“間接上訴權”引發的若干困惑及其消解

摘要：由于附帶民事訴訟以及全面審查原則的存在，部分被害人享有了通過民事上訴引發刑事二審之權利，這種上訴權引發了理論與實踐中若干困惑。賦予被害人獨立的、直接的上訴權是解決此問題之最佳途徑。

關鍵詞：被害人；間接上訴權；附帶民事訴訟；全面審查；上訴不加刑

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502(2007)03-0048-04

我國現行刑事訴訟法賦予了公訴案件被害人以當事人的主體地位。既為當事人，就應充分參訴，而充分參訴的最主要保障即是程序參與者可通過上訴或申訴獲得在就同一案件復審程序中富有意義地參與的機會。然而，《刑事訴訟法》第182條卻規定：“被害人及其法定代理人不服地方人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后五日以內，應當作出是否抗訴的決定并且答復請求人。”由此條規定，學界一般認為被害人(僅指公訴案件被害人，下文同)只有請求人民檢察院抗訴的權利，而無上訴權(特指對刑事部分的上訴權，下文同)。無論刑事訴訟法教科書，還是刑事訴訟法理論專著或者普及讀物，包括實務界，凡論及被害人的訴訟地位，大都作這樣的理解。在此，筆者也并非想標新立異，然而，無獨立上訴權是否也意味著無二審程序的發動權?如果被害人能發動二審程序將會有何后果?基于這些問題，我們展開以下討論。

一、被害人“間接上訴權”之界定

被害人有無二審程序發動權?很顯然，在此我們探討的是實然狀態，而非學界所激烈爭論的“立法應否賦予被害人上訴權”這一應然問題。

不可否認，從立法層面上看，被害人的確無上訴權。《刑事訴訟法》明確規定，在公訴案件中，享有上訴權的主體限于被告人及其法定代理人，經被告人同意的辯護人和近親屬(《刑事訴訟法》第180條第1款)。在這些主體中，被告人及其法定代理人享有獨立的上訴權，無需其他人同意即可行使；辯護人及被告人的近親屬在被告人同意的情況下也可提起上訴，理論界稱此種權利為“半獨立的上訴權”或“需經允許的上訴權”。

筆者認為，被害人雖然沒有直接的、獨立的上訴權，但在我國《刑事訴訟法》及司法解釋中相關制度的綜合作用下，被害人享有了二審程序的發動權，雖然這也許并非立法者之本意。

《刑事訴訟法》第180條第2款規定：“附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。”

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第249條規定：“審理附帶民事訴訟的上訴、抗訴案件，應當對全案進行審查。”第260條規定：“第二審人民法院審理刑事附帶民事上訴、抗訴案件，如果發現刑事和附帶民事部分均有錯誤需依法改判的，應當一并改判。”我們知道，遭受物質損失的被害人有權提起附帶民事訴訟，其對一審裁判中附帶民事訴訟部分不服，有權就此提出上訴。由于二審采取全面審查原則，故被害人對于民事部分的上訴事實上會引起二審法院對全案進行審查，同刑事上訴有相同功效，即：引起二審法院對尚未生效的一審裁判，就認定事實是否正確，訴訟程序是否合法等進行審查，以維護正確的裁判，糾正錯誤的裁判，借此保護當事人的合法權益，實現上級法院對下級法院的審判監督，改進法院的審判工作。換句話說，立法未賦予被害人以上訴權，但是被害人卻能夠通過自己的行為引發刑事二審程序。由于被害人對二審程序的發動權并非由立法直接賦予，而是多種制度綜合作用間接生成，其不同于被告人的上訴權，也有別于辯護人、近親屬的上訴權，筆者將其稱之為“間接上訴權”。

產生間接上訴權最主要的原因不外乎兩項：一是附帶民事訴訟的存在。以國家公訴機關代表國家利益和社會公共利益提起的刑事訴訟，與以解決私人糾紛為主要目的的民事訴訟相比，救濟的對象和條件是不同的。但這兩種訴訟形式可以在同一行為既損害公共利益又觸犯私法上的利益時并用，由此產生了刑事附帶民事訴訟制度。二是全面審查原則。由于我國刑事救濟程序并無事實審和法律審之分，加上實行的是兩審終審制，因此第二審法院的審理范圍是極為廣泛的，就此問題，刑事訴訟法確立了全面審查原則。二者綜合作用，造成了被害人享有間接上訴權這一客觀事實。

二、被害人行使間接上訴權引發的若干困惑

間接上訴權的存在無疑為被害人維護自己的利益提供了一種可能的選擇：在其不服一審刑事判決的情況下，被害人可通過對判決中民事部分的上訴使上級法院對刑事部分一并審查。但是，賦予被害人間接上訴權，本非立法者之本意，故《刑事訴訟法》及相關司法解釋對于由此引發的問題也缺乏相應的考慮，從而引發了若干理論與實踐上的困惑。

(一)享有間接上訴權主體范圍的有限性引發權利保護失衡

《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第l條規定：“因人身權利受到犯罪人侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”

