論內容違法的民事行為的效力

[摘 要]我國現行法律規定內容違法的民事行為一律無效，但是合同等民事行為如果被過多的確認無效，顯然會影響我國社會主義市場經濟的發展和穩定。借鑒德國、日本等大陸法系主要國家的法律和學說設計了我國內容違法與民事行為效力的制度。

[關鍵詞]內容違法；民事行為；效力

[中圖分類號]D923

[文獻標識碼]A

[文章編號]1009－2234(2007)04－0084－02

一、問題的提出

意思自治原則是民事行為制度的根基，法律確認當事人在平等自愿的基礎上形成的意思表示的法律效力并予以保障。然而，意思自治并不是無限制的自由，在任何現代國家中，這一原則均要受到限制，法律為了維護公共利益和他人合法利益需要對民事行為的內容加以審查，內容不合法的民事行為的效力將會受到影響。我國民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效：……(五)違法法律或者社會公共利益的；……”。可以看出，我國現行法律對于內容違法民事行為的效力一律歸于無效。盡管當事人可以通過諸如追究惡意一方當事人不當得利、締約過失責任等方式維護自身的合法權益，但是其過程相當復雜，而且民事行為如果被過多的界定為無效，會在民事行為訂立、履行以及糾紛解決過程中造成浪費，還會導致人們對民事行為的不信任，滋長欺詐、背信者的僥幸心理。^〔1〕這些負面影響顯然會影響我國正在逐步完善的社會主義市場經濟的發展和穩定。因此，我們有必要重新審視我國法律關于內容違法的民事行為效力的制度設計。

需要說明的是法律規范分為強行性規范和任意性規范，而當事人可以預先排除適用任意性規范，因此本文所討論的法律規范僅限于強行性規范。

二、其他國家和地區的做法

(一)德國：《德國民法典》第134條規定：“法律行為違反法律上的禁止時，無效；但法律另有規定者，不在此限。” 由此可見，德國民法對于違反法律強行性規定的法律行為并非一律歸于無效。然而該條款僅將大量的強行性規定與法律行為的效力聯系起來，并沒有具體規定特定情形下法律行為的效力。德國學者認為，在法律有明文規定無效的情況下，民事行為的效力自然清晰；而在法律僅規定強行性條件，未明文規定違反該要求的民事行為效力的情況下，法官有必要探求立法者設定該強行性規定的意圖和目的，以查明在民事行為違反該規定時，法律有無使其無效的用意。為了幫助法官更好地探求具體規范的立法意圖。德國學者把法律上的強行性規定分為取締性規定和效力性規定兩種。取締性規定一般僅旨在制裁違法行為，并不否認該行為在民法上預期的法律效果，而效力性規定則以直接否認該行為在民法上發生當事人預期的法律效果為目的。^〔2〕當然，這一分類僅具有一般性，在具體案件中，當法律行為違反效力性規定時并不當然無效，而違反取締規定亦可能產生無效的后果，對違法行為效力的判斷仍需綜合考慮。此外，為了排除法官任意裁量的可能，德國民法將違法的概念具體化，只有違反法律上具體的強制性規定時才屬于違法。

(二)日本：《日本民法典》第91條規定：“法律行為的當事人，表示了與法令中無關公共秩序的規定相異的意思，則從其意思。”第90條規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”由于法律實施的社會環境的變化和理論界主流思想的發展，日本法對于內容違法的法律行為的效力經歷了由“違法即無效”到“違法不一定無效”的歷程。

在《日本民法典》頒布初期，日本判例認為強行性規定完全體現了社會公益，機械地根據違反的是法律還是命令認定違反法令行為的效力。從20世紀20年代起，隨著大量涉及法律行為效力的行政法規的出臺，學界開始重新考慮公法與私法的關系，并形成了以末弘為代表的綜合判斷論：認為應當考慮立法宗旨、社會對違反行為的倫理批判程度、對一般交易產生的影響以及當事人之間的信義、公正等要素來決定。^〔3〕判例也全面采納了這一理論，除了戰爭期間以及戰后不久的經濟統治時期，幾乎所有的違法行為都被認定為有效，然而這種模式仍過于抽象。戰后稍晚一些時期，以川井健和磯村保為代表的履行階段論形成：認為違反法令契約的履行前后的當事人所處的狀況有很大不同。在履行之前，由于否定法律行為的效力不會帶來恢復原狀的問題，所以對交易安全的破壞程度較低，當事人之間的信義、公平這一點上也不易產生不當的后果；而履行后，交易安全、當事人之間的信義和公平的分量加重了，與履行之前相比，要更注重保護法律行為的穩定性。到了90年代，一方面福利國家思潮的影響繼續存在，另一方面自由主義、市場主義的復權也日趨明顯。在這一背景下，大村理論將取締法規區分為警察法令和經濟法令。違反警察法令的行為原則上有效，而經濟法令又進一步被區分為“交易保護法令”和“經濟秩序維持法令”，違反前者的行為原則上無效，對于違反后者的行為在一定程度上也不得不犧牲當事人的利益。山本理論則對公法和私法的關系進行了重新認識，認為公法和私法都是國家為保護或支援個人基本權而制定的措施和裝置，既然國家制定了取締法規，法院就必須為實現該取締法規的目的積極適用公序良俗條款，朝著否定違反行為效力的方向分析，但為了保護私益，必須按照比例原則來判斷。^〔4〕

