少年刑事案件的刑法適用

摘 要：對少年正確認定刑事責任，對少年犯罪人準確定罪與適用刑罰，是少年刑法制度中的重要問題。我國《刑法》第17條第2款的規定及刑罰在少年刑事案件適用過程中經常出現爭議。對其中的主要爭議的問題，筆者的看法是：已滿14周歲不滿16周歲的人，在綁架行為中殺害被綁架人應當負故意殺人的刑事責任，對其奸淫幼女行為的刑事責任應按案件的實際情況具體分析，此年齡階段的少年不應成為轉化型搶劫罪的主體。對少年犯罪從寬處罰原則應結合少年個別化的情況進行適用，無期徒刑應限制適用，財產刑的適用則應綜合考慮其適用條件，并堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則。

關鍵詞：少年；刑事責任；刑罰；適用

中圖分類號：DF611 文獻標識碼：A

本文所稱的少年，是指已滿14周歲不滿18周歲的這部分未成年人。從我國刑事司法實踐和刑事法研究的現狀來看，一些學者

往往將少年與未成年人這一概念混用（當然也有立法上的原因），與國際法和國際慣例不相符合。[如《聯合國少年司法最低限度標準》（又稱《北京規則》）、《聯合國維護被剝奪自由少年規則》及《聯合國預防少年犯罪準則》（又稱《利雅得準則》）所指的“少年”都有特定的含義。在這些規則中，“少年系指按各國的法制制度，對其違法行為可以不同于成年人的方式進行處理的兒童或少年人。”]這既不利于少年刑事法學的研究和對外交流，也不利于少年立法質量的提高。準確地說，未成年人是一個集合概念，它是指未滿18周歲的所有自然人。其中包括嬰兒、幼兒、兒童和少年。從我國《刑法》的規定可以推出，不滿14周歲的人（指嬰兒、幼兒及兒童）對所有的危害社會行為都不負刑事責任，已滿18周歲的人（成年人）對所有的犯罪都要負刑事責任，并負完全刑事責任（即已滿18周歲的人犯罪不得再因年齡因素而從輕、減輕處罰）。刑法理論中通常稱“已滿14周歲不滿18周歲”為“應當從輕或減輕刑事責任階段”（其中包括“已滿14周歲不滿l6周歲”的相對負刑事責任年齡階段），由此可以推出，我國《刑法》中所指的“已滿14周歲不滿18周歲”的人（可能成為犯罪主體的未成年人）稱少年更為準確。1991年1月26日起施行的《最高人民法院辦理少年刑事案件的若干規定（試行）》第3條也明確規定：“人民法院應當在刑事審判庭內設立少年法庭（即少年刑事案件合議庭)，有條件的也可以建立與其他審判庭同等建制的少年刑事審判庭。”根據2001年4月4日起施行的《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第10條對少年法庭受理案件的范圍的規定，少年刑事案件主要是指“被告人在實施被指控的犯罪時不滿18周歲的案件”，或“被告人在實施被指控的犯罪時不滿18周歲，并被指控為首要分子或者主犯的共同犯罪案件”，以及“其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件”（是否由少年法庭審理，由人民法院院長根據少年法庭工作的實際情況決定）。顯然，將“已滿14周歲不滿18周歲的人”稱為少年正好與少年法庭相對應，也有利于我國少年刑事司法制度的統一。