由此，遭受精神損失的被害人實際上被剝奪了提起附帶民事訴訟的權利，無起訴自然也就無上訴，此類被害人也就無法通過對民事部分的上訴引發上級法院對刑事部分的再次審查。對于遭受精神損失的被害人來說，他們所承受的痛苦往往不比那些遭受物質損失的被害人少，立法卻剝奪了其提起附帶民事訴訟的權利，也就剝奪了其通過二審程序獲得進一步保護的權利。顯而易見，這種做法有違國家平等保護權利主體合法權益的法治精神。

(二)第三方主體上訴引發上訴不加刑原則適用上的“真空”

被告人及其法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級法院上訴，被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴，在此情況下，第二審法院不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴的，不受上訴不加刑原則的限制(《刑事訴訟法》第190條)。被害人通過對附帶民事訴訟部分的上訴會引發全案審查，引起二審程序的既非被告人，也非人民檢察院，在這種情形下，第二審人民法院能否加重對被告人的處罰呢?顯然，這是一個立法者沒想到也不可能想到的疏漏。

(三)被害人行使間接上訴權引發程序混亂

附帶民事訴訟的審理分兩種情況：一是同刑事案件一并審判，這是訴訟之常態；二是為了防止刑事案件審判過分遲延，在刑事案件審判后，同一審判組織再對民事部分進行審理(《刑事訴訟法》第78條)。無論哪種情形，被害人對附帶民事部分的上訴，都無法阻止刑事部分判決的生效。民事部分因被害人的上訴而未生效，刑事部分卻因上訴期滿而發生效力，一旦法院發現刑事部分判決存在錯誤，其對刑事部分按照審判監督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理(《解釋》第262條)。這就會造成程序上的混亂，表現為：一是在審判監督程序中對尚未生效的判決進行審理；二是二審程序轉變為審判監督程序。

(四)被害人行使間接上訴權，直接導致現行法理之沖突

被害人對附帶民事訴訟部分提出上訴，法院依全面審查原則對刑事部分一并審查。顯然，我們只能理解為法院啟動了刑事二審。而這恰是違反“訴審分立”原理的“審者兼訴”的行為。當法院兼作“訴者”的角色時，勢必也要承擔舉證責任，這違反由當事人舉證之訴訟原則。

(五)被害人的間接上訴權導致訴訟效率降低

被害人遭受犯罪人的侵害，極易產生報復的心理情緒，在訴訟中表現為希望法院對犯罪人施以更加嚴厲的制裁，因此有積極上訴的沖動。然而，如上所述，《刑事訴訟法》并未賦予被害人以獨立的上訴權，他們不服地方各級法院一審裁判的，只能夠請求人民檢察院提出抗訴，這種請求能否得到檢察院的支持，取決于檢察院對案件及裁判結果的認識。雖然被害人與公訴人都指控犯罪，有共同的指向，但公訴人更多地是從國家和社會的利益出發追究犯罪，而被害人代表的是個人自身的利益，兩者的利益并非完全一致，有時還會發生沖突。在這種情況下，對于被害人而言，與其通過請求抗訴權這一無保障的方式來發動二審程序，不如通過附帶民事訴訟的上訴引發全案審查，因為后者更具直接性。我國二審本來就積案較多，賦予被害人間接上訴權而不加任何限制，易因濫訴而導致案件積壓，降低訴訟效率。

三、困惑的消解

(一)途徑選擇之前提

司法改革進程中，我們無法回避這樣一種帶有普遍性的矛盾：任何一種制度設計都可能在不同的視角、不同的依據中得到肯定或否定的迥異評價，任何一項制度改革都可能受到另一種價值或功利的挑戰。比如，全面審查原則具有諸如“不符司法被動性特征”、“違反不告不理原則”等先天缺陷。但在我國庭審質量不高、法官素質偏低的現實以及二審終審的體制之下又有其存在的客觀必要性。有學者將這種矛盾稱為“制度變遷的困惑”。對于一項從不同角度考察會得出完全不同結論的制度而言，是實施還是擱置，保留還是廢止，我們往往猶豫不決，陷入兩難。但是，司法改革的努力絕不能就這樣夭折于相對主義的泥淖，審判制度的完善也不能僵持于對具體制度及措施的臧否褒貶的爭議之中。因此，設置一個統一目標，提供一個話語平臺，顯得尤為必要。

筆者以為，解決上述“困惑”，最為重要的即是當我們進行相應的制度設計時，要有明確的價值取向，從而使制度的運作從屬于一個統一的目標，以此避免制度之間的沖突，提高制度運作的總體成效。有學者主張，應當將保障公民權利作為中國法治化進程的價值取向。筆者深以為然。具體到刑事訴訟，保護被害人的權益與保護犯罪嫌疑人、被告人之權益同等重要，但毋庸諱言，從我國刑事訴訟立法、刑事司法實踐和刑事法律理論研究來看，關注犯罪嫌疑人、被告人人權保障的較多，而對被害人人權保障則有所忽視甚至有所遺忘。筆者認為，被害人在刑事訴訟中的訴訟地位、人權保護狀況如何，不僅體現了一個國家刑事法治、刑事司法的公正程度，也是一個國家政治文明、法治文明水平高低的反映。故筆者主張以“對被害人權利之切實保護”作為解決上述問題的總的價值取向。