總的看來，我們可以發現：1.雖然大多數國家對于違反法律強行性規定的民事行為都直接規定為無效，但都無一例外地規定了例外情形，試圖用各種方法對強行性規定進行區分以達到法律適用上的例外。2.出于保護交易安全、促進民事行為效率、保障意思自治的目的，各國嚴格限制使內容違反法律強行性規范的行為歸于無效的情形，除非能在法律上或從立法意圖中找到明確的依據。3.區分違反哪些強行性法規將導致民事行為無效是各國司法界遇到的共同難題，目前為止沒有令人完全信服的理論。大陸法系國家采取的辦法是賦予法官以解釋權，探求立法者設計強行性規定的意圖，理論界多將強行性規范分為取締性規范和強行性規范，用以指導對強行性規范的認識。4.各國在確認違法民事行為效力時，沒有統一通用的做法，并且在一國的不同時期，基于國家的施政目標、社會條件和經濟體制等因素的不同，法律對內容違法民事行為的效力評價也有所差異。

三、對我國內容違法的民事行為效力的制度設計

那么，我國關于內容違法的民事行為效力的規定有無必要予以變通呢？我國解放初期，合同只是計劃的工具，合同的內容完全由國家政策決定，意思自治的原則得不到反映，在這種情況下根本沒有對違反強行性規定的民事行為效力進行討論的必要。黨的十一屆三中全會以后，隨著我國國家與社會的二元性逐步分離，國家對商品流通和交換領域的干預越來越小，但是因為處在計劃經濟向市場經濟過渡時期，立法者為了穩定經濟發展，仍然加強對民事行為的干預，奉行“違法即無效”的理念。隨著市場經濟的逐步發展，我們認為，在對待違法民事行為效力的態度上，既要保護當事人的利益、提高交易的效率、節約社會資源，又要對當事人意思表示實施控制，從而實現私法自治和公共利益達到最佳的平衡。

法律對民事行為內容的確認體現了對意思自由、交易安全和民事活動效益的保護和倡導，而對民事行為實施合法性評價則體現了對公共利益和他人合法利益的保護。意思自由是民事法律行為制度的根基，是對私領域的充分保護，是對人類自由的充分保障；而交易安全則體現了對自由的保護，在行為人的自由行為受到外界不當干預的危險時，必須依靠國家的保護，來實現真正的意思自由；效益體現了行為人對正當利益的追求，體現了對社會資源的保障。而以上這些，包括社會公共利益和他人利益都是法律所需要保障的。基于法律任務的復雜性和社會事實的多樣性，法律不可能在評價內容違法的民事行為的效力時給予明確統一的判斷。在目前情況下，法律已經明確規定為無效的民事行為應當確認該民事行為無效，在對法律無明文規定的情況下進行判斷時，可以探求立法者對于具體強行性規定的立法意圖，德國民法理論界關于效力性規范和取締性規范的方法值得借鑒：一般情況下，當民事行為所違反的是效力性規定時，民事行為無效；當民事行為所違反的是取締性規范時，民事行為仍然有效。然而，由于何謂效力性規范、何謂取締性規范本身就極難區別，仍然需要考察立法機關的初始意圖，所以這一分類方法有其局限性。筆者認為，在難以探明立法者真實意圖的情況下可以賦予法官以自由裁量權，根據相關法律規定，結合案件的具體事實，進行價值衡量作出判斷：

1.可以使用歸謬法明確價值衡量的對象。假設在確認內容違法的民事行為無效時，可能喪失的公共利益和他人利益；假設在內容違法的民事行為有效時，判斷所可能喪失的意思自由、交易安全和效益的重要性，這樣便于我們樹立對立面進行比較、衡量。

2.在衡量交易安全、效益的重要性時可以借鑒“履行階段論”學說：民事行為履行前后對民事行為的交易安全和效益的影響不同，在履行之前否認民事行為的效力對交易安全、當事人之間的信義、公平的破壞程度較低，而履行后，交易安全、當事人之間的信義和公平的分量加重，而且否認其效力也會降低民事行為所帶來的效益。

3.在衡量意思自由的重要性時應當考慮當事人的主觀意圖。我國傳統觀點認為，民事行為當事人應當了解法律的規定，如果因為不了解法律規定從而導致內容違法的民事行為的效力受到否定評價時，應當自行承擔不利后果。然而，在有些情況下，一方當事人往往會因為對方的欺詐等原因并不知曉民事行為的違法性，在這種情況下，我們應當區別對待：如果雙方當事人都知道或者應當知道民事行為的違法性，那么對意思自由的保護可以降低甚至放棄；如果一方當事人明知而另一方當事人不知且不應當知道民事行為的違法性，那么對意思自由的保護可以降低；而如果雙方當事人均不知且不應當知道民事行為的違法性，那么對意思自由的保護應當強化。

4.應當借鑒比例原則的要求：保護社會公共利益等目的與實現該目的的手段之間應當保持均衡。只有手段的實施——即否定民事行為的效力能夠保證目的——保護公共利益——的實現才能實施；手段實施的成本要盡可能的小，以盡量避免其他目的受到損害，基于這種考慮應當盡可能使用公法手段保護公共利益，盡可能不否認民事行為的效力，只有在迫不得已的情況下才可以使用私法的手段；如果否認內容違法的民事行為的效力并不能保護公共利益或效果并不明顯時，應當放棄對違法行為在民事上進行否定評價。

5.在該違法行為所侵害的對象不涉及公共利益，而僅是其他人的正當利益時，應當賦予該利益主體以撤銷權，這樣可以一方面保護其他人正當權益，另一方面增加違法行為效力的彈性空間，為其轉化為有效行為提供可能。

[參考文獻]

〔1〕王衛國.論合同無效制度〔J〕.法學研究，1995(3)：16.

〔2〕龍衛求.民法總論〔M〕.北京：中國法制出版社，2001：468.

〔3〕我妻榮.新訂民法總則〔M〕.巖波書店，1965：263.

〔4〕解亙.論違反強制性規定契約之效力——來自日本法的啟示〔J〕.中外法學，2003(1)：35-51.

〔責任編輯：金風平〕