商譽權法律屬性爭執之澄清

[摘要] 商譽權的法律屬性有人格權說、知識產權說和復合權說三大觀點。知識產權是建立在公共產品上的受到諸多限制的非絕對化私權；商譽不具有公共產品的屬性，商譽權作為絕對的私權與知識產權有著本質區別。復合權說強調商譽權的無形財產權屬性；通過與性質最相似的形象權比較可知，形象權僅保護人格形象因素的商業利用價值，而商譽權保護商業形象的人格區別和自我利用價值；復合權說夸大了商譽權的保護范圍而存在理論缺陷。商譽權是一種特殊的人格權。

[關鍵詞] 商譽權知識產權人格權財產權形象權

一、前言

我國學者對商譽較為一致的看法是，所謂商譽是指社會公眾對特定的生產經營者的生產經營能力、經營狀況、資信狀況、商品及服務質量等經營素質的客觀評價。質言之，商譽是關于商事主體的社會評價，是對其經濟能力的綜合評價，且是基于良好經濟能力的積極評價。良好的商譽可以使經營者在同等的市場條件下獲得高于一般或者平均水平的超額利潤，因而經營者總是不余遺力地維護和提高其所享有的商譽，以期通過商譽的利用獲得更多的商機和利潤。

商譽權作為經營主體對其在工商業活動中所創造的商譽享有專有利益而排斥他人非法侵害的權利，其民事權利的性質已為法學界所公認，但該項權利究屬何種權利范疇至今仍然存在激烈的爭論。查諸相關著述，關于商譽權的法律屬性有知識產權說、復合權說和人格權說三大主流觀點。究竟哪一種觀點正確地反映了商譽權的本質屬性，本文將依次評析以澄清商譽權的法律屬性。

二、知識產權說看商譽權的法律屬性

持該觀點的學者認為：“因為商譽的實質是一種客觀的社會評價，所以它與各種各樣的信息有關，而且這些信息與各種有形物質相結合，這符合知識產權的固有特征。從內容上看，商譽權具有人身性和財產性的雙重內容，與傳統的知識產權相似。”總之，“知識產權說關于商譽權的法律屬性分析與范疇歸類是正確的；將商譽權歸類于知識產權，關鍵在于其無形財產權屬性，或者其客體（即商譽）的非物質性。”

1.對知識產權權利性質和客體的思考

能否因商譽權具有人身與財產的雙重屬性及其客體商譽的非物質性就將商譽權歸屬于知識產權，則有必要對知識產權的性質和客體進行深入的分析。眾所周知，知識產權系智力創造成果（如作品、專利）與識別性標志（如商標）等非物質客體上所生之權利，部分學者極力主張把知識產權的各種非物質性客體概括為“知識產品這一集合概念”，建立“知識產品”的抽象物理論范疇。正如彼得·達內豪斯在其巨著《知識產權哲學》所寫：抽象物是知識產權中介于個人間財產關系的物，抽象物的本質決定了可同時使用而不會剝奪其標的之上的權利。在抽象物上設立財產權、知識產權，其后果一方面是產生威脅權力，允許個人控制某些重要的抽象物財產形式，為抽象物的所有人行使威脅權力創造必要的條件；另一方面通過權力擴張，使社會制度的分配越來越不均衡。雖然作者分析在抽象物上設立知識產權的法律后果是建立在獨占主義的框架內，但由于“知識產品（抽象物）不僅具有擴散性，而且在使用上不具有對抗性和排他性，因而知識產品是一種公共產品，知識產權則應界定為公共產品上的私權”。事實上知識產品的公開性、可復制性、非排他的共用性以及公眾對作為公共產品的智慧財富的需求性等特點決定了在抽象物上設定的知識產權決不可能是在任何條件下完全控制知識產品的權利，因此強調公眾利益與私權利益的平衡是現代知識產權制度的根本出發點。對知識產權的限制就是對權利人專有權利行使的限制，其功能在于通過產權的適度限制，確保社會公眾接觸和利用知識產品的機會。“與傳統財產所有權的基本特征相比較而言，知識產權表現了有條件的獨占性、有限制的排他性與有限定的時間性，”實屬一種相對化的私權。

