法學視野下的高昌契約條款

[摘要] 在法制現代化建設過程中，必須充分重視調整經濟關系的傳統法文化研究的實證研究。法學視野下的高昌契約條款呈現出豐富的內涵，可以弘揚傳統文化，為經濟建設提供法律支持。

[關鍵詞] 高昌契約條款法學

史學界將吐魯番地區兩晉至隋唐這段歷史稱為高昌文化。這一時期吐魯番地區出土的契約文書也就可以稱為高昌契約。契約文書雖然種類各異，但其基本內容卻相同或相似。在法學視野下，對這些條款進行深入剖析，有助于填補我國古代民事法史研究中的某些空白。高昌契約文書的內容可以分為以下幾個方面：

一、一般條款

一般條款是指每個契約文書中都須具備的內容，即契約文書成立的要件。它包括締約人、標的、雙方合意、其他參加人。

1.締約人

契約就是締約人設立、變更、終止民事法律關系的書面協議。無締約人則無契約。從現存高昌契約文書看，締約人可以是官僚貴族、寺院僧侶，也可以是平民百姓；可以是本地居民，也可以是過往商人。在締約人中我們尤須注意兩點。締約人并不等于現代民法中的民事主體；高昌婦女可以獨立立契。

(1)締約人并不等同于現代民法中的民事主體。現代民法中的民事主體獨立地參與民事活動、享有民事權利，還獨立地承擔民事義務。高昌契約文書中締約人并非僅僅代表個人，而是代表家庭，甚至家族。契約文書中約定以妻子兒女擔保債務的履行即為明證。《高昌延昌三十三年郭天護舉錢券》中約定如果一方當事人死去，則由其妻子兒女代為履行其義務。這種夫債妻還，父債子償的約定，就明顯帶有整個家庭作債務承擔者的意味。可見締約人并不等同于民事主體。

(2)婦女可獨立立契。在中國封建社會里，締約人的身份還應當受到禮和法的制約，尤其是在儒家思想的影響下，受到家長和夫權的制約更為明顯。有學者認為婦女直接參加訂立契約文書的權利被加以限制，即使是母親的身份，在一般情況下，也無權獨立作為一方的當事人立約，而必須附帶兒子參加，同時還需要有親族長輩參與見證，契約才能成立。但《高昌尼高參等二人賃舍券》中兩位承租人均為女性，分別作為獨立一方，與張寺主訂立契約文書。《西晉泰始九年高昌翟姜女買棺約》，翟姜女獨自作為一方當事人，與欒奴訂立了一份買棺契約文書。“大女”即成年女子。

婦女獨立立契的現象在中國古代是頗為罕見的。原因主要有兩個。一是由于儒家思想的正統地位漢代才確立，隨著玄學的興起，人們對儒家學說懷疑。儒家所宣揚的男尊女卑觀念也受到沖擊。故而這一時期婦女地位仍相對較高。孝文帝改革的總導演馮太后和女皇武則天的出現即為明證。宋代以后，程朱理學的興起，婦女地位一落千丈。故而高昌婦女可獨立立契，而宋元時期則見不到這種現象。而這一時期戰亂頻仍，兵役、徭役沉重，男丁多在外作戰（或服役），婦女參加民事活動成為必需與可能。其次是由于地域與民族原因。北方少數民族地區婦女地位較高。在鮮卑族風俗習慣的影響下，北方婦女以反傳統的姿態登上了社會舞臺，自由地表達個性，其放達程度在中國婦女生活上是極其罕見的。高昌即處于北方少數民族地區，且曾臣服北魏，因而婦女獨立性較強。

2.契約標的及其價金（或酬金）

標的就是民事活動中民事權利義務指向的對象。它是締約雙方發生民事法律關系的中介。買賣契約的標的就是買賣標的物的所有權。標的物的轉移標志著其所有權也隨之轉移到買方。而賣方出讓標的物，其目的是為了取得價金。因而價金也成為買賣契約文書必備之內容。價金的支付方式有三種：即日付款、分期付款、預付款。

