論股東表決權征集制度的完善

[摘要] 為了適應上市公司在表決權代理的運作上的規(guī)模化需要，表決權征集應運而生，成為上市公司股東尤其是中小股東實現(xiàn)表決權代理的一種特殊方式。表決權征集是上市公司中小股東權益保護的有效途徑，而我國對表決權征集無論從立法上還是從實踐上均不成熟。立法上的欠缺必然造成實踐中的困惑。因此應在立法上對于表決權征集的主體資格、相關的信息披露與監(jiān)管、是否允許有償征集，委托人股東的司法救濟途徑等問題做出規(guī)定。

[關鍵詞] 表決權征集中小股東完善

由于中小股東股權的分散性，中小股東表決權代理一般通過表決權征集而完成，所謂表決權征集是指分散的公司股東依據(jù)與表決權征集人之間簽訂的表決權委托代理合同，由征集人將其所持有的該公司股份表決權集合起來，并代表各個股東依程序在股東大會上集中行使表決權。

一、表決權征集于小股東表決權行使的意義

第一，改變董事會成員結構，改變中小股東不能集體發(fā)言的處境。股權日益分散，股東大會職權弱化，股東對公司控制呈減弱趨勢，股東尤其是中小股東權利行使和權益保護受到極大威脅。但如果將分散的表決權集中起來，積少成多，便可改變分散的單個中小股東持有的股權比例低、數(shù)量少、不能集體發(fā)言的劣勢。

在征集了足夠的表決權后，中小股東的代表就可以向股東大會提出議案，并通過引入累積投票制，選舉代表自身利益的董事會代表，改變上市公司董事會結構，使中小股東的代表在董事會中也占一席之地。通過表決權征集集合足夠的表決權后，就可達到與大股東抗衡的目的，從而參與公司的日常經(jīng)營管理。

第二，改變大股東“財大氣粗”，股東會是“大股東會”的狀況。與控股股東和大股東相比，由于信息不對稱以及較小持股比例，小股東對公司幾乎無控制權，股東大會變成了“大股東會”，小股東對參加股東會行使表決權逐漸失去信心，正如德國學者休莫拉爾所說的“股東會議是由指揮者演出的，觀眾非常少的話劇”。通過表決權征集可以將分散的股權集中起來，改變中小股東人微言輕的狀況，行使股東對上市公司的知情權和發(fā)言權，從而可切實保障中小股東參與公司管理、行使股東權利，改變股東大會是“大股東會”的局面。如中小股東的代表郎咸平在炮轟TCL侵害股東權益后，TCL也不得不出面澄清公司目前處境，并向中小股東詳細解釋公司的發(fā)展。

第三，促進更多股東參與決策，改變股東大會形式化的局面。表決權征集可吸引更多的股東參與公司的決策，增加目前參會股東持有公司總股份比例，并相應提高了大股東控制股東大會的股權比例，使現(xiàn)有大股東不再可以憑自己的力量就能左右股東大會，從而改變目前股東大會一般均由大股東參加，而中小股東不愿參加或放棄參加的形式化的局面。

二、表決權征集是中小股東實現(xiàn)表決權代理的特殊方式

表決權征集是中小股東實現(xiàn)表決權代理的一種特殊方式。表決權征集通過征集表決權，一方面可以節(jié)約中小股東參會成本，改變中小股東參會成本效用不對稱的局面，從而激起中小股東行使股東權利、關注公司發(fā)展、參與公司管理的熱情。另一方面，將分散的股份集中起來，最終形成的表決權也會達到與大股東相抗衡的目的，同時還可對上市公司起到威懾作用。

為了適應上市公司在表決權代理的運作上的規(guī)模化需要，實現(xiàn)“代理人目的”而被運用，表決權征集是征集人大規(guī)模積極爭取多數(shù)股東的表決權代理，通過對股東委托投票權的爭奪，以獲得對公司的控制權，其目的多是關于公司的管理權和控制權及相關的重要議案的通過，對公司和全體股東可能產(chǎn)生現(xiàn)實和潛在的重要影響。