從某種程度上說，少年刑事法學的發展狀況，乃是整個刑事法學成熟狀況和刑事法制現代化程度的標志。中國的刑事法學與刑事法制要真正走向成熟，必須加強對少年法學，尤其是少年刑法學的研究。但從現實來看，我國少年刑法學研究長期被學界忽視，少年刑事立法滯后。雖然我國政府于1991年批準了《兒童權利公約》，并向全世界做出了莊嚴的承諾：“我們將保證履行我們的義務。我們相信在聯合國的幫助下，中國兒童一定能夠達到文件所提出的一些要求。”16年過去了，應當說我國是重視少年兒童的健康成長的，對于少年犯罪的特殊處遇也十分關注，并形成了一系列有助于少年犯矯正并順利回歸社會的政策方針。但到目前為止，雖然最高人民法院出臺了上述兩個辦理少年刑事案件程序性規定的司法解釋，[《最高人民法院關于辦理少年刑事案件的若干規定（試行）》（1991.01.26）與《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》（2001.04.04）。]但從刑事實體法的規定來看，我國尚未制定出統一的少年刑法，有關規定僅散見于《中華人民共和國刑法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》的有關條款和最高人民法院和最高人民檢察院的通知、解釋中，因而缺少系統的、專門的法律規范，在對少年犯罪具體適用刑法時還存在一些有較大爭議的問題。因此，在“維護規定公民基本人權的憲法的絕對權威、保障公民基本人權不受國家權力侵犯、促進公民基本人權內容的豐富和發展就成為現代法治核心”［1］的今天，認真研究和探索少年刑事案件的刑法適用，對正確地貫徹少年刑事法律、維護社會正義和少年兒童的健康成長都有著十分重要的意義。

一、關于相對負刑事責任年齡規定的適用

我國《刑法》第17條第2款規定：“已滿14周歲不滿l6周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。”從刑法理論上講，已滿14周歲不滿16周歲，是相對負刑事責任的年齡階段。達到這個年齡階段的人，已經具備了一定的辨認和控制能力，雖然對較輕的犯罪行為還沒有辨認或控制能力，但對嚴重犯罪行為已具備一定的辨認和控制能力，因此，法律要求他們對自己實施的嚴重危害社會行為負刑事責任。按照我國刑法的規定，處于相對負刑事責任年齡階段的人，實施刑法所列舉的上述8種犯罪行為的，應當負刑事責任；實施上述8種犯罪之外的其它刑法所禁止的行為，不構成犯罪，也不負刑事責任。《刑法》將已滿14周歲不滿16周歲的人負刑事責任的范圍，不作概括性規定而予以明確規定，既有利于更有效、更準確地懲治嚴重危害社會的犯罪，又有利于減少司法實踐中的分歧，還充分體現了國家對違法犯罪少年“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。

應當說，《刑法》的這一規定既是明確的、具體的，也是嚴格的，不允許超越這一規定的范圍追究該年齡階段少年行為人的刑事責任。然而，在刑法實施過程中，刑法學界對此款規定的具體適用卻有不同理解，存在著下列一些值得認真研究的問題：

（一）關于“殺害被綁架人”的適用問題

對已滿14周歲不滿16周歲的少年在綁架過程中實施了故意殺害被綁架人行為的，如何適用刑法？一種觀點認為，由于在綁架行為中，其所實施的故意殺人行為又觸犯了《刑法》第232條故意殺人罪，雖然對其綁架行為依照刑法的規定不能單獨定罪，但是，其所實施的故意殺人行為卻觸犯了《刑法》第232條規定的故意殺人罪，應當以故意殺人罪追究其刑事責任。盡管這樣定罪，在共同犯罪的情況下，可能會出現對各共犯分別定為綁架罪和故意殺人罪不同罪名的現象，但是，由于在該年齡階段的未成年人所實施的故意殺人行為中，確實具備故意殺人罪的全部構成要件，因此，這樣定罪并沒有違背罪刑法定原則［2］。但也有人認為，無論是在刑法總則還是分則中，都找不到相應的根據。誠然，學者們提的理由有一定合理性，也提出了一些立法建議，但在立法機關未對《刑法》做出修訂之前，必須依照刑法的現有規定，對已滿14周歲不滿16周歲的少年實施這類犯罪的（包括殺害被綁架人，筆者注），不能追究刑事責任［3］。筆者認為，第一種觀點是正確的。首先，已滿14周歲不滿16周歲的少年在綁架行為中實施了故意殺害被綁架人的行為，雖然對其綁架行為依照刑法的規定不能單獨定罪，但是，其所實施的故意殺人行為卻觸犯了《刑法》第232條規定的故意殺人罪，這一行為完全符合故意殺人的犯罪構成。其次，已滿14周歲不滿16周歲的少年在綁架行為中故意殺害被綁架人，應成立故意殺人罪，這并不違背罪刑法定原則。對此，反對意見的主要觀點是“該情形所觸犯的罪名不應是故意殺人罪，更準確的罪名應是綁架罪。由于該罪在立法條款中未作明確規定，因而在綁架犯罪中即使有故意殺人行為的，也不能以故意殺人罪論處。否則，便背離罪刑法定原則的基本精神。”［4］，這種理由值得商榷，因為按照《刑法》第239條的規定，綁架過程中殺害被綁架人的行為只是綁架罪的一個加重情節，對殺害被綁架人的行為不另行定罪，其前提是存在構成犯罪的綁架行為。而已滿14周歲不滿16周歲的人不可能成立基本的綁架罪，既然已滿14周歲不滿16周歲的人實施一般綁架行為尚不構成犯罪，因此，其殺害被綁架人的行為就不能作為綁架罪的一種情節，但也不能以應適用綁架罪的罪名為由，而否認以故意殺人罪論處的合理性。因為犯罪的主觀方面決定犯罪的性質，按照法律的推定，當已滿14周歲不滿16周歲的人對一般綁架行為無刑法意義的認識能力和控制能力時，如果明知自己的行為會發生致人死亡的結果，而追求或放任這種結果發生，完全符合故意殺人的犯罪構成。

