新路徑視野下的經濟法與相關部門法學的關系

摘要：自從經濟法產生之日起，就伴隨著經濟法與相關部門法學關系的爭議，尤其是經濟法與行政法、民商法以及后來的社會法之間關系的爭議。討論經濟法與相關部門法學的關系，必須重新認識兩個問題：一是傳統部門法學劃分理論的反思；二是如何正確看待公私法問題。在此基礎上，應當以新的路徑視野分析經濟法與民商法、行政法以及社會法等的關系。

關鍵詞：經濟法；民商法；行政法；社會法；關系

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502(2007)03-0052-05

經濟法與相關部門法學關系的爭議長期以來主要局限于經濟法與民商法、行政法以及社會法的關系，其中，經濟法與民商法、行政法的關系討論已久，并一直伴隨著經濟法的成長；但關于經濟法與社會法的關系討論是在晚近。本文試圖從傳統部門法劃分理論的反思、公私法的反思以及法律起源及其功能定位等方面進一步界定和厘清經濟法與民商法、行政法和社會法的關系及其各自的內涵和外延，以及如何看待部門法學之間的關系。

在討論經濟法與相關部門法學關系時，我們必須重新認識如下兩個問題：

(一)關于部門法學劃分的問題

傳統的部門法劃分理論一般強調劃分的標準，以調整對象和調整方法等為主。然而，隨著社會經濟的進一步發展，社會諸領域愈益復雜和大量法律法規的出現，已經產生部門法之間調整對象及其調整方法等的交叉現象，這一趨勢已不可阻擋。同一個社會現象、社會關系由不同的法律部門進行調整就不足為怪了。因此，單純以調整對象或調整方法等標準已不足以充分闡述清楚各部門法學之間的關系，往往陷入越論證越難以說清楚的怪圈，帶來更多的沒有跳出傳統視野的無謂爭議。這足以說明傳統部門法劃分理論已不能完全適應當今社會的經濟條件，需要注入新的思維來闡述今天的法律現象。

在我們尚未找到一種更好的替代傳統部門法理論的法律工具時，需要對傳統部門法劃分標準提供新的路徑視野。調整對象和調整方法等的交叉正體現了今天法律發展所帶來的“模糊性”現象。存在皆有其合理的一面，任何標準都是相對的，因而部門法劃分是相對的，而不是絕對的。正如史際春教授所言，“部門法的劃分乃是學術研究的便宜之舉”。某種意義上講，這種“模糊性”現象有助于各部門法學的繁榮發展。如果我們非要揭開“模糊性”面紗，往往容易產生人為地割裂各部門法并有可能使有些法律法規出現支離破碎的現象，反而可能會極大地限制各部門法的發展，其結果必然會影響到國家的民主法制建設以及社會經濟的發展。如此而言，并非我們一味地“放任”這種“模糊性”而不分析各部門法學之間的關系，而是說在分析各部門法學之間關系時需要有新的視野。當我們還在引用“部門法”概念時，如何劃分各部門法?筆者認為，除了以傳統的調整對象和調整方法等標準作為參考因素外，我們更應著眼于該部門法產生的背景、理論基礎及其功能價值定位，因為任何一個部門法的產生都有不同于其他部門法的理由，這恰是該部門法區別于其他部門法的本質所在，否則無從談起“產生”問題。這就需要我們必須借助法的起源來加以分析。同時，我們還必須考慮到立法、司法實踐者及其社會發展的主觀需要。