2.知識產權與商譽權之比較

知識產權盡管是一種具有獨占和壟斷性質的私權，但并不是一種絕對的權利。知識產權作為建立在公共產品上的一種非絕對化的私權，與商譽權有著本質的區別。

(1)商譽權是絕對化的私權，商譽主體對其商譽具有無條件的獨占性。商譽是社會對經營者經濟能力的綜合評價，這一評價雖然也屬于非物質性的抽象物，但并不具備知識產品作為智力成果的創造性，其專屬于商譽主體而非一種公共產品。商譽權制度的法益目標在于無條件保護主體的商譽利益，因而商譽主體對其商譽享有絕對排斥他人的獨占私權，體現了一種私權利益至上的原則。相反，知識產權作為公共產品上設立的私權，除了保護主體的權益以外，還要促進知識傳播和文化發展，還要通過設立“公共領域保留”來限制知識產權以實現私權利益與公眾利益的平衡。因此知識產權的保護都有時間和范圍上的限制，而商譽權的保護則沒有期限和范圍上的限制，視其主體的存在而定。

(2)商譽權只能由商譽主體行使，商譽的權利主體具有恒一性。知識產權完全背離了傳統財產的“一物一權主義”原則，使得同一知識產品擁有若干權利主體的情形普遍存在。共產品的屬性允許同一知識產品上可以設立多個權利主體，而商譽作為對商事主體經濟能力的綜合評價只能專屬于該主體而不能由他人享有，因此商譽權的權利主體具有永恒和唯一性。對商譽權的支配并不是無限的、任意的，商譽權不得許可使用，即不允許不同主體利用同一商譽；也不得分割轉讓，即商譽須連同企業一并轉移。

總之，商譽權與知識產權具有本質的區別，商譽權是一種專屬于商事主體的絕對化的私權，用“知識產權說”來闡釋商譽權的法律屬性無疑是行不通的。

三、復合權說看商譽權的法律屬性

1.對復合權說的理論思考

“復合權”說通常認為商譽權具有人格權與財產權的雙重屬性，但學者們對其歸類仍然有歧見，比如有部分學者認為商譽權兼具人格權和知識產權的性質。雖然商譽權與知識產權具有不同的屬性已為本文所詳細論證，但商譽權兼具人身性和財產性，是一種兼具人格權與財產權的復合性權利的觀點似乎漸成主流。“復合權”說在承認商譽權具有人格權屬性的基礎上，認為“人格權” 說理論的缺陷在于忽視、淡化甚至否認了商譽權的財產性，商譽權更主要的體現為財產利益上的權利。其主要依據是1982年我國與瑞典簽定的《關于互相保護投資的協定》以及1984年我國與法國簽定的《關于相互鼓勵和保護投資的協定》均規定商譽是可用于投資的財產。并且1992年財政部與國家體制改革委員會聯合頒發的《股份制試點企業會計制度》和同年財政部發布的《企業會計準則》、《企業財務通則》等多個法律文件還確認了商譽的無形資產性質，可以單獨地進行資產評估并以確定的資產值進行投資。因此，商譽利益除了精神（人格）利益外還應包含財產利益，但財產利益是商譽利益的主要成分。建立在抽象的無形資產商譽之上的商譽權具有人格權和無形財產權的雙重屬性，似乎可以成為學界的共識。因此，商譽權的根本屬性究竟是人格權還是無形財產權，實質上也就成為了人格權說與復合權說爭議的焦點。但如果將眼光仍然停留在人格權和財產權的比較上，只會帶來無休無止的爭論，要解決這一問題，還需另辟途徑找到更合適的比較對象。

2.商譽權與形象權的綜合比較

有學者認為商譽是一種綜合的社會評價，反映的是商譽主體的總體商業形象，這就決定了其表象形態的特殊性、多樣性和復雜性。從這一角度出發，能否將商譽權這一復雜的權利直觀地定位為商譽主體對其總體商業形象所享有的權利，應可成為研究商譽權的一種新思路。其實關于商業形象類權利在中國已有研究，研究較多的是學者們所熟悉的形象權。根據有關學者的論述以及國外尤其是美國的有關判例的精神，所謂形象權就是指一個人對與其人身有密切聯系的各種形象因素的商業價值所享有的權利，此種權利屬于無形財產權。進一步說，形象權包括真人的形象、虛構人的形象、創作出的人和動物形象、人體形象等等，這些形象被付諸商業使用的權利統稱為形象權。因此，無論是在世人還是去世人的姓名和肖像、作品中創造的人物和動物角色的名稱和肖像，這些具有商業價值的人格形象因素在商業上進行利用的權利都被歸入形象權的范疇。同樣是探究人格形象因素的商業價值權利，商譽權涉及商譽這一人格區別因素，而形象權則涉及諸如肖像、姓名、作品等人格區別因素。雖然在性質上極為相似，但兩類權利卻存在著本質的區別。