至于按故意殺人罪處理，將會出現不同年齡的人實施同種行為定不同罪名的現象，本身并無不妥，因為在刑法理論中，犯罪主體要件也是區分罪與非罪、此罪與彼罪的一個標準。例如，一般公民購買偽造的貨幣與銀行或其他工作人員購買偽造的貨幣，雖然行為在客觀方面存在相同點，但后者的罪質更為嚴重，于是《刑法》將他們規定為不同的犯罪。[參見《刑法》第171條，前者適用于出售、購買、運輸假幣罪，后者適用于金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪。]此外，如果行為人未達到法定刑事責任年齡，無相應的認識能力和控制能力，罪過就無存在之前提，其行為不成立犯罪，更談不上定罪名的問題。可見，不同年齡的人實施客觀方面相同的行為，不但會定不同的罪名，而且還可能因年齡不同，在同一案件中出現有的成立犯罪，有的不成立犯罪的情況。另一個問題是，在共同犯罪的情況下，可能會出現對各共犯分別定為綁架罪和故意殺人罪不同罪名的現象。無可否認，它會與傳統共同犯罪理論相矛盾，但它并不能成為否定分別定罪的充足理由。就共同犯罪的理論來看，學術界一直存在著爭議。筆者認為，應當通過理論更新來解決此問題，用新的、更合理的理論去認識解決司法實踐中的爭議，應提倡“部分犯罪共同說”。按照部分犯罪共同說理論，當二人以上共同實施的行為具有主客觀方面的重合部分時，各行為人就重合部分成立共同犯罪，它只要求重合部分必須以符合同一個犯罪構成為前提。具有共同犯罪行為的共犯者最終在所定罪名上可以不一致。對已滿14周歲不滿16周歲的人與已滿16周歲的人在綁架行為中共同殺害被綁架人的，他們只在故意殺人這個范圍內構成共同犯罪。對已滿14周歲不滿16周歲的人應適用《刑法》第232條（故意殺人罪）的規定，至于已滿16周歲的人由于其行為符合綁架罪的犯罪構成，則適用《刑法》239條的規定。