(二)關于公法和私法的問題

古羅馬法學家烏爾必安最早提出了公私法劃分的觀點。在社會發展的特定時期，公私法的劃分相對比較清晰和簡單。然而，隨著社會經濟的進一步發展和法律的完善以及法律功能的變遷，出現公法私法化、私法公法化以及公私法交融的現象。為此，有學者提出了“第三法域”的概念。筆者認為，現有的部門法已少有絕對的公法、私法，尤其是絕對的私法范疇，大量的法律法規都出現了公私法交融的現象。如果按照“第三法域”的觀點，也就是大量的法律法規可以納入“第三法域”，那何必需要公私法理論?因此，如果在保留公私法理論的前提下，再提出“第三法域”的概念并無多大實際價值。與其提出“第三法域”的概念，不如徹底打破整個傳統公私法劃分理論的框架，對現有法律法規提供新的分析路徑。如果我們尚未尋求到一條成熟的能夠替代傳統公私法理論的分析路徑，則我們用公私法理論來解釋今天的法律現象仍應是必要的(當然，對于公私法理論劃分標準可以進行新的探討，限于本文宗旨，在此不予闡述)，而無須借助于“第三法域”的概念。對于公私法交融的法律法規，在現有公私法理論的前提下，處理原則以公法因素居多，還是以私法因素居多作為衡量標準，公法因素多則為公法范疇，私法因素多則為私法范疇。從目前來看，無論公法私法化還是私法公法化，都沒有改變各自的本質屬性，公法私法化恰是私法因素對公法功能的補充和服務，私法公法化也是如此。比如：稅法中的稅收代位權和撤銷權(私法因素)并沒有改變稅收征管的公法屬性，其目的恰是更好地服務于稅收征管；公司法中的公司登記和監管(公法因素)并沒有改變公司作為市場交易最主要主體(尤其是商事主體)的本質屬性，其目的恰是為了服務于市場交易的需要，規范和保證市場交易主體及其市場交易的健康發展(至于目標實現程度則另當別論)等等。由此可見，像諸如公司法、保險法等盡管滲透了公法因素，仍應納入私法范疇；經濟法盡管含有私法因素，但應納入公法范疇。如果我們從經濟法、公司法、稅法、保險法等各部門法學產生的基礎和背景來看就更能理解這一點。

也有學者提出“第三法域”即社會法的觀點，進而有學者提出了廣義社會法和狹義社會法之分。廣義社會法即國家為解決各種社會問題而制定的有公私法交融特點的“第三法域”，把諸如經濟法、勞動法、社會保障法、環境保護法、教育法等都納入廣義社會法范疇。狹義社會法僅指勞動法和社會保障法等。對于廣義社會法的觀點，筆者不敢茍同。如取這種廣義社會法觀點，所有公私法交融的法律法規都納入社會法，則不僅有損于現有社會法體系，而且也必將徹底搞亂現有的整個法律體系。因此，筆者贊同取狹義的社會法觀點。總之，傳統的公私法理論已經難以適應當今法律的發展趨勢，需要突破和更新傳統的公私法劃分理論；但在尚未有成熟的法律分析理論揚棄傳統公私法理論時，我們只能用新的視野更新和改造傳統的公私法理論，不宜借用“第三法域”的概念，更不宜將其等同于所謂的社會法。

(一)經濟法與民商法的關系

關于經濟法與民商法的關系，應當說經濟法與一般意義上的民法關系比較好理解，但由于商法與經濟法的調整對象均涉及市場經濟交易活動領域，且存在商法公法化現象，因而關于經濟法與商法的關系比較難以把握。因此，討論經濟法與民商法的關系，其前提必須厘清民法與商法的涵義及其關系，以及商法公法化問題。尤其在我國目前制定《民法典》的過程中，厘清二者涵義及其關系涉及到我國相應的立法模式及其立法體系。

1．民商法涵義及其商法公法化問題。通常認為，民法是私法一般法，商法是私法特別法；商法屬于民事特別法。兩者都調整平等主體之間的人身關系和財產關系，強調當事人的“意思自治原則”。兩者的區別在于民法普遍適用于各種民事活動，而商法則適用于民事活動中的商事活動，側重于經濟交易關系。商法作為民事特別法，在商事活動中優先適用商法，民法作為其補充。“民商合一”與“民商分立”立法模式的區別主要在于，有無獨立的形式意義上的《商法典》或類似于《商法典》的形式出現。對于“民商分立”的國家而言，商法內容則是以《商法典》或類似于《商法典》的形式出現，即使如此，也不能全部涵蓋商法內容，仍有商事特別法的存在。對于“民商合一”的國家而言，商法內容則是以民事特別法的形式出現的，《民法典》不可能全部涵蓋商法內容。因此，無論“民商分立”還是“民商合一”立法模式的國家均存在實質意義上的商法內容，即作為傳統商法內容的《公司法》、《保險法》、《海商法》、《票據法》和《破產法》等，只不過存在的形式不同而已。即使不提形式的“商法”稱呼，但實質意義上的商法內容仍以民事特別法的形式存在則是不容置疑的。所以，現實中，我們常以“民商法”提法指代“民法”和“商法”。由此可見，民法和商法就其本質而言乃是“一家”，商法是民法的特別法，不同立法模式表現形式不同而已。