(二)途徑選擇及理由

從理論上講，化解由間接上訴權引發的尷尬之途徑不外乎有以下幾種：其一，將被害人“降格”為證人；其二，廢除全面審查原則；其三，取消刑事附帶民事訴訟。采用以上任何一種方法都可使上文中所列之尷尬消弭于無形，然而卻無助于被害人權利的切實保護，未免給人以“頭痛醫頭，腳痛醫腳”之感。

筆者以為，賦予被害人獨立、直接的上訴權，并在此基礎上進行相應的制度設計，是解決上述問題之最佳途徑。如前所述，上訴權是被害人作為當事人應享有的基本權利。被害人與被告人都與案件結局有直接利害關系，在訴訟中都是當事人，擁有相同的機會影響訴訟結局是當事人的必然要求，只賦予被告人上訴權，而不賦予被害人以上訴權，理論上難以自圓其說，此其一。其二，賦予被害人上訴權，既能有效彌補公訴機關可能發生的差錯，又能與抗訴權相互銜接、配合，保證公訴機制的順利運行。其三，賦予被害人上訴權有助于實現訴訟民主，也符合現代訴訟日益注重保護訴訟當事人利益，特別是保護被害人利益的趨勢。

立法一旦賦予被害人以上訴權，被害人可直接就一審未生效裁判提起上訴，即使在立法不對刑事附帶民事訴訟受案范圍加以調整的情況下，被害人的權益也可受到平等保護。同時，程序混亂的問題亦可迎刃而解，法院“審者兼訴”的困境也可以合理解脫。

至于如何看待被害人享有上訴權與“上訴不加刑”之間的沖突，筆者以為，應對上訴不加刑原則之適用范圍作出重新界定。

上訴不加刑是世界各國普遍采用的一項重要的刑事訴訟原則，自其肇始于1871年德國刑事訴訟法典后，就在全球范圍內被推廣，其間只有在法西斯統治下的德國和日本，在二戰前夕被廢黜。因此我們應當堅持上訴不加刑原則不可動搖之地位，并對其加以適當修正。立法之所以設置上訴不加刑原則，最重要的目的在于保障兩審終審制的實現。申言之，受審判權被動性的限制，二審程序的啟動有賴于一審程序中的控辯雙方，檢察機關的抗訴受理由限制，實際行使不多，如果被告人有加刑顧慮，那二審程序的啟動將是極為困難的。對上訴不加刑原則之范圍作出重新界定，即是指在被害人提出上訴時，不受上訴不加刑原則的限制。不可否認，對上訴不加刑的適用范圍加以限制，對于被告人來說可能顯得有些殘酷，但這是二審程序屬于普通程序的性質使然。普通程序的使命就在于從整體上保障審判的公正，不能為了被告人在普通程序中享受額外的保障而剝奪被害人的合法權利。

最后，需要強調的是，如果被害人擁有上訴權，他們即使并無上訴的本意，但為了使被告人不能享有“上訴不加刑”之待遇，他們也會上訴，這勢必會對訴訟效率產生一定影響。然而，效率并非訴訟之首要目標，訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎在于它的公正性。“從程序本身著眼，公正是它的最低要求或標準。”在此基礎上，方能考慮提高訴訟效率，盡可能以較少的司法資源審理更多的案件，否則就成了本末倒置。

作為最低限度程序公正指標之一，程序參與原則要求那些利益或權利可能會受到刑事裁判或訴訟結局直接影響的人，應當有充分的機會富有意義地參與刑事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。顯然，為了所謂的訴訟效率而剝奪被害人的程序參與權是舍本逐末之舉。

四、結語

從國際上看，加強對被害人的權益保障，賦予其上訴權，已成為許多國家刑事訴訟改革的一種趨勢，德國、瑞典、法國、加拿大、意大利等國的刑事訴訟法都以不同的形式賦予了被害人以上訴權。反觀我國，長期以來，由于未能充分厘清被害人有實體意義和程序意義之別，未能廓清“犯罪被害人”與“刑事訴訟中的被害人”之異同，并在實體和程序兩種語境中分別揭示“保護被害人”的實質涵義，使得在被害人保護問題上存在不少誤區。正如有學者指出的，“迄今為止，對‘保護被害人’的理解大都停留在保護犯罪被害人的層次上，而保護‘刑事訴訟中的被害人’則被淹沒其中，缺乏獨立的反思與理論建構。”表現在立法實踐上，被害人無請求權，無主張權，無舉證權，無上訴權；無論案件最終如何處理，結果如何，被害人都無所謂勝訴或者敗訴。書面上為了所謂的保障被害人人權而將其列為當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴訟權利，只能在理論和實踐中引起混亂。

2003年12月，我國十屆全國人大常委會對外公布“立法規劃”，正式將《刑事訴訟法》納入“本屆內審議”的法律草案中，以此拉開刑訴法修改的帷幕。于此之際，重新審視并適時反思我國被害人制度的不足，并進而加以完善，無疑意義重大。也唯有如此，方能保障刑訴法目的之切實實現，彰顯刑訴法之特有程序價值。