（二）關于轉化型搶劫罪的適用

《刑法》第269條規定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定定罪處罰。”這一規定表明，犯盜竊、詐騙、搶奪罪后，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅的，即轉化為搶劫罪，應按搶劫罪處罰。《刑法》第269條的規定對已滿14周歲不滿16周歲的人是否適用？一些學者認為，對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施這類轉化型犯罪的，應當追究刑事責任［3］34-40。另一些學者則認為，轉化型搶劫罪的前提條件，必須是行為人犯“盜竊、詐騙、搶奪罪”，行為人不僅實施了這三種行為中的一種行為，而且已構成盜竊或詐騙罪與搶奪罪［5］，或認為轉化犯只能是罪與罪之間的轉化，違法行為不能轉化為犯罪行為。從嚴格的罪刑法定主義的立場而言，對刑法所規定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，只能理解為是指構成犯罪的情形。如果解釋為只要有盜竊、詐騙、搶奪行為，就有可能構成轉化型搶劫罪，那就是一種不利于被告人的擴張解釋，顯然是違反罪刑法定主義的［6］。持該類觀點的學者的主要理由是：按照《刑法》第17條的規定，對已滿14周歲未滿16周歲的少年，只有實施前述8種重大惡性犯罪行為才負刑事責任，由于受刑事責任年齡的限制，其所實施的盜竊、詐騙、搶奪行為不可能成立構成轉化型搶劫罪的上游犯罪。因此，該類主體實施盜竊、詐騙、搶奪行為的，沒有轉化為搶劫罪的前提條件，不能轉化為搶劫罪，故不應承擔刑事責任。筆者認為，第二種觀點于法于理無據，第一種觀點又過于簡單，其結論也不盡合理。首先，2000年11月17日《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2款規定：“對于入戶盜竊，因被發現而當場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應當認定為入戶搶劫。”從這一規定來看，入戶盜竊（單純的盜竊行為不一定構成犯罪），只要同時有當場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，就可以構成入戶搶劫。同理，轉化型搶劫罪無需以先前實施的盜竊、詐騙、搶奪行為已構成犯罪為前提。那種認為只有構成盜竊、詐騙、搶奪的犯罪才能轉化成搶劫罪的觀點是錯誤的。當然，一些學者可能認為這樣解釋刑法可能是一種“不利于被告人的擴張解釋”，但在司法過程中，這樣理解和適用法律并不違反罪刑法定原則。正如我國張明楷教授所指出的，“雖然擴大解釋會擴大刑法的處罰范圍，在此意義上說，不利于保障行為人的自由；但是，刑法不只是為了保障行為人的自由，還要保護一般人的法益，二者之間必須均衡；解釋刑法時必須兼顧二者。當不進行擴大解釋就不足以保護法益，而且擴大解釋無損國民的預測可能性時，理所當然應當進行擴大解釋。”［7］從法理的角度來看，如果具有完全刑事責任能力的人單純實施盜竊、詐騙、搶奪行為，本身不構成犯罪，但在實施該種行為后，又當場實施暴力或以暴力相威脅的行為，由于兩種行為相加，其行為性質已發生質的改變，對社會的危害程度明顯增大，要求其對該種行為承擔刑事責任是合理的。但是，這一基本原理卻不能簡單地適用于已滿14周歲不滿16周歲的人，雖然單純實施盜竊、詐騙、搶奪行為本身不構成犯罪，但為窩藏贓物、抗拒逮捕、毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅可能有多種情況，如果后續暴力行為輕微或只是暴力威脅，使用暴力相威脅情節不嚴重、危害不大的，按照刑法對其刑事責任能力的推定，不應認為是犯罪，或不追究其刑事責任是合理的。但當已滿14周歲不滿16周歲的人為窩藏贓物、抗拒逮捕、毀滅罪證，而當場使用暴力，故意傷害致人重傷或死亡，或者故意殺人的，則應當追究其刑事責任，雖然不能按搶劫罪處理，但也應當分別按照故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處刑。