至于有學者提出商法的獨立性，筆者認為，如果按照傳統的部門法劃分理論，商法不能成為獨立的部門法學。應屬于民法范疇，作為民事特別法。但如果按照現代法律的發展趨勢，考慮到如前所述的對傳統部門法學劃分理論的反思，以及“由實踐需要決定的立法者或統治者在法律調整中表現出來的特殊關注或不關注，是現代法的某個部門法成立與否的重要標志之一”，則商法作為獨立的部門法學是有可能的。很顯然，商法能否作為獨立的部門法學，則主要取決于我國現實國情語境下的立法者或統治者實踐需要的關注程度及其立法模式的選擇。對于我們而言，只要理解和掌握商法實質內容的存在及其與一般意義上的民法的關系就足矣。

當然，在商法公法化的背景下，有些學者提出了“民商合一走向商經合一的趨勢已露端倪”的觀點，并有學者以此現象作為否定商法獨立性的理由之一，筆者認為上述主張有其可取之處，但其理由并不充分。筆者以為，以商法公法化現象就斷定“商經合一”還為時尚早。首先，如前所述，當今的法律社會很難有純粹的私法領域的法律或公法領域的法律。公法私法化或私法公法化而導致的公私法交融乃是法律發展的趨勢，但不能簡單地認為某一部門法是由公法轉為私法或由私法轉為公法。從目前來看，商法公法化并沒有改變商法的私法本質屬性，商法的公私法兼容乃是正常現象，還不能與具有公法本質屬性的經濟法等同。其次，雖然簡單的民法在自然經濟和計劃經濟社會也存在，但一般意義上的民商法尤其商法則是伴隨著商品經濟(近現代社會則稱為“市場經濟”)的發展而發展的。商法的公法化實際上是彌補市場經濟社會中市場失靈的自我修正的一種現象，但不能根本解決市場失靈問題。因此，為彌補市場失靈，由國家適度干預和調節經濟的經濟法便應運而生。由此可見，現代意義上的經濟法是因市場經濟而存在。所以，經濟法是以民商法為其存在的前提和基礎，是對民商法的補充，絕不能認為經濟法代替了民商法。只要市場經濟存在，就必然有平等主體之間意思自治的商事活動的存在，因而就必然有民商法的存在。因此，否定商法的存在，也就否定了市場經濟的存在，同樣也就否定了經濟法的存在。無論商法公法化還是經濟法的出現都無法改變市場經濟的存在，也就無法否定民商法的存在，只不過商法部分內容發生變化而已，但并不能改變其“自治”本質。如果說商法公法化就必然為經濟法所取代，則是“蠶食”民法、主張“大經濟法”的必然結果。這個結論早已為學術界所否定。而且這個結論極易帶來危險的傾向，即在國家經濟政策中過分強調國家的干預，而極大削弱市場的基礎性調節作用。這在世界各國，尤其在我國相當長一段時期是忌諱的。至于商法公法化過程中，商法中的部分內容演變為經濟法則是有可能的，這實際上是經濟法與民商法在彌補市場失靈的過程中博弈的結果，但這并沒有改變經濟法與民商法并行不悖的現狀。

2．經濟法與民商法的關系。首先要看到經濟法與民商法的聯系。(1)如前所述，經濟法和民商法均是建立在商品經濟的基礎上，其調整對象都涉及到市場經濟交易活動，具有經濟性特征。商法作為民事特別法，主要調整民事活動中的商事關系，這種商事關系與經濟法的調整對象存在著交叉與重疊；尤其隨著商法公法化現象的出現，這種商事關系也滲透了國家意志。因此，經濟法與商法的聯系就更為緊密，難怪有學者提出商法公法化而被經濟法取代的觀點。對此，如前所述，商法公法化不能簡單地認為被經濟法所取代，但足以說明兩者之間的密切聯系。如果說民商法是市場經濟的基礎性調節法，則經濟法就是市場經濟的補充法或輔助法。(2)經濟法和民商法(尤其商法公法化)都有彌補市場失靈的功能，但經濟法是對“已有傳統民商法調整的經濟關系再次調整的法律”。從彌補市場失靈的功能角度看，經濟法是基本法，民商法則是補充法或輔助法。筆者以為，民商法的公法化往往與缺乏經濟法或經濟法不成熟有關系，當經濟法逐步完善并趨于成熟時，民商法公法化現象則相應減退并趨于理性，而保持其私法本質屬性，以更好地發揮其在市場經濟中應有的功能角色定位。法律功能角色的紊亂對一國經濟和法制建設均不利。筆者進一步以為，公法私法化或私法公法化的一個重要因素往往與一國法律體系不健全有關系，故公私法交融的過程在某種意義上說也可能因此成為導致新興法律部門產生的過程。

