商標保護中的公平原則

[摘要] 現存的商標法理論認為，只有經核準注冊的商標才能取得商標權專用權，而未注冊商標是不享有商標專用權的。如果僅因為商標未注冊而阻卻了未注冊商標的商標權，無論從理論上還是實踐上均無依據，也有悖于商標使用中公平誠實原則。本文認為商標權是未注冊商標取得法律保護的依據，而商標權的取得是商標權人使用商標的結果。

[關鍵詞] 商標未注冊商標商標權

未注冊商標是相對于注冊商標而言的，一般是指未經注冊申請或雖經申請但未獲得核準，以及尚未被核準注冊的商標。未注冊商標源于商標注冊制度的確立，但其實質與注冊商標一樣均是用以區別不同商品或服務、具有識別性的可視性標志。事實上，未注冊商標并非如有的學者所認為的是：“沒有取得商標專用權，因而不受法律保護”。作為一種具有區分功能的可視性標志，不論是注冊商標還是未注冊商標均發揮其特有的功能:均能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來，從這一意義上，我們可以理解為，凡是標注在商品或商品外包裝上，具有區分功能，標示商品來源的商業標識均為商標。對商標無論注冊與否均應一體保護，這也是民法公平原則的具體表現。

一、對未注冊商標保護的缺失違反民法中的公平原則

美國著名哲學家羅爾斯認為:“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協議或者契約的結果。”民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義:一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”;二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”;三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”;四是當出現權利義務關系失衡時，法律應當依據正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。這里我們主要強調的是前提條件的公平，即強調“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經濟學家、哲學家和社會活動家約翰·斯圖亞特·穆勒在講到他所主張的經濟公平觀時曾精辟指出:“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發揮其體力和腦力；生產手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經實施，就再也不受干預;各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品。”可見，民法的諸項規定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。

在我國市場法律規制逐步完善的今天，對所有的市場主體平等的保護并賦予市場主體平等的法律人格和平等的法律地位，這是市場經濟發展的必然要求。商標權人對自己商標所享有的權利，如果僅僅以商標的注冊為限，則會排除對大量客觀存在的未注冊商標的保護，這對未注冊商標人顯然不公平。事實上，在商標使用中，未注冊商標的使用人同樣也付出了艱辛的努力和投入了大量的心血，未注冊商標也凝聚著大量的具體勞動和抽象勞動，如果僅僅因為商標的未注冊而任由他人仿冒、假冒、擅自使用，這將造成對未注冊商標人合法無形財產權益的損害，同時也會導致惡意搶注及其他不正當競爭行為的發生。事實上，在不少搶注未注冊商標案例中，搶注者搶注的目的并不是為了實際使用，只是為了牟取暴利，搶注者的本質特征就是違背誠實信用原則，惡意侵占本應屬于未注冊商標人所有的合法利益。

二、未注冊商標法律保護的依據

1.標示功能是未注冊商標受到法律保護的客觀要求

凡是商標，無論注冊與否，都是特定商品或者服務的標志，都是區分不同生產經營者所生產經營的同類商品或者服務的標志。商標在商業使用過程中因其所標示的商品或者服務的良好品質而產生一定的商譽，也會因生產經營者巧妙、高超甚至不惜血本的廣告宣傳而使之廣為人知。這種有一定商譽的、廣為人知的商標是企業寶貴的無形財產，會使其所標示的商品或者服務較輕松地打開市場、贏得信賴，給企業帶來巨大的物質財富。若僅僅因為該商標未經注冊而不加保護，允許他人任意使用或者搶注，實際上就等于在擅自侵占他人商品或服務的商業信譽，這顯然違反了誠實、公平的市場競爭規則。從民法的一般原則來看，仿冒未注冊商標，搶注他人未注冊商標的行為本身，也是與民法所確立的公平、誠信原則相悖的。

2.客觀存在是未注冊商標受到法律保護的基礎

商標注冊制度建立才不過一百多年，而商標的存在及使用卻遠早于此，有關商標保護的法律制度早已存在了。即使在實行商標注冊制度的今天，許多國家仍奉行自愿注冊或自愿注冊與強制注冊相結合的原則，允許未注冊商標的存在。另外，就商標權的產生或獲得上來說，許多國家遵循“使用原則”，注冊僅僅是作為商標權存在的一種憑證，而非商標權的產生要件。因此，未注冊商標在法律上應該而且是必須受到保護。

3.市場經濟的要求是未注冊商標法律保護的需要

未注冊商標與注冊商標相比，具有靈活性和低成本的優勢，在現實中，許多生產經營者不急于將自己的商標申請注冊，往往基于多方面的合理考慮:有的生產經營者的生產尚不穩定，產品尚不定型;有的生產經營者對其剛剛設計完成投入使用的商標，是否具有預期的社會效果，尚待實踐的進一步檢驗；有的企業為抓住商機、搶占市場，不愿耗費大量的人力、財力進行商標注冊；有的小規模的生產者使用未注冊商標可能降低成本，便于經營隨市場而進行必要的調整。因此強求每一件投入商業使用的商標須先注冊，只有注冊才受保護是不合理、不現實的。