(1)商譽權體現了人格權的固有性。“復合權”說通常認為商譽權具有人格權與財產權的雙重屬性，但學者們對其歸類仍然有歧見，比如有部分學者認為商譽權兼具人格權和知識產權的性質。雖然商譽權與知識產權具有不同的屬性已為本文所詳細論證，但商譽權兼具人身性和財產性，是一種兼具人格權與財產權的復合性權利的觀點似乎漸成主流。“復合權”說在承認商譽權具有人格權屬性的基礎上，認為“人格權” 說理論的缺陷在于忽視、淡化甚至否認了商譽權的財產性，商譽權更主要的體現為財產利益上的權利。其主要依據是1982年我國與瑞典簽定的《關于互相保護投資的協定》以及1984年我國與法國簽定的《關于相互鼓勵和保護投資的協定》均規定商譽是可用于投資的財產。并且1992年財政部與國家體制改革委員會聯合頒發的《股份制試點企業會計制度》和同年財政部發布的《企業會計準則》、《企業財務通則》等多個法律文件還確認了商譽的無形資產性質，可以單獨地進行資產評估并以確定的資產值進行投資。因此，商譽利益除了精神（人格）利益外還應包含財產利益，但財產利益是商譽利益的主要成分。建立在抽象的無形資產商譽之上的商譽權具有人格權和無形財產權的雙重屬性，似乎可以成為學界的共識。因此商譽權的根本屬性究竟是人格權還是無形財產權，實質上也就成為了人格權說與復合權說爭議的焦點。但如果將眼光仍然停留在人格權和財產權的比較上，只會帶來無休無止的爭論，要解決這一問題，還需另辟途徑找到更合適的比較對象。

(2)商譽權體現了人格權的專屬性。人格權是一身專屬權，由權利人專有、不得讓與或繼承，也和權利能力一樣，不得拋棄，也不得由他人代位行使；而財產權原則上都是可以處分的，不具專屬性，因而可以由他人代為行使。商譽的財產性質來說，商譽不屬于商法人中擁有股權的股東，亦不屬于董事、經理抑或任何員工，其專屬于商事主體，與主體活動相依存、共始終。商譽與特定的企業相關聯，因此不能單獨存在，也不能與該企業的可分辨的資產分開轉讓，即商譽的轉讓往往連同所依附的企業整體轉讓時才能夠發生。可見，商事主體對其商譽所享有的權利與其自身的經營是分不開的，故而現行法律框架中僅僅規定了商事主體只能獨自行使商譽權的（如投資、訴訟）模式而非其他的繼承或者轉讓、許可使用模式。相反形象權不僅可以繼承，而且主體對形象的使用既可以是自己將各種形象確認因素使用于商品之中，也可以轉讓或許可他人將上述形象確認因素用于相關商品之中，從而收取轉讓費或許可費。由于形象擁有者大都不會親自經營商品，所以授權他人使用是形象權實現的主要途徑。因此有資格提起形象權侵權訴訟的包括形象權人、形象權受讓人、形象權的獨占被許可人。能否為其他權利主體使用，這也是二者的本質區別之所在。

(3)商譽權體現了人格權保護范圍的不確定性。由于商譽與特定企業相伴而生，其價值大小在主體的生產經營活動中始終處于不斷的優劣變化的循環之中，它既不像物質產品那樣具有最終形態性，也不像知識產權的保護范圍基于客體的表現形式(作品) 、技術特征(專利) 、標記構成(商標) 來加以確定，此外形象權的使用范圍往往通過形象轉讓、許可合同中的約定來加以確定。與財產權具有法定或約定的保護范圍不同，人格權重要的不在于賦予權利主體對于他人的直接效力，即積極地要求他人在何種范圍內做出何種行為，而在于對抗他人以排除他人對其法益的侵害。可以說，人格權更多的是一種消極性的權利，這種消極性決定了人格權制度更為關注的是如何防止他人對人格權的侵害，正如《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條對商譽的保護就體現了人格權受消極保護的特性。因此，與具有確定保護范圍的無形財產權相比，商譽權是一種沒有恒定的保護范圍的消極性權利，正體現了“人格權的保護范圍有不確定性”的特點。