代理權征集與一般代理權相比，發(fā)生了一些變化，一般的表決權代理是每個股東基于信任關系主動選任代理人的制度，是為了補充股東個人的能力或擴張意思自治而被認定的，其主要適用于一般的有限公司和小型的股份公司，在形式上沒有特別要求，而表決權征集是在公開發(fā)行公司或者上市公司中，這種表決權代理是以大眾投資者為對象，由征集人依法發(fā)送委托書并希望股東讓其代理行使表決權，這個行為視為委任協(xié)議的要約，將股東送還委托書視為承諾，如果說一般的表決權代理是股東主動委托代理人而成立的代理的話，那么，表決權征集是表決權代理的一種特殊表現(xiàn)方式，它和一般的表決權代理正好相反，此時征集人處于“主動”地位，股東處于“被動”的局面。這種地位的不同，決定了代理權征集中的股東需要特別的保護，由此形成了以信息披露為中心的“委托書使用規(guī)則”。表決權征集中代理權的屬性發(fā)生了根本性的變化，從主動狀態(tài)走向了被動狀態(tài)，原本處于委托人地位的股東處于“被動”的地位，股東作為委托人的主動性完全轉(zhuǎn)讓給了征集人，主體的權利成為可以為其他人“征集的對象”，這種逆向的變化，是代理權制度適應表決權成為股東獲取公司控制權工具的需要，是處理上市公司表決權代理的特殊問題而發(fā)展起來的，是代理權制度在公司法中的新發(fā)展。同時代理權征集方式具有“格式化”的特征，其表現(xiàn)為：委托內(nèi)容上，要求逐項委托，征集人向股東發(fā)送委托書時，應當對股東會議的各個不同的目的事項贊成與否逐項做出委托，其目的是通過這種方式盡可能地反映出股東明示的意思，防止委托書制度成為經(jīng)營者控制的手段。在委托書形式上，要求有固定的格式，格式化的操作是保護股東利益的信息披露的需要，也有利于提高公司的效率。

三、表決權征集制度的完善

目前我國對表決權征集只有零星的規(guī)定，還沒有形成完整的立法，我國《公司法》第107條、中國證監(jiān)會制定的《上市公司章程指引》和《股份公司規(guī)范意見》中雖有關于股東委托他人投票的規(guī)定，但都不是專門針對代理權征集的規(guī)定。《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和《上市公司治理準則》都提到了代理權征集，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第65條規(guī)定：“股票持有人可以授權他人代理行使同意權或者投票權。但是，任何人在征集25人以上的同意權或者投票權時，應當遵守證監(jiān)會有關信息披露和作出報告的規(guī)定。”2002年《上市公司治理準則》第11條規(guī)定：“公司董事會和符合條件的股東可向上市公司股東征集其在股東大會上的投票權，投票權征集應采取無償?shù)姆绞竭M行，并應向被征集人提供充分的信息。”2006年修訂的《上市公司章程指引》第78條規(guī)定：“董事會、獨立董事和符合相關條件的股東可以征集股東投票權。”“投票權征集應采取無償?shù)姆绞竭M行，并應向被征集人充分披露信息。” 這些規(guī)定彌補了《公司法》僅僅規(guī)定了股東主動委托的表決權代理制度的立法空白。但我國的表決權征集制度無論從立法上還是從實踐上均不成熟。立法上的欠缺必然造成實踐中的困惑。所以，應在立法上對表決權征集制度進行完善。筆者從以下幾個方面淺談表決權征集方式的完善。

1.表決權征集的主體

對表決權征集的主體，我國2002年《上市公司治理準則》第11條規(guī)定：“上市公司董事會、獨立董事和符合條件的股東可向上市公司股東征集其在股東大會上的投票權，投票權征集應采取無償?shù)姆绞竭M行，并應向征集人充分披露信息”。表決權征集的主體應具有相關的知識與技能，能夠?qū)ι鲜泄镜男畔⒆鞒錾钊氲姆治雠袛啵⑻岢鼋ㄔO性的建議，甚至可以股東身份直接與公司管理層交涉，充分發(fā)揮專業(yè)機構與個人的勤勉盡職義務，提出有利于公司發(fā)展和股東的議案，督促公司改進治理結構，并對公司經(jīng)營管理中的不規(guī)范做法提出異議。目前的獨立董事、董事會、股東作為表決權征集的主體是不健全的。因為董事會、股東與上市公司有關聯(lián)關系，由于其自身利益的驅(qū)動，很難保證真正代表其他股東行使權利。獨立董事的產(chǎn)生存在法律缺陷，獨立董事很大程度上受制于大股東，致使獨立董事不獨立，其很難代表中小股東的權益。