正是基于上述原因，未注冊商標的長期、大量存在將成為不爭的事實。尋求對未注冊商標的法律保護已是擺在我們面前的、不容回避的現實問題。

三、未注冊商標進行法律保護的法理學思考

1.商標權是未注冊商標取得法律保護的依據

商標權是商標所有人依法在特定的商品上對其商標進行使用的專有權。作為一項民事權利，商標權是商標所有人依商標法享有的權利;是商標所有人對其商標享有的權利，既包括對注冊商標享有的權利，也包括對未注冊商標所享有的權利;是商標權人在特定的商品上使用其商標的專用權。對注冊商標而言，經核定使用該商標的商品是商標權受到保護的基本范圍;對于未注冊商標而言，該商標所實際使用的商品是其受保護的基本范圍。這里的“專用權”應理解成商標權人自己在相關商品上使用其商標的可能性，更側重于表明商標權人對他人未經許可使用的禁止權。

對于商標權在我國學界存在多種不同的理解，有的學者認為：“商標權是商標注冊人對其注冊商標所享有的權利”，也有學者認為：“法律賦予商標所有人對其注冊商標進行支配的權利。”有的學者將商標權定義為：“商標注冊人依法支配其注冊商標并禁止他人侵害的權利。”這些觀點無一例外的把商標權與注冊商標聯系在一起，有的學者明確指出：“對于未注冊商標，只要不是禁止用做商標的標志，也允許使用，但使用者不享有商標權，故得不到法律保護。”因此，商標權實際上是注冊商標權。我們認為這種觀點是值得商榷，注冊商標是經過商標主管機關核準注冊的商標，在自愿注冊制度下，商標所有人可以按自己的意愿決定是否將其商標進行注冊，經核準注冊的商標稱注冊商標，未經核準注冊的商標，即使完全符合商標的條件，但在未獲準注冊之前也不能稱為注冊商標，為此，商標應包括注冊商標與未注冊商標。將商標權僅僅理解成注冊商標權是不恰當的。一方面，如果只有注冊商標才享有商標權，就等于排除了對未注冊商標享有屬于商標法上的權利的可能性。但事實上，我國現行《商標法》第十三條第一款規定：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用;另一方面，在只承認商標權使用產生的國家，以及承認使用和注冊都產生商標權的國家里，通過使用而取得的商標權的客體顯然不是注冊商標，商標權也不能稱為注冊商標權。事實上，在實行不注冊使用與注冊使用并行的國家，注冊才能產生專用權的商標制度帶來的問題是:一方面法律允許未注冊商標的存在，但另一方面并未就未注冊商標使用人應有的權利給予相應的法律保護。

2.商標權的取得是商標權人使用商標的結果

從商標的發展歷史來看，在商標注冊制度產生之前，單純依靠使用獲得商標專用權的制度早就產生了。1857年法國頒布第一部注冊商標法之前，商標通過商標使用人的使用，自然地產生專有性質，其他人在相同或相似的商品上使用同樣的商標是被禁止的。后來，隨著商品生產的發展，單靠使用而自然確立商標專有權制度的缺陷逐漸突顯，其中最大的缺陷是“不確定性”。于是通過固定的法律手續來確立商標專用權，以彌補單靠使用而自然建立起商標專有權和專用權所導致的不確定性等缺陷。通過固定的法律程序國家商標管理機關可以對一國現存的、有效的商標進行全面統計，從而向新的商標使用人或注冊申請人提供可靠的意見，以便在選擇文字、圖案時避免與其他人沖突。商標注冊就是在這種情形下產生的。

雖然商標最初的功能是通過顯著性的標識區別商業活動中相同或相類似的商品或服務，但是這種具有識別性的標志經過在市場中的使用已經不單純是一種標志，它還凝結著商標所代表的產品或企業的商譽。這種商譽便是一種無形財產。這種因商標使用而產生的無形財產具有的價值同其他形態的財產一樣，可以轉讓、繼承、甚至投資、抵押。從民法角度看，商標使用人對商標享有的是一種類似于所有權的民事權利，使商標權更接近民法上所有權的概念。因此，注冊與否不應該成為衡量商標權是否具備這種類似于所有權的權利屬性的標準，法律對商標專用權的保護也不能因其是否經過注冊而有所差異。鑒于此，我們認為，商標注冊應該是對商標專用權的“認可”而并非是商標專用權“產生”的前提。

我國目前實行的這種僅以“注冊”與否作為對商標提供法律保護依據狀況容易被商事活動中的惡意當事人利用，例如，近來在我國出現的所謂仿冒未注冊商標、搶注他人未注冊商標的事件就是典型的佐證。然而，根據現行法關于未注冊商標人不享有商標專用權的規定，未注冊商標的善意使用人的商譽和其他財產利益被侵犯卻無法尋求法律救濟，這顯然違背了公平、誠信的原則。而在市場運行過程中，商標作為商品或服務的標志，不論是注冊商標還是未注冊商標都具有區分商品或服務來源的功能。它可以幫助消費者區別特定產品或服務的來源，避免其產生誤解、混淆和被欺騙。如果只是因為注冊商標制度的實行，而對未注冊商標不提供法律保護，不僅損害了未注冊商標權人的利益，也損害了消費者的利益，還不利于保護從事誠實經營的市場主體、不利于維護誠實公正的市場交易秩序。

從以上分析表明，保護未注冊商標具有重要的現實意義，并且對未注冊商標予以法律保護的理論支持也是具備的。在我國，存在著建立依使用和注冊均可獲得商標專用權制度的必要性和可能性。

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