別。

如果將《民事訴訟法》第54條規定的代表人訴訟界定為共同訴訟，那么在第55條確立的代表人訴訟在我國又處于“休眠”狀態的情況下，我國就基本上沒有什么群體訴訟了，這顯然是不符合實際情況的。不僅關于群體訴訟和集團訴訟的報道在我國各大媒體上時有可見，而且各級黨政領導和法院領導都在不斷強調法院要重點化解好群體糾紛，法院每年也在對群體案件進行統計。例如，最高人民法院肖揚院長在2005年全國人大會議上所作的報告中指出：“去年民事審判一個重要特點是，集團訴訟和群體性訴訟呈上升趨勢，全年共審結538 941件，上升9.5％；”那么，這50多萬件群體訴訟和集團訴訟案件又是從何而來呢？實際上法院另有一套群體案件的統計標準。1992年最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第59條規定：“《民事訴訟法》第54條和第55條規定的當事人一方人數眾多，一般指10 人以上。”該司法解釋明確了人數眾多的人數界限，但沒有進一步界定兩種代表人訴訟的性質。2000年3月8日最高人民法院發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第14條規定，同案原告為5人以上，應當推選1至5名訴訟代表人參加訴訟。這兩個司法解釋，分別明確了民事訴訟的人數眾多是指10人以上，行政訴訟的人數眾多是指5人以上。[

《行政訴訟法》雖然沒有代表人訴訟制度的規定，但上述司法解釋實際上已規定規定了行政訴訟中的代表人訴訟。目前，在我國的司法實踐中，已出現了相當數量的行政訴訟性質的代表人訴訟。]為什么民事和行政訴訟案件在人數上會有上述差別，原因就不得而知。各地法院對群體案件的統計標準也不盡相同，據筆者了解到的情況看，大部分法院以10人為標準，有些法院為了統計上的方便和標準的一致，將5人以上的案件統統歸為群體糾紛案件。顯然，最高人民法院關于共同訴訟和群體訴訟的界定標準和司法政策是有明顯沖突的。

四、 我國的代表人訴訟應界定為群體訴訟制度

我國《民事訴訟法》第54條是借鑒日本的選定當事人制度而制定的，選定當事人制度對界定《民事訴訟法》第54條確立的代表人訴訟的性質具有重要影響。

那么，選定當事人制度是一種什么樣的制度呢？選定當事人是針對涉及多數人共同利益的訴訟而確立的一項制度。按照日本法律的規定，多數有共同利益之人，得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，其它當事人脫離訴訟。日本確立的選定多數人訴訟制度在初期與共同訴訟制度有更多的重合，在實務上某些共同訴訟也是用選定當事人的方式進行的，這也是不少人認為選定當事人是一項共同訴訟制度的主要原因。但整體上看，選定當事人制度是一項群體訴訟制度，其理由主要是：首先，從其在《日本民事訴訟法》中的位置來看，選定當事人并不在共同訴訟一節，不是共同訴訟的組成部分，而是在當事人能力及訴訟能力一節；其次，從其來源看，選定當事人制度系利用英國法的代表訴訟 (Representative Action)，以信托法之原理而制定的制度。而英國的代表訴訟是一種群體訴訟制度。依英國最高法院規則的規定，代表訴訟指多數人遇有同一利益的情形，由多數人中之一人或數人，代表多數人全體或一部分人起訴或被訴的制度。該代表當事人所受的判決、命令的效力及于其它全部被代表人，但執行力方面，非有法院許可不及于未曾成為當事人之人。此一規定，得適用于俱樂部此類非法人團體［8］。最后，從特點和功能上看，選定當事人與美國的集團訴訟都是共同訴訟與訴訟代理制度相結合的產物，并發揮著類似的功能，均為解決大規模群體糾紛的重要手段。

由于當時《日本民事訴訟法》的具體適用都依據德國的學說與判例，而選定當事人制度在德國卻無可供參考的學說與判例，因而該制度在戰前幾乎不被使用。日本自上世紀60年代以來，開始陸續發生各種大規模損害事件，此類損害事件經被害人向法院提起損害賠償訴訟的，絕大多數通過運用選定當事人制度獲得了解決。正如日本著名法學家谷口安平教授所說，選定當事人制度在“立法階段并沒有考慮這是為了使用于集團訴訟，但該制度確實可能被利用來進行集團訴訟。”［9］在當今，選定當事人制度也能夠發揮一般集團訴訟的社會功能，自上個世紀60年代末以來，日本利用此種方式解決了藥害事件、食品事故事件，環境污染公害事件、大氣噪音公害事件等各種大規模的涉及成千上萬當事人的損害事件或者說是集團性被害事件，并形成了一系列著名案例，如四大公害訴訟、大阪機場噪音公害訴訟、沙利寶邁度訴訟……等等［10］。從這些案件的處理方式可以看出，其基本上可以將我國《民事訴訟法》第55條規定的人數不確定的代表人訴訟囊括進去。

