農村土地承包經營權流轉問題的立法完善

[摘 要]中國農地產權的核心是土地承包經營權的流轉問題。當前法學理論和立法實踐的保守和滯后，鉗制了土地承包經營權流轉實踐的發展。如何緩解人地矛盾、解決土地利用效率低下的問題，當務之急是建立起規范的土地承包經營權流轉法律制度，促進土地承包經營權的合理有序流轉。

[關鍵詞]土地承包經營權；流轉；立法完善

[中圖分類號]D922.32

[文獻標識碼]A

[文章編號]1009-2234(2007)06-0093-02

一、農村土地承包經營權流轉存在的問題

我國農村土地制度的變遷大致經歷了從土地改革—人民公社體制—家庭聯產承包責任制三個階段。經過20多年的發展，農村土地承包經營權流轉的立法問題走過了一個由政策文件到地方法規、規章再到國家立法的漸進過程。現行法律關于農村土地承包經營權流轉的基本原則、當事人、流轉方式、流轉程序、流轉的管理都做了相關規定，但我們比較《物權法》、《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》關于農村土地承包經營權流轉問題的相關規定，可以看出，現行立法仍存在一些缺陷和需要進一步完善的地方。

第一，關于對農村土地承包經營權流轉的基本概念缺乏科學的界定，對流轉行為的具體權利標的缺乏清晰的分類，導致各流轉方式之間內涵與外延界定不清，流轉方式之間存在交叉重疊現象，實踐操作中理解不一，為土地流轉糾紛埋下了隱患。諸如轉包與出租的具體流轉權利標的上即存在理解上的分歧，轉包或出租后原土地承包經營權是否仍然存在，受讓人所取得的是債權性權利還是物權性權利，它們之間的功能是否完全重疊等問題，現行立法均未予以明確解決。《物權法》在128條肯定了農村土地承包法的規定，上述問題仍然沒有解決，而且轉包、互換、轉讓的權利標的是債權性權利還是物權性權利仍沒有明示規定。所以，立法上對土地承包經營權流轉問題應注意理清相關概念間的關系，作出明確具體的概念界定與分類區別。

第二，從現行立法規定的內容上看，農村土地承包經營權流轉制度具有保守性、封閉性，受到各種限制比較大。《農村土地承包法》37條規定“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意，采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”2005年實施的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第11條及25條更是將其具體化為承包方申請及發包方同意兩道程序。轉讓應當經過發包人同意的立法規定違背了農村土地承包經營權的物權性質。按照物權法的一般原理“物權具有直接支配性，即物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入對標的物即得為管領處分，從而實現其權利內容。”^〔2〕可見，作為物權的土地承包經營權，權利人可以按照自己的意愿為自由處分而排除他人意志的干擾和阻礙。

第三，流轉登記制度不嚴密，存在前后矛盾的立法主張。《農村土地承包法》38條和《物權法》129條規定，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓的，不經登記不得對抗善意第三人。可見立法對土地承包經營權的變更采用登記對抗主義。而《農村土地承包法》22條及《物權法》127條第1款同時又規定“土地承包經營權自土地承包合同生效時成立”，從該規定推出承包經營權的取得采用的是無需登記的債權合意主義，這就產生了矛盾。承包經營權的取得是其流轉的前提，而承包經營權的變更是流轉的結果。現行立法卻對農地流轉關系的兩頭設置了不同的登記原則，顯然違背了物權法理中物權設立于物權變更應當一致的原則。^〔3〕立法中應將這兩種相互矛盾的規定加以協調，建立一個便捷、高效、安全的土地承包經營權變動登記公示制度。

第四，流轉方式規定過于狹窄，存在主觀立法的傾向，鉗制了土地流轉實踐的豐富發展。當前，隨著農村生產力的發展，農村二三產業的拓展，農村土地承包經營權流轉進程加快，流轉規模擴大流轉方式呈現多樣化的發展態勢。有學者研究，當前我國農村土地承包經營權流轉實踐中涉及的流轉方式有出讓、竟價承包、拍賣或“四荒”拍賣、轉包、轉讓、互換或互易、出租或租賃、反租倒包、入股、聯營、抵押、占用、贈與、繼承、土地信托、委托、代耕等近20余種。^〔4〕而《農村土地承包法》規定的流轉方式僅為其中的8種，而且對抵押、繼承、入股又做了嚴格的限定，將其緊緊局限在以招標、拍賣、公開協商等方式承包的農村土地。《物權法》對土地承包經營權流轉方式的規定未做任何突破。其實，在實踐中我國很多地方都有通過“反租倒包”、“承租返包”等租賃形式形成的土地規模經營，也有通過“土地股份合作制”搞的市場化土地流轉。但令人遺憾的是這些農村基層干部群眾的偉大實踐創造，面對的卻是理論上的封殺，立法上的否定，有的甚至批評為“非驢非馬”，將許多在實踐中價值意義巨大的流轉方式打入了非法的范疇。^〔5〕

由于現行法律關于土地承包經營權流轉問題的保守性規定，鉗制了土地流轉實踐的發展。如何使土地承包經營權流轉朝著健康、有序的方向發展，建立起符合實踐發展需要的良性土地流轉機制是當前法學理論和立法實踐所迫切需要解決的問題。

從法學理論的角度，農村土地承包經營權流轉問題的立法完善，應首先科學界定農村土地承包經營權流轉的概念、種類和基本法律特征。

根據《農村土地承包法》的規定，并結合民法中物權法理論分析，“農村土地承包經營權流轉”，是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方(即流出方)依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人(即流進方)的行為。