即日付款，即買賣雙方一手交錢，一手交貨，其優點是使買賣活動進展迅捷。《高昌延壽五年趙善眾買舍地券》、《高昌延壽八年孫阿父師買舍券》等均屬即日付款方式。

分期付款，即價金并非一次付清，先支付一部分，在約定期限內再付清余款。《高昌延壽四年趙明兒買作人券》約定作人價金為380文，買方先付280文，余下的100文約定到來年正月二日以前交付。若到期仍未付清，則買方須加負欠款10%的月利息。這種分期付款方式，因存在拖欠的可能，故作如此約定。

預付款，即買方先付款，賣方于約定時間交貨。《唐總章元年左憧熹買草契》中約定：左憧熹先付給張潘40文錢，購買草90圍（一種量詞）。雙方約定如到高昌之日，張潘交草。

租賃契約文書中租金也是必具之內容。《高昌延壽二十四年道人智賈夏田券》、《高昌重光四年孟阿養夏菜園券》等約定了租金的不同支付方式。至于標的物界定、借貸契的酬金（利息）、雇傭契約文書的酬金，筆者曾有詳細論述，此處從略。

3.雙方合意

高昌契約文書中大多有“和同立券”、“先和后券”或“兩和立契”。如《北涼承平八年翟紹遠買婢券》、《高昌延昌二十八年趙顯曹夏田契》等均有此類契文。“和同立券”表明締約雙方自愿締約，并無逼迫抑勒，體現了當事人的締約自由，而契約文書就是雙方合意的產物。由于在當地習慣法中，契約文書當事人可以受逼迫立契為由要求解除協議，故而契約文書中作如此約定。

正是在長期實踐的基礎上，唐律將“和”納入正律。《唐律·名例律》、《唐律·雜律》：強調買賣要“兩和”（雙方合意）。羅馬契約法規定，當事人必須意思表示一致，契約才成立。可謂羅馬法與高昌契約文書及唐律的規定有不謀而合之處。

這種“和同立券”體現了締約雙方在自愿的基礎上達成協議。但這僅是在形式上，實質上并非如此。締約雙方地位并不一定對等，廣大貧民食不果腹，衣不蔽體，怎么能完全按照自己的意志訂立契約文書呢？這種自愿可能只是被剝削者“自愿”地接受剝削壓迫而已。

4.其他參加人（中保人）

現存較完整的高昌契約文書中，契尾都可看到一些參與訂立契約文書的其他人的署名，如臨坐人、倩書人、時見人、保人等。《高昌□□胡從左舍子邊舉疊券》中“倩書張祐子 時見張安富”、《高昌延壽九年范阿僚舉錢契》中“倩書趙善得 時見張善祐臨坐康冬冬”。倩書人即書券人，臨見人、時見人、臨坐人等均為見證人。他們與保人合在一起可稱為“中保人”。據張傳璽先生考察，早在西周時，立契即須有中保人參加，如《矢人盤》銘文中史正仲農，就是中人兼充書契人的。漢代契約文書中，中人、保人不分，籠統地稱為“任者”、“旁人”、“知券約”。中保人在中國古代契約文書的締結與履行中發揮重要的作用。訂立契約，他們是中介人，可以平衡雙方利益；發生糾紛，他們可以調解；發生訴訟，他們又是不可或缺的人證。保人在高昌契約文書中普遍存在且署名，這并非偶然，說明它已成為當地習慣法所要求的契約文書成立的一個要件。