其次要看到經濟法與民商法的區別。(1)產生基礎及其功能定位不同。民商法貫穿于市場經濟始終，即使在非市場經濟社會，也仍存在簡單的民法規范。民商法作為強化市場主體的自身力量，主要提供市場交易活動和民商事活動的基礎性規則，以任意性規范為主。經濟法則是市場經濟發展到一定階段的產物，經濟法作為強化非市場主體的力量，主要提供解決市場失靈和彌補市場缺陷的基本規則，以強制性規范為主。(2)法律價值目標不同。民商法以贏利性和效益性的經濟目標為主導；強調個體利益；對民事及市場交易活動的主體及其行為本身加以規范，著眼于微觀經濟安全。經濟法既重視經濟目標，也重視社會目標，其經濟目標則以效率和安全為主導；強調社會整體利益；以維護宏觀平衡和自由公正的社會經濟秩序為己任，為民事及市場交易主體及其行為保駕護航，著眼于宏觀經濟安全。前者是個體本位法，后者則是社會本位法。(3)調整對象不同。民商法主要調整平等主體之間的人身關系和財產關系，盡管商法有公法化因素(滲透了部分國家意志)，但并沒有改變平等主體之間市場經濟交易活動的本質屬性。經濟法則主要調整因市場交易活動出現市場失靈時，由國家干預和調節經濟活動而產生的各種社會關系。前者主要調整橫向經濟關系，其主要著眼于微觀經濟領域；后者主要調整縱向經濟關系，即使包括一定范圍內的橫向經濟關系，也突出了國家意志的主導性，其主要著眼于宏觀經濟領域。(4)調整方法及其所遵循的原則不同。民商法強調私人之間的意思自治，即使在商法公法化背景下，也并不能改變意思自治的本質屬性；經濟法則強調國家對經濟領域的干預和調節，滲透了國家意志主導性，體現了國家干預原則。(5)法律屬性不同。盡管商法有公法化因素，但民商法本質上仍屬于典型意義上的私法范疇；經濟法雖有公私法兼容的屬性，但本質上屬于公法范疇。

(二)經濟法與行政法的關系

1．經濟法與行政法的聯系。關于經濟法問題，曾有一個重要觀點即“經濟行政法論”，認為經濟法是從行政法分離出來的或者說經濟法是行政法的一個分支，即經濟行政法，無獨立的經濟法學。這種觀點已經受到學術界的普遍反對。史際春教授指出，“不能認為經濟法是因為行政法發生分化才得以成立的，因為行政法本質上是限制政府濫用權力之法。”但“經濟行政法論”足以說明經濟法與行政法之間存在著密切的聯系。這種聯系主要體現在：經濟法是調整國家干預和調節社會經濟關系而產生的強制性規范，行政法是調整國家行政主體組織及其行政行為等方面的強制性規范。因此，兩者都滲透了公權力，體現了國家意志主導性，均以強制性規范為主。尤其當行政行為涉及經濟領域時，兩者都涉及政府規范經濟行為，體現了一種非平權的縱向經濟關系。