（三）關于強奸罪的適用

我國《刑法》第236條規定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”關于罪名的新近司法解釋，已取消了“奸淫幼女罪”的罪名。[參見2002年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》。]顯然，按照刑法的規定和有關司法解釋的精神來看，奸淫幼女的行為不但構成強奸罪，而且是強奸罪中一種須進行從重處罰的犯罪。由于幼女的身體、智力發育尚不成熟，對性行為缺乏認識能力和辨別能力，對性侵犯沒有自衛能力，也就根本談不上對性行為是否同意或抗拒的問題，因此，就一般情況而言，不論行為人采取什么手段，也不問幼女是否同意，只要同幼女發生性行為，即可構成犯罪。同樣，已滿14周歲不滿16周歲的人，奸淫不滿14周歲的幼女的，構成強奸罪，應當負刑事責任。最高人民法院在關于審理強奸案件有關問題的解釋中也明確規定：“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關系構成犯罪的，依照《刑法》第17條、第236條第2款的規定，以強奸罪定罪處罰；”但在該司法解釋中，同時又規定“對于與幼女發生性關系，情節輕微，尚未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”從該司法解釋的精神來看，應當說是對強奸罪規定的淵源和司法實踐的一種綜合考慮，這種解釋是合理的。近些年的司法實踐表明，少年奸淫幼女案為數不少，此類案件情況比較復雜，需要進行具體分析，防止打擊面擴大化。如已滿14周歲不滿16周歲的男少年，與不滿14周歲的幼女交往密切，雙方“自愿”發生性行為；或者受某些不良影響，抱著好奇好玩的心理，偶爾與幼女發生性關系，且未造成嚴重后果。由于這類行為人和被害人都是未成年人，其生理和心理的發育都不成熟或健全，屬于情節顯著輕微、危害不大，或情節輕微、尚未造成嚴重后果的情況，都應不以犯罪論處。筆者認為，前述司法解釋的精神，比較準確地反映了司法實踐中的實際情況。因此，若已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關系，情節輕微、尚未造成嚴責后果的，不應認為是犯罪。此時就不應適用《刑法》第17條和第236條的規定，而應適用《刑法》第13條“但書”的規定。此外，按照刑法的規定，嫖客嫖宿不滿14周歲的賣淫幼女的，應根據《刑法》第360條第2款的規定，該種嫖宿賣淫幼女的行為成立嫖宿幼女罪，而不構成強奸罪。如果已滿14周歲不滿16周歲的人，實施嫖宿賣淫幼女的行為，也不能適用《刑法》第17條和第236條的規定，對該種嫖宿賣淫幼女的行為不負刑事責任。因此，對這一年齡階段的少年所實施的奸淫幼女行為，在追究刑事責任時，應具體案件具體分析，不能簡單地適用《刑法》第17條的規定。

二、關于少年犯的刑罰適用

（一）關于“從輕或減輕”原則的適用

從人道主義立場出發，對犯罪少年決定刑罰適用時應采用從寬原則，這在世界范圍內已取得共識。而且“少年刑事司法正是在人道主義觀念的推動下產生的，是有關兒童和青少年的觀念發生變化的結果。”［8］與世界潮流相一致，我國的刑事立法也貫穿了這一原則，《刑法》第17條第3款規定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”這一規定要求我們在對少年犯適用刑罰時，必須堅持“從輕或減輕”原則（或稱為從寬原則）。因此，在對少年犯適用刑罰時，必須充分考慮到，少年犯既是社會秩序的侵害者，又是社會不良環境影響的受害者。對于構成犯罪的少年，以事實為根據，以法律為準繩，予以適當的懲罰是必要的。不懲罰就會放縱犯罪，不利于教育青少年，不利于維護社會公正。但是，少年又有其特殊性，如：身心發育還未完全成熟，辨別能力較低，犯罪的主觀惡性一般較小，可塑性大，等等。因此，對他們的處罰較之成年人都應當依法從輕或者減輕，適用刑罰應立足于教育。處罰是手段，教育才是目的。對那些平時表現好、罪行不嚴重的初犯、偶犯、從犯，或者是確有悔改、立功表現的少年犯，能不動用刑罰的就不必判刑；對必須判刑的，能不收監的就盡量不要收監，采取其他方法，如判處緩刑、管制等，盡可能把對少年犯人身自由的限制保持在最低限度。對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的少年犯，還可以根據案件的不同情況，選擇采用訓戒或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰方法予以處理，或者由主管部門予以行政處分，將他們放在社會上監督改造，使他們獲得重新就學、就業的機會，鼓起重新做人的勇氣。