二、擔保條款

高昌契約文書中的擔保問題，可以分為兩類：瑕疵擔保和履行擔保。

通常將債的履行擔保簡稱為債的擔保，筆者認為大多數情況下可以這樣使用，但在談到買賣契約中賣方擔保責任時則難以準確敘述，所以筆者將其分為瑕疵擔保與履行擔保。

1.瑕疵擔保

瑕疵擔保突出體現于買賣契約中賣方的責任上。因而又常稱賣方擔保責任。它包括標的物瑕疵擔保和權利瑕疵擔保兩類。

(1)標的物瑕疵擔保責任。高昌契約文書中比較普遍地規定了賣方的這一責任。如《高昌六世紀中期某人賣葡萄園券》中約定，如果在約定期限以內葡萄樹秧因病害而減產，則賣方須負賠償責任。而且，還出現用特別約定來排除賣方這一責任的條款。《高昌延壽五年趙善眾買舍地券》中就寫明：“四在之內，長不還，短不與”。高昌七世紀中期張元相買葡萄園券》、《高昌末年某人賣田契》等均有相同或相似內容。土地買賣中賣方須擔保面積真實的契約文書實物首見于漢代《受奴賣田契》。相比之下，高昌契約文書中標的物瑕疵擔保條款較為普遍，而且還出現了用特約免除責任的條款，這表明契約文書制度又有了新的發展。

在長期經驗積累的基礎上，唐律明文規定了賣方的標的物瑕疵擔保責任。《唐律疏儀·雜律》不僅規定賣方對標的物的擔保責任，而且明確規定三日內可以因此悔約。《唐咸亨四年西州前庭杜隊正買駝契》中寫明“三日不食水草，得還本主”，證明這條法律在西州已得到貫徹實施。

羅馬法中也存在標的物瑕疵擔保制度。它有五個構成要件：瑕疵未用特約予以排除；瑕疵須為重大的；瑕疵在訂約時和訴訟時都存在；瑕疵須是隱匿的；標的物有瑕疵；締約人并不知道。羅馬土地買賣中賣方也須擔保土地面積的真實，二者具有相似之處。但羅馬法中已形成了一套理論體系，而在中國古代則僅有習俗和法條，沒有理論化，系統化。

(2)權利瑕疵擔保。標的物如存在權利瑕疵，即標的物并非締約一方所有或盜或借）、或已抵押，則商品交易必將嚴重損害另一方的利益。高昌買賣契約文書中多寫明賣方須保證出賣物不受他人追奪。如受追奪，則由賣方負責。《北涼承平八年高昌翟姜女買婢券》、《高昌延壽四年趙明兒買作人券》、《高昌延壽八年孫阿父師買舍券》等均有相同或相似約定。賣方權利瑕疵擔保責任構成要件有三個：其一是標的物已經轉移給買方，雙方責任尚未結束；其二是買受人對標的物的占有受到威脅，有人“呵盜認名”，從實質上威脅到買方對標的物所有權；其三是占有權喪失須為賣方對標的物無所有權或喪失所有權所致。如因其他原因，則賣方無須負責。

2.履行擔保

高昌契約中履行擔保可分為三種：保證、財產擔保、家屬擔保。

(1)保證。保證亦稱保人擔保，即由第三人向債權人擔保，在債務人不履行債務時，則由他負責履行債的一部或全部的一種擔保方式。兩漢時保人稱“任知”、“任人”。如《高昌義熙五年道人弘度舉錦券》中寫明即如果弘度死或逃亡，則由申智負責償還。可見申智為弘度債務的保人。《唐顯慶四年張君行租田契》、《唐咸亨四年西州前庭杜隊正買駝契》等契尾均有“保人”署名。對保人的代償責任，宋代法律予以明確規定。《宋刑統·雜律》、《慶元條法事類》都規定了保人的代償責任。