此外，有學者主張專業(yè)機構和社會中介機構以及部分社會知名人士作為表決權征集的主體，筆者贊同這種觀點，因為這些專業(yè)中介機構、專業(yè)投資公司或社會知名人士有專業(yè)知識和技能及足夠的研究能力，有責任心，因此，他們雖然不是公司的股東，也可以向中小股東征集投票權，在獲得授權的情況下，代表中小股東行使股東的表決權，將保護中小投資者權益真正落到實處。

2.征集人的信息披露義務

表決權代理主要是通過征集股東委托投票權的方式以獲得對公司的控制權，表決權代理從表面上看是對股東委托投票權的爭奪，實質(zhì)上是對董事會的控制權的爭奪。其目的多是關于公司的管理權和控制權及相關的重要議案的通過，對公司和全體股東可能產(chǎn)生現(xiàn)實和潛在的重要影響，表決權征集是征集人大規(guī)模積極爭取多數(shù)股東的表決權代理，為規(guī)范公司控制權轉(zhuǎn)移市場的正常秩序，實現(xiàn)委托代理合同履行的全面履行原則和誠實信用原則，避免通過損害公司和股東利益的提案擾亂證券市場，有必要使委托人股東享有充分、真實、和完整的信息知情權，確保信息披露內(nèi)容真實性、客觀性、完整性。因此，法律應對征集人嚴格要求信息公開的義務。

有關征集人信息披露義務應有兩個方面內(nèi)容：一是委托書征集的審查、公示制度，要求征集人向證券主管機關報送表決權征集的相關材料，進行審查和備案，證監(jiān)會如果發(fā)現(xiàn)其中存在不當陳述，有權責令征集人做出修正，對不合格的征集行為要求改正甚至予以取締。另一方面，征集人必須嚴格履行向委托人股東信息披露的義務。在委托書內(nèi)或作為委托書的必要附件載明有關代理聲明，披露征集資料的有效期限、征集人的身份和與公司的關系、征集目的、征集人所支持的議案及其與議案的利害關系、議案的性質(zhì)和主要問題、撤回代理的程序和期限等。委托書格式應當便于股東投票同意、反對和棄權。披露的詳細程度應能使股東對此問題作出合理的判斷。

如果征集人在其所制作的材料和委托書中，對有關的重要事實作欺詐或誤導性陳述，或忽略重要事實以使該材料構成欺詐或誤導性陳述，或忽略必要的糾正以至先前發(fā)送的材料構成欺詐或誤導性陳述，即承擔信息披露誤導和欺詐責任。對責任的認定可借鑒我國證監(jiān)會發(fā)布的有關持股和收購信息披露責任的規(guī)定。

3.關于有償征集活動

各國公司法普遍規(guī)定禁止有償征集活動。因有償征集會導致表決權和股東權的分離，并極有可能損害其他股東利益，因此禁止有償征集是各國的通例。如上海華源股份有限公司董事會通過媒體征集參加召開2007年第一次臨時股東大會投票權時就聲明征集投票權是征集人無償自愿征集。

4.委托人股東的司法救濟途徑

對征集表決權代理的瑕疵行為和違反委托代理協(xié)議的行為，委托人股東可以及時撤銷授權:若征集行為給委托人股東造成損害的，委托人股東享有民事救濟權利，可向法院提起違約責任之訴和表決權行使無效之訴;若公司為征集人時，委托人股東還可主張股東大會相關決議無效或可撤銷之訴。如對損害公司利益的征集議案批準和執(zhí)行的還應賦予股東提起股東派生訴訟的權利。

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