但是，在具體適用這一原則時，卻出現了下列不盡合理的做法：一是以年齡段劃線，對已滿14周歲不滿16周歲的少年犯，一律減輕處罰；對已滿16周歲不滿18周歲的少年犯，一律從輕處罰。這種分段適用法雖有一定的合理性，但也存在過于絕對、機械的一面，且缺少法律的明文規定。二是對少年犯通常只適用從輕處罰，而很少考慮減輕處罰。這些情況都使“從輕或減輕”原則的適用具有很大的機械性，從各地區來看，這一原則的適用又有較大的隨意性。嚴重的將會危及罪刑相適應原則（《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”），同時《刑法》要求，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實，犯罪的性質、情節、對于社會的危害程度及應承擔的刑事責任（依賴于其刑事責任能力的程度）決定刑罰。應當說，對少年所實施的同種犯罪，由于不同年齡段的少年犯的智力發育狀況不同，犯罪主體的年齡會影響其刑事責任能力，并進一步決定其主觀罪過的差異。[主觀罪過的實質就是犯罪主體認識能力和控制能力的運用狀況。]因此，年齡較大的少年比年齡較小的少年量刑應重。但這只是一個大的原則，即在決定刑罰時，已滿14周歲不滿16周歲的人犯罪，在處罰上比已滿16周歲的人更為寬大一些，原則上應減輕處罰；已滿16周歲不滿18周歲的人犯罪，原則上應從輕處罰，但同時不排斥減輕處罰的適用。具體適用時還必須結合具體的情況來綜合掌握，如量刑時不僅要考慮案件的客觀后果，還要特別考慮是否初犯、偶犯、犯罪原因、動機、犯罪性質，性格特點、成長過程、家庭環境、日常表現、社會交往、悔罪態度等因素。此外，也應考慮是否可能再犯、是否有利于對少年犯的挽救和矯正等問題。那種按年齡階段劃線，以“一刀切”的方式決定從輕或減輕責任根據的做法是違背刑法基本原則的。

（二）關于無期徒刑的適用

有學者指出，少年犯罪不能適用無期徒刑。其主要理由是：按《刑法》第17條第3款規定，對已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪應當從輕或者減輕處罰，該款規定屬于法定情節，如果未成年人所犯罪行的最高刑期為無期徒刑的，由于無期徒刑這一刑種沒有幅度，無法從輕處罰，只能適用減輕處罰，即適用排列在無期徒刑之前的刑種，即有期徒刑。如果未成年人所犯罪行的最高刑期為死刑的，根據《刑法》第49條規定（犯罪的時候不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不適用死刑），不適用死刑沒有異議。但這條規定并未指明對犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑，就已經是給予了從輕或者減輕處罰，不能再適用《刑法》第17條第3款的規定。因此，基于同樣理由，認為未成年人所犯罪行的最高刑期為死刑的，不能適用死刑，也不能適用無期徒刑［3］34-40。有學者甚至認為，對未成年人適用無期徒刑違背我國加入的聯合國《兒童權利公約》，因為該公約第37條規定:對不滿18周歲的人所犯罪行不得判處死刑或者無釋放可能的無期徒刑［9］。筆者認為，這些觀點雖然具有一定的合理性，但卻缺乏相應的法律依據。首先，《刑法》第17條第3款是一條選擇性規定，如果未成年人所犯罪行的最高刑期為無期徒刑的，從技術操作上無法適用從輕處罰，就應適用減輕處罰，但它并不排斥無期徒刑的適用；其次，對《刑法》第49條關于對犯罪的時候不滿18歲的人不適用死刑的規定，從立法旨趣來看，《刑法》第49條應理解為：對犯罪時不滿18周歲的少年，犯有按《刑法分則》的規定應當處以死刑的罪行（以成人犯罪為對照），對其不適用死刑而判處無期徒刑，已適用了前述從輕或減輕處罰的原則。當然，由于刑法立法技術上的原因，在適用上述兩條規定時容易出現理解上的分歧，只能通過《刑法》修訂加以完善。而從我國的刑罰制度來看，對刑罰執行規定了特有的減刑、假釋等制度，絕大多數被判處無期徒刑者經過服刑期間的改造，都得到減刑、假釋等，真正終身服刑者為數極少。我國刑法中的無期徒刑是有釋放可能的徒刑，并不屬于無釋放可能的無期徒刑。因此，認為對未成年人適用無期徒刑違背聯合國《兒童權利公約》的觀點同樣是不成立的。