(2)財產擔保。現行民法中，財產擔保主要有兩種：抵押、質押。抵押就是以不動產或一些特殊動產（如車、船等）作為債的履行擔保。如到期債務人不能履行債務，債權人可以依照約定或法律規定，將抵押物折價或變賣，優先清償債務。抵押權人一般不占有抵押物。質押就是以動產出質于債權人，以擔保債的履行。質押物須移交債權人占有。《高昌六世紀后期□奴賣薪契》“若前卻不上（償），聽家資，平為新（薪）直”。《高昌延和元年□□宗舉大麥券》“若前卻不償，聽抴家財，平為麥直”。如果債務人在債務已過履行期仍不償還，債權人就可以直接拽取債務人的財物。當時以動產出質卻并不轉移占有（否則無須“”）。 這反映了中國古代抵押與質押的界限尚未徹底廓清，與今天的民法相關概念還有差異。高昌已有用不動產作抵押的事例，《唐麟德二年高昌張海歡、白懷洛貸銀錢契》中寫明以口分田、葡萄園作抵押借錢。《唐乾封三年高昌張善熹舉錢契》中張善熹借錢時，用菜園作抵押。

(3)家屬擔保。《高昌某人舉錢殘券》、《高昌六世紀后期□奴賣薪契》《高昌曹、張二人夏葡萄園券》等契約定“若身東西無，仰婦兒償”。婦指妻子，兒指子女。由于中國古代實行父權家長制，財產權屬于家長，債務人死亡（或逃亡）后，債務由其妻子兒女代為履行，這在當時是天經地義之事。“父債子還”、“夫債妻還”已為習慣法所確認，故而類似語句頻頻出現于高昌契約文書之中。

此外，目前所見的高昌契約文書中沒有發現以人身為質的現象。《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》、《北魏律·盜律》、《唐律疏議·雜律》都禁止買賣良人，并禁止以良人質債。高昌曾臣服過北魏等王朝，又為唐王朝一個行政區域，故而高昌契約文書中未發現以人為質的現象是可以理解的。

三、違約條款

1.違約條款及其基本形態

違約責任是違反合同民事責任的簡稱，它是指當事人一方不履行合同義務或履行合同不符合同約定，所應承擔的采取補救措施、賠償損失、支付違約金等民事責任。違約責任具有四個特點:(1)違約責任是一種民事責任;(2)違約責任是違約的一方對另一方所承擔的責任;(3)違約責任是當事人不履行或不完全履行合同義務的責任;(4)違約責任是違反有效合同的責任。本文所說的違約條款就是對違約責任做出規定的契文。

懲罰違約行為是契約具有法律拘束力最直接最具體的體現。違約條款就是規定對違約行為如何懲罰。違約責任具有三項功能：保證契約按期履行;懲罰違約行為人;補償受害方的經濟損失。違約責任的實質是為了保護相對人的利益，維護社會經濟秩序。

高昌契約文書中絕大數都訂有違約條款，違約條款的形態基本上可以分為兩類：罰則型和罰則、聽抴財產型。

(1)罰則型。罰則型即違約者交一定數量或一定比例罰金的違約條款。《高昌延昌三十六年宋某夏田券》約定若延期不交租金，則加付10%利息，若悔約，則須付給對方相當于租金兩倍的罰金。《高昌延昌三十七年張某賃舍券》、《高昌重光四年某人夏部麥田券》等均屬此類型。

(2)罰則、聽財產型。罰則、聽抴財產型，即根據契約文書中約定，違約者須支付一定違約罰金，而且其財產有可能被債權人取走或出賣。如《高昌延昌二十七年張順和夏樹券》、《高昌延和五年隗簸箕等五人舉大麥合券》、《唐乾封三年張善熹舉銀錢契》等契中違約條款均屬于此類型。唐代法令規定:債權人可以根據契約約定，牽掣債務人財產，但須告官，在官府監督下牽掣;債權人不告官府直接掣奪債務人財產，超過契約約定才受到處罰，但若不超過約定數額，并未明確如何處理。這表明了官府對此持放任態度，反映了直至唐代，官府還允許債權人依照契約約定掣奪債務人的財產以清償債務，只不過稍加限制而已。