將我國《民事訴訟法》第54條界定為群體訴訟的理由則更加充分。從其產生來看，不像日本，由于制度設立的比較超前，在初期只是一種備而不用或很少使用的制度，與共同訴訟制度有更多的重合。我國《民事訴訟法》第54條的產生是伴隨著我國經濟體制改革的深入和社會主義商品經濟的發展，由同一或同類違法損害事件而引起的、涉及眾多人利益的群體性糾紛日益增多的實際情況而應運而生的，是專門為解決群體性糾紛而設立的訴訟制度。

從當事人的范圍來看，日本的選定當事人制度是在具有共同利益的多數人中選定一人或數人作為當事人進行訴訟，而其他共同利益人則脫離訴訟，他們僅與訴訟結果有法律上的利害關系。而按照我國《民事訴訟法》第54條的規定，所有的共同利益人都是案件的當事人，他們并不因推選了代表人而脫離訴訟，只是在訴訟中委托代表人行使訴訟權利，履行訴訟義務。被委托的訴訟代表人也不同于訴訟代理人，由于訴訟代表人是本案的當事人，因此他與本案的訴訟結果有法律上的利害關系。其實施訴訟行為，不僅是為被代表的當事人的利益，也是為自己的利益。

綜上所述，我國兩種代表人訴訟均已突破了傳統共同訴訟的范疇，在性質上都應屬于單一訴訟和共同訴訟之外的第三種訴訟形式——群體訴訟。

五、 共同訴訟與群體訴訟的聯系與區別

共同訴訟與群體訴訟是既有聯系又有區別的兩個概念，其聯系在于，群體訴訟是在共同訴訟的基礎上發展起來的，兩者在目的、功能等方面都有許多共同點。群體訴訟與共同訴訟又有一定的交叉與重合。

首先，群體訴訟與共同訴訟產生的時間和針對的對象不同。盡管在民事訴訟發展史上，兩大法系國家都有限制共同訴訟的一些規定，共同訴訟有一個不斷發展和完善的過程，但共同訴訟與單獨訴訟一樣，都是伴隨著訴訟制度的產生而產生，有著悠久的歷史。而群體訴訟則不同，群體訴訟主要針對的是現代性訴訟。群體訴訟的發生主要是大工業社會發展的結果。以往在工商業不發達的時代，消費糾紛多半發生在一對一的基礎上，故傳統的民事訴訟法，亦多自雙方當事人地位平等的觀點而制定。唯現代企業經營者擁有雄厚的財力、人力與精密的技術，而廣大的消費大眾不僅缺乏消費信息，而且在經濟力及智識力方面，亦均處于劣勢地位，無法與企業經營者相對抗。因此，“現代型”消費之特色可以說是大規模生產、大規模銷售及消費，而反映在消費糾紛上的特性，即為被害數額相對偏低、被害人數眾多、被害人散布廣泛以及雙方當事人所擁有的“武器”不對等。一旦消費者受害事件發生，即可能有成千上萬的群眾受害，它們之間多有共同利益，損害額較高者，尚可期待受害者因自身權益受損，主動訴諸法院行使權力；損害額微薄者，本于多一事不如少一事之心理，以及受制于訴訟不經濟之現象，除極少數富有正義感之士，愿意不計代價，花費時間、金錢與精力提起訴訟外，絕大多數消費者多選擇消極抵制或冷漠以對，而任加害者逍遙法外，繼續獲取非法利益［11］。而群體訴訟通過代表制這種訴訟形式，使眾多主體得以合并，各個主體的訴訟請求得以集中提起。其效果：一方面通過訴訟費用的分擔，減輕了當事人的負擔，給當事人提供了接近司法和追求訴的利益的機會；另一方面，縮小了強勢的被告和處于弱勢的個別原告之間的差距，有助于產生公正的結果。

其次，群體訴訟人數眾多，超出了共同訴訟能夠容納的限度。這一規定具有很大的彈性。到底人數達到多少人才算是符合人數眾多的要求；或者說怎樣的多數才算超出了共同訴訟能夠容納的限度？對于這個問題，即使在美國，到目前為止還沒有形成明確的法律規定或學界的主流意見，其人數主要由法官來確定。關于群體訴訟的人數，根據《美國聯邦民事訴訟規則》第23條的規定，維持集團訴訟應具備兩項總的條件，即：（1）構成集團的成員，其人數必須多到無從使他們都來到法院。按照判例人數多的要求并不是說多到共同訴訟不可能的程度，而只要達到共同訴訟極端困難或實際上做不到的程度就足夠。很明顯，沒有數目標準可供使用。有些判決認為350人太少，有些判決則認為25人已足夠［12］。美國學者紐博格所觀察到的情況是：當集團規模較小時，其它因素能夠而且應當具有相關性和重要性。例如，訴訟效率，集團成員的地理分布，集團成員提出單個訴訟的經濟能力，單個訴訟的數量，集團成員的特點以及他們是否有可能提出單獨的訴訟。除美國對集團訴訟成員數量所作的上述描述性的規定外，有些國家還對原告集團的最少人數作了具體規定，例如，澳大利亞法律規定：“7個或更多的人起訴同一人時才能開始集團訴訟”。加拿大安大略省立法規定集團訴訟最低標準是“兩個或更多的人”。兩個人的最低要求也受到了批評，因為這種規定可能使眾多性的要求變得“很不相關”［13］。