按照流轉標的的權利內容和性質的不同，農村土地承包經營權的流轉種類可以劃分為如下兩大類：第一類，不改變承包經營合同的主體，承包經營權人按一定的方式將土地承包經營權流轉給他人，作為流出方的承包人仍是原承包經營合同的當事人，這種情況下流轉行為的標的為債權性質的土地耕作經營權，而物權性質的土地承包權仍保持在流出方即承包人手中；第二類，改變承包經營合同的主體，作為流出方的原承包人退出承包合同關系，由流入方的受讓人取代原承包人的地位成為原承包合同的當事人，這種情況下流轉行為的標的為物權性質的土地承包權，附著其上的其他權項一并流轉給受讓人，流出方完全退出原承包合同關系。

農村土地承包經營權流轉其法律特征主要體現在^〔3〕：(1)以物權性質的土地承包經營權有效存在為前提。(2)不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化。(3)不改變承包地之農業用途。(4)農村土地承包經營權流轉的自愿性。(5)農村土地承包經營權流轉具有期限性。(6)土地承包經營權其權利內容流轉的二元性。即物權性質土地承包經營權讓渡的流轉和債權性質承包經營權讓渡的流轉兩方面。

基于以上的法理分析，在具體的立法實踐上，應從《農村土地承包經營法》和《物權法》兩個方面進行具體的立法完善。

二、土地承包經營權流轉問題在《農村土地承包法》中的立法完善

(一)建立公告-登記-查詢制度。規定由村集體在調查統計的基礎上，對現有的土地承包關系進行登記造冊并予公告，建立各級地籍檔案。為便于受讓方了解對方當事人的轉讓權限和土地開發利用情況，規定在縣、鄉、村建立統一的土地承包經營查詢系統，為流轉當事人提供信息服務。

(二)建立土地承包經營權證正副本制，進行糾紛的事前攔截。在向承包戶發放土地承包經營權證時，應采取正副本制。正本由承包戶保存，用于確認其最初的承包經營權；副本服務于承包經營權的流轉，起到對土地流轉合同的輔助作用。副本以預先設定的規范樣式記錄最新評定的土地質量等級和轉讓金最高限額，以及每一次流轉的時間、期限、轉讓人和受讓人等情況，明確流轉當事人法定的基本權利義務。副本由最后一次流轉的受讓人持有，并以此作為簽訂合同的憑據。這樣一則可以提供信息服務，防止欺詐和投機行為，保障交易安全；二來可以彌補農民之間無書面合同或合同不規范的弊端；三是有利于保護土地實際耕作者的合法權益；四是出現糾紛時便于當事人舉證，利于糾紛及時解決。

(三)進一步明確合法的流轉方式。允許農戶以家庭承包方式取得的農地承包經營權進行抵押，鼓勵農民加大對農業的投入或者從事其他產業經營。在耕地承包人死亡后，允許其繼承人繼續承包。使捐贈等無償流轉方式合法化。

(四)取消對家庭承包經營權流轉當事人不適當的限制。取消對承包方須有穩定的非農職業或者有穩定收入來源的限制。取消轉包中受讓方須為本集體經濟組織內其他成員的限制。取消農戶以土地承包經營權折價入股須在承包方之間進行的限制。以土地使用權出資，實行土地股份合作，不但可以將農民從土地上解放出來，而且還可以促進土地規模經營，適應農業市場化和土地經營方式多樣化的必然趨勢。取消對轉包、出租、入股等其它流轉方式需由發包方備案的要求。

(五)完善土地質量等級評定、土地承包經營權轉讓金和流轉期限限定制度。對不同等級土地承包經營權轉讓金作出最高限額規定，并把土地質量等級和轉讓金的最高限額記入土地承包經營權證中，以便流轉中受讓方及時查詢，避免轉讓金過高所帶來的不良后果。為保護耕地，避免因流轉過于頻繁而使受讓方減少或放棄對土地的投入，進行掠奪性使用，應根據不同的土地類型和用途確定每次土地流轉的期限，禁止受讓方在一定期限內再次轉讓。

三、農村土地承包經營權流轉問題在《物權法》中的立法完善

(一)確立包括抵押、繼承在內的多種土地承包經營權流轉方式。首先，《農村土地承包法》對以家庭承包方式取得的土地承包經營權則未允許設定抵押。《物權法》仍沿用《農村土地承包法》的做法欠妥。隨著社會的發展，一些動產、不動產所蘊含的動態經濟潛能已經大大超過其靜態價值。這些財產被過多限制或不能抵押，其經濟效用沒有得到最大程度的發揮，阻礙社會經濟的發展。中國農民現在最大困境就是手里沒有可流動的資金，無法擴大再生產。解決問題行之有效的做法之一就是以其手中的土地承包經營權向金融機構抵押貸款，從而促進農業資源合理利用。其次，關于繼承問題，《物權法》同樣也沒有作出明確規定。《農村土地承包法》第31條規定，只有林地承包權可以繼承，草地、耕地承包經營權不允許繼承，只能繼承承包收益。同一權利因客體不同而賦予不同法律后果，容易造成法律適用的混亂。因此，從立法的統一性和保護農民利益的角度出發，《物權法》應該不分承包方式，不分承包經營的客體允許土地承包經營權被承繼。

(二)列明土地承包經營權消滅情形。《物權法》沒有對土地承包經營權消滅情形予以規定，是立法上的欠缺。土地承包經營權根源于法律規定，體現了物權法定原則。《物權法》已經規定了土地承包經營權的性質、內涵以及產生方式，卻沒有規定其消滅的情形，屬于立法體系不完整。因而，《物權法》應該明確指出土地承包經營權消滅的若干種情形，包括自然消滅(因期限屆滿)、權利人主動放棄、客體消亡、無人繼受、依法被征收、占用等。

〔責任編輯：金風平〕