2．經濟法與行政法的區別。(1)產生的基礎、背景及其功能定位不同。行政法產生的理論基礎是三權分立的理論學說和法治思想，是18世紀西方國家“限制王權、保障民權”的資產階級革命的產物。因此，行政法的宗旨和產生的理由就在于控制政府權力，防止政府濫用權力，以．保護公民利益。‘經濟法產生的理論基礎是國家干預主義理論及其主流經濟理論，是19世紀末20世紀初西方國家市場失靈而頻繁發生經濟危機的產物。經濟法的宗旨和產生的理由就在于彌補市場失靈、糾正市場缺陷，對國民經濟進行宏觀調控和加以市場規制，創造良好的市場秩序，以維護社會整體利益。(2)法律價值目標不同。行政法是一種“控權法”，“限制王權、保障民權”，蘊涵著人權理念和民主法治價值，體現了強烈的人文精神和民主政治的價值理念。經濟法是一種“國家干預和調節市場經濟的法”，強調宏觀調控和市場規制的經濟政策，反映了主流經濟理論學說，體現了強烈的科學精神和經濟規律的價值理念。(3)調整對象不同。行政法調整的是行政主體行使行政職權過程中產生的各種社會關系，它不僅包括經濟關系，還包括其他各種社會關系。經濟法調整的是國家干預和調節經濟過程中產生的各種經濟關系，它僅僅涉及縱向經濟關系。就經濟關系而言，行政法不關注經濟內容及其經濟政策效果，而關注政府規范經濟行為的形式和程序，側重于對政府權力的控制；經濟法關注經濟內容及其經濟政策的運用效果，而不在于規范政府經濟行為的形式和程序，也不在于對政府權力的控制，側重于經濟政策及其經濟目標的實現程度，以解決市場失靈，創造良好的社會經濟秩序。就此而言，行政法與經濟法對于社會經濟關系的調整具有相互分工和相互配合的功能。由此進一步推論，行政法不在于經濟內涵，而主要在于政府經濟行為的合法性和合理性問題，因而具有較強的行政性和程序性；經濟法主要在于經濟內涵及其經濟政策的實施，就此意義而言，“經濟法往往是經濟政策的法律化”，因而具有較強的經濟性和政策性。另外，行政法也不可能涉及全部經濟關系，而經濟法則涉及全部經濟關系。(4)法律主體不同。行政法的公權力主體(調整主體)僅限于行政主體即行政機關和其他授權行政主體；經濟法的公權力主體(調整主體)不僅包括行政機關，還包括立法機關和司法機關以及國家授權的其他組織。(5)調整方式不同。行政法的調整方式以直接調整、剛性調整和程序性調整為主；經濟法的調整方式則以間接調整、彈性調整和實體性調整為主。(6)法律屬性存在差異。行政法屬于典型的公法范疇，公法因素占絕對主導；經濟法則公私法兼容，以公法因素為主導。

(三)經濟法與社會法的關系

如前所述，社會法有廣狹義之分，廣義社會法則包含了經濟法內容，狹義社會法主要指勞動法和社會保障法等。盡管筆者不同意廣義社會法的說法，但也足以說明經濟法與晚近發展的社會法關系密切。在此，筆者從狹義社會法(也是官方定義及多數學者認同的觀點)角度分析經濟法與社會法的關系。

1．經濟法與社會法的聯系。社會法廣狹義之爭，以及有學者從社會法角度分析經濟法等現象就說明社會法與經濟法有著密切的聯系。這種聯系如果從產生背景來看，無論經濟法還是社會法均是市場經濟發展到一定階段由于出現負面作用，因而需要國家干預的產物。這是其一。其二，這種聯系如果從公私法角度考慮，隨著公法私法化和私法公法化現象的出現，所謂的“第三法域”均催生了經濟法和社會法的產生，對二者均產生了重要影響。因此，無論經濟法還是社會法均兼有經濟功能目標和社會功能目標，實現了經濟法與社會法的功能互補；均以社會為本位，強調了社會整體利益和公共利益的協調，體現了社會責任；均以公法為主導，具有公私法兼容的屬性。

2．經濟法與社會法的區別。(1)產生基礎、背景及其功能定位不同。社會法是隨著19世紀初期由于工業化和市場經濟的發展帶來的社會問題(諸如失業、貧富差距和勞資矛盾等)比較嚴重以及人權意識的覺醒而產生的。經濟法則是19世紀末20世紀初期隨著市場經濟發展到一定階段由于市場失靈而需要借助國家干預和調節經濟而產生的。社會法產生的理論基礎在于保護弱勢群體理論，而經濟法的理論基礎在于國家干預理論及其主流經濟理論思想。因此，社會法的功能定位側重保護弱勢群體利益；經濟法的功能定位側重通過宏觀調控和市場規制以彌補市場失靈、糾正市場缺陷，維護社會整體利益。(2)法律價值目標存在差異。社會法強調保護弱勢群體利益，體現了人權價值和社會穩定的目標追求；經濟法強調經濟的宏觀平衡和社會經濟的有序競爭和相互協調，體現了經濟科學規律。社會法強調公平優先，兼顧效率，社會功能目標優先于經濟功能目標；經濟法強調效率優先，兼顧公平，經濟功能目標優先于社會功能目標。(3)調整對象不同。社會法主要調整國家對經濟發展中勞資和社會分配領域產生的社會問題，進行干預和調節的社會關系，主要限于勞資和社會分配關系；經濟法主要調整國家對市場經濟中市場失靈問題，進行干預和調節的社會關系，涉及所有因市場失靈而產生的社會經濟關系。從國家干預和調節的范圍來看，經濟法要遠遠大于社會法；從其性質來看，經濟法側重于經濟性問題，社會法側重于社會性問題。(4)調整方式不同。社會法的調整方式比較單一，經濟性因素不強；如前所述，經濟法的調整方式則具有強烈的經濟性和政策性等。