我國共同訴訟與群體訴訟的界限如何確定，是一個比較復雜且很難做出決斷的事情。從審判實踐來看，上百人的案件采用所有人參加訴訟的方式已不鮮見，[在我國單獨立案，合并審理的案件中，有些法院幾十或上百當事人共同委托一名律師。法院開庭時，律師（有時還會有當事人的代表）坐在原告席上，其余（甚至所有）當事人坐在旁聽席上參加庭審，在進行一些較重要的訴訟行為時，律師或代表人隨時征求在場當事人的意見。] 把這種案件界定為共同訴訟也是有一定道理的。但與此同時，此類案件同時具備群體訴訟的本質特征，歸入群體訴訟可能更為妥當。實際上法院對這類案件也是按照群體訴訟來對待的。從統計方便、目前我國法官的整體素質、便于法官操作和法律適用統一等角度考慮，規定具體的人數作為一個基本依據是必要的。至于人數多少為宜，從我國司法實踐來看，最高人民法院1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干意見》的司法解釋中確定的10人以上還是比較合適的。

在目前群體糾紛大幅度上升的情況下，為什么近年來在我國許多地方的法院適用代表人訴訟的案件卻越來越少，有些地方的法院甚至已不再適用代表人訴訟。這就是說，即使將《民事訴訟法》第54條規定的代表人訴訟在性質上界定為群體訴訟，這類群體訴訟的案件數量也是很少的。許多法院對群體糾紛案件，均采用單獨立案、合并或分案審理的辦法，那么，這些案件能否歸入群體訴訟的范疇？應當如何界定我國的群體訴訟？

筆者認為，群體訴訟并非單一的訴訟形式和制度，而是對這一類訴訟現象的描述，或者說是這方面訴訟制度的總稱。目前國際上影響較大的群體訴訟制度主要包括以美國為代表的集團訴訟，以德國為代表的團體訴訟和以日本為代表的選定當事人，以及我國的代表人訴訟。狹義的群體訴訟主要指這類專門的制度。從廣義的群體訴訟制度來看，群體訴訟還應包括其它具有解決群體糾紛功能的替代性訴訟形式，從這個意義上看，我國現階段處理群體糾紛的訴訟形式亦應包括其中，我國群體訴訟案件數量也是按照這種方式統計的。

但需要明確的是：在當前我國市場誠信問題比較突出，涉及多數人利益的大規模群體侵權事件頻發的情況下，代表人訴訟制度是必不可少的，其獨特的價值和功能也是不可能被現在各地法院所嘗試的其他具有解決群體糾紛功能的訴訟制度所完全取代的。它們各自有其發揮作用的空間和范圍，協調發揮好兩種解決群體性糾紛方式的作用是非常重要的。

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參考文獻：

［1］ 共同訴訟和群體性訴訟理解和適用［EB/OL］.山西新聞網， http://www.daynews.com.cn/mag6/index.htm

［2］ 李建偉. 何為共同訴訟［N］. 上海證券報，2004-9-07.

［3］ 柴發邦. 民事訴訟法學新編［M］. 北京：法律出版社，1992：168

［4］ 王懷安. 中國民事訴訟法教程（新編本）［M］. 北京：人民法院出版社，1992：115.

［5］ 馬原. 民事訴訟法的修改與適用［M］. 北京：人民法院出版社，1991：52.

［6］ 金俊銀. 中華人民共和國民事訴訟法釋論［M］. 北京：中國政法大學出版社，1991：80.

［7］ 周道鸞. 民事訴訟法教程（第二版）［M］. 北京：法律出版社，1992. 117； 王懷安. 中國民事訴訟法教程（新編本）［M］. 北京：人民法院出版社，1992：115-120.

［8］陳榮宗，林慶苗. 民事訴訟法［M］. 臺北：三民書局，2005：209；189

［9］ 谷口平安. 程序的正義與訴訟［M］. 王亞新，劉榮軍譯. 北京：中國政法大學出版社， 1996：189.

［10］ 陳榮宗. 訴訟當事人與民事程序法（第三冊）［M］. 臺北：三民書局，1998：102-112.

［11］ 邱惠美. “我國民事訴訟法中有關團體訴訟制度之研究”［J］. 臺北：法學叢刊，193.

［12］ 沈達明. 比較民事訴訟法初論［M］. 北京：中國法制出版社，2002：485.

［13］ Rachael Mulheron，The class action in common law legal systems: a comparative perspective， Hart Publishing， 2004，123；116.

本文責任編輯：唐力