（三）關于財產刑的適用

財產刑的適用一直爭議不斷。西方有學者認為，財產刑有很多優點：（1）罰金可能是一種有效的刑罰，對各種嚴重程度的犯罪都有威懾力，它可以剝奪犯罪人的非法所得，對于一些犯罪人而言，還具有矯正作用；（2）罰金可以和其他非監禁制裁結合起來使用，能夠實現多種量刑目標；（3）罰金可以適合犯罪人的個人情況和犯罪的嚴重程度；（4）罰金在管理方面的花費較小，通常可以依靠現有的機構和程序實施；（5）罰金在經濟方面可以自我維持，與監禁刑和緩刑不同，罰金可以產生收益。但這些學者同時又認為，罰金刑存在很多缺點：（1）由于罰金刑不能實現剝奪犯罪能力的量刑目標，這種刑罰不適合那些對社區有危險的犯罪人；（2）即使在不能實現剝奪犯罪能力的情況下，罰金的數額也是很低的，這限制了罰金的懲罰強度；（3）對于富裕的犯罪人來說，交罰金比貧窮的犯罪人要容易；（4）如果靠處以高額罰金來避免這些問題，罰金的收繳也是很困難的，會增加法庭的管理負擔；（5）不可能對貧窮的犯罪人判處罰金，因為判處后無法收繳，并且有可能因為無法交納罰金而被監禁［10］。雖然在英國，罰金是法官判處的最主要的刑罰，治安法院中對80%的案件都判處罰金［11］，但對罰金刑的爭議同樣大量存在。

在我國，如何對少年犯適用財產刑，甚至對少年犯能否適用財產刑，目前同樣也存在不同看法。反對意見認為，少年犯尚無固定經濟收入，實踐中對少年犯科處財產刑（罰金、沒收財產），實際上是由其父母或其他親屬代為交付（罰金），而這與罪責自負的刑法基本原則是背道而馳的。認為對犯罪少年適用罰金刑，犯罪人本人感受不到罰金對他的懲罰作用，也就達不到懲罰和教育的目的，甚至有的認為犯了罪交納一定數額的金錢就可以抵償刑罰。 “由于未成年罪犯大多沒有獨立的財產可供沒收或支付罰金，對未成年罪犯科處沒收財產往往無法執行，這樣，對未成年罪犯判處財產刑就失去了實際意義，同時有損法律的嚴肅性與權威性。”［12］筆者認為，這種理解本身并不科學。我國《刑法》第59條規定，“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部”，因此，能否判處該種刑罰，關鍵在于犯罪人有無自己獨立的財產。對于無個人財產的少年犯，由于缺少財產刑的適用條件，在這種情況下當然不宜判處。但是，有少數少年擁有屬于自己的一定數量的財產（通過繼承或贈予取得），這種情況在未來還會增多。在其實施了應當判處沒收財產的犯罪行為之后，對其也應該依法適用沒收財產。而且刑法本身就應具有一定的前瞻性。基于同樣的理由，罰金刑也可以對少年犯適用。正如一學者所言，鑒于罰金刑經濟性、開放性、匿名性等優點，對少年被告人適用之，不僅符合教育、感化、挽救、改造的刑事政策，也符合少年人身心發展規律［13］。而且，還有學者認為，人民法院對未成年人犯單處或者選處罰金，而不再對其判處自由刑，還可以避免少年犯在監管場所可能受到的“交叉感染”。但筆者認為，刑罰的適用仍要堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，絕不能以罰金代替其它刑罰。

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本文責任編輯：梅傳強