2.違約責任的承擔及其后果

高昌契約文書中違約責任的承擔方式有兩種：違約金和強制履行。

(1)違約金。違約金是指契約文書當事人在訂立契約文書時約定，一方當事人違約時向對方支付的一定的金額。違約金可以用金銀等貨幣形式確定，也可以用充當一般等價物的實物形式來表現；可以用具體金錢數額來反映，也可以通過采用某種計算方法來確定。如前所述，不少高昌契約文書中約定：“券成之后，各不得返悔。悔者一罰二，入不悔者”，即規定了違約罰金的計算方法。而《北涼承平十一年王念賣駝券》中“若悔，罰毯十張供獻”，即規定了罰金的具體數額。對于違約金的性質，謝和耐在考察了敦煌契約文書之后指出：“締約雙方通過一種商定的罰款而打算使專賣具有不可返悔的特點。這種罰金隨著物價的變化而變化。它起到雙重作用：對于不恪守自己義務的懲罰，對另一方給予補償”。

違約金是指經濟合同的當事人由于自己的過錯致使經濟合同不履行或不完全履行，按照法律規定或合同約定向對方支付一定數額的貨幣。違約金償付原則是有違約行為和違約過錯，不論違約行為有無給對方造成損失，都要償付違約金。這一論述與高昌契約文書中的約定極為相似，即不論違約行為是否造成損害，只要先“悔”，即主觀上有過錯，便可實施罰則。這種違約金具有懲罰性功能，當無疑義。而高昌契約文書中違約金是否具有賠償性質，應進一步分析。所謂賠償，是一種補償性行為，必須堅持實際損失原則和全部賠償原則。賠償實際損失原則是指賠償客觀存在的實際損失為限。全部賠償原則是指債務人應賠償債權人由于債的不履行或侵權行為而受到的一切損失。賠償金是經濟合同當事人由于自己過錯不履行或不完全履行契約給另一方造成損失，沒有規定違約金或違約金小于損失時，為彌補另一方的損失而支付給對方的一定量的貨幣。賠償金的支付應具備四個條件：存在實際損失;有違約行為且違約方有過錯;違約行為與損失有因果關系；沒有確定違約金或違約金不足彌補損失時，才須支付。

將賠償的原則與賠償的支付條件聯系起來，不難看出二者大相徑庭。高昌契約文書中約定只要悔約，不管是否有損害事實，也不管違約行為與損害事實上的關系如何，即要“一罰二，入不悔者”。此種罰金所起作用具有不確定性。可分四種：其一，在一方違約并沒有給另一方造成實際損失時，罰金只具有懲罰性；其二，在一方違約造成對方實際損失，并且實際損失低于罰金時，可以看作具有賠償性和懲罰性；其三，當罰金恰好等于實際損失時，罰金只具有賠償性；其四，當罰金低于實際損失時，它只具有部分賠償性。但這種不確定性是相對于實際生活中的作用而言的。盡管它在某些時候具有賠償功能，并呈現賠償金的某些形態，但從根本上看，訂立此款的目的在于防止反悔，起警示作用。而賠償作用則是從屬的。這一點從契約文書僅約定一定數目的違約金，而不管是否能補償損失可以看出。

(2)強制履行。如果契約文書當事人不履行約定義務，則債權人可以借助官府的力量強制債務人履行義務。如《翟強為負麥被抴牛事》中翟強沒有償清債務，被流牽走了一頭牛使用了四天后，才交還，這些都是在官府支持之下的行為。《唐咸亨四年高昌王文歡訴張尾仁貸錢不還辭》為出借人王文歡到官府起訴借用人張尾仁文書。若情況經查證屬實，則無疑官府會強制張尾仁履行債務。

立契當事人即類似于現代民法中的民事主體，雙方合意（和同立券）則是現代契約法的靈魂，體現了契約自由原則。而“和同立券”、瑕疵擔保責任、違約責任均在一定程度上體現了誠實信用原則。因此，高昌契約文書已經達到較高水平。深入地開展傳統文化的實證研究，可以弘揚傳統文化，為經濟建設提供精神動力，法制建設也可以史為鑒。

參考文獻：

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