從商譽權與形象權的比較中可以得出：“形象權的產生并不是基于人身的存在，形象權不是為了實現人格區別，而是為了保護人格區別因素所具有的商業價值”。由此可知，保護與形象有關利益的權利有兩類：一類是保護形象因素的人格區別價值的人格權，如姓名、肖像權；另一類則是保護人格區別因素的商業利用價值的權利，包括形象主體的自我利用和其他主體對形象的利用兩個方面，概括為形象權。故而在形象權關系中人格權是基礎，形象權是發展，形象權起源于人格權。即在商業化利用的趨勢下從形象的人身（格）利益分化出特定人格利益，在此基礎上再發展為形象的經濟（財產）利益。從人格權到特別財產權的變化，從其社會動因來說，是商品經濟發展的結果；從法律層面而言，則是私權制度創新的產物。因此從商品經濟發展以及私權制度創新的層面來類推分析可知，商事主體對其總體商業形象（商譽）的保護也會體現在兩個方面：社會的積極評價和由此而產生的“習慣性的影響力和吸引力”，即主體商業形象的聲譽（人格區別）價值和商業影響（商業利用）價值，而商業利用價值在理論上也可再細分為商事主體對商譽的自我利用和其他主體對商譽的利用。那么搞清楚商譽權究竟保護何種客體價值，則是劃分商譽權屬性的關鍵。

3.商譽權雖具有人身和財產屬性，但本質上屬于人格權

形象的商業利用權可以由形象主體以外的其他主體來行使;而從現有的理論和實踐來看，商譽的利用權只能由商譽主體本人行使。這樣在理論上產生了一個困惑，其他主體對商譽的利用出現了缺失，而正是其他主體對商譽的直接利用，才能反映出商譽可以與主體相分離而得以為交易標的的財產屬性。在市場實踐中，“作為一個正在發展的企業，其公司的盈利能力受到公司聲望的制約。這里的聲望包括商業信譽、專營權、商標、專利、著作權、商業秘密等”而非僅有的商譽。于是學者們普遍認為商標、商號要承載和體現商譽，并且還有人提出要把商譽分為“專利、商業秘密中的商譽以及生產、銷售中的商譽”，故而商品信譽當然也就成為商譽的一種。造成這種情形的原因就在于企業的各種無形財產權普遍兼具人身和財產和雙重屬性，也會體現和保護主體一定的人身（人格）利益，這就會導致商譽權和無形財產權對這些人格利益都進行保護的雙重保護現象，即商標、商號等無形財產權也要保護和包含商譽。但由于對商業利益的追逐，無形財產權的人格保護功能趨向退化，而其市場交易功能則趨于強化。實質上，交易才是體現財產權存在價值的主要方式：財產權雖然不是來自交易，但交易是財產價值實現的主要方式，是賦予財產權生命的方式;從交易的動態過程來看，財產權既是交易的前提，也是交易的結果，財產權的建立和處置都離不開交易，這應該就是關乎財產權意義的所在。作為建立在抽象物之上的現代無形財產權，也如同知識產權一樣完全背離了傳統財產的“一物一權主義”原則，使得同一無形財產為若干權利主體所享用的情形普遍存在，因而無形財產權的主要功能是強化財產利益以實現交易價值，其必須淡化、弱化甚至放棄對人格利益的直接保護，以擺脫財產利益上的原始人格束縛而實現其權利在市場主體間的自由交易和利用。對其不便直接保護和無法、無需兼顧的人格利益便統統留渡給商譽權進行直接保護，從而導致無形財產權所涉及的人格利益整體匯集在商譽權的控制和保護范圍內，形成以商譽為中心的人格利益吸附勸，以此來實現無形財產權和人格權的“專業分工”。其結果就是其他主體都不能直接使用商譽利益，只能通過行使相關的無形財產權來間接實現對商譽影響利益的利用。

由此可知商譽財產權說實質上夸大了商譽權所保護的利益范圍，將其他無形財產權（如商標、商號、專營甚至商業秘密權）所保護的無形財產利益納入到商譽利益的范圍。因此，商譽財產的本質是人格利益的匯集，不能因為商譽權兼具人身和財產的雙重屬性就認定其為復合性的無形財產權，復合權說在實質上夸大了商譽的財產屬性而存在著重大的理論缺陷。

四、結語——商譽權是一種特殊人格權

通過對商譽權同知識產權和形象權這兩類權利的比較可知，知識產權和形象權是典型的無形財產權而商譽權在本質上是一種較為特殊的人格權。其實，肯定商譽權是人格權并不意味著否認其財產性，對人格利益的支配在市場經濟下就可能為其主體帶來一定的財產利益，而這恰恰是人格權法所承認和保護的。總之，商譽權在本質上屬于人格權的范疇，商譽權作為一種從主體的一般人格利益發展、分化而來的特殊的人格利益權，其權能應包括三個方面：商譽保有(歸屬)權、商譽維護(人格區別保護)權以及商譽(自我)利用權。

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