關于完善旅游格式合同的若干思考

[摘要] 本文從旅游格式合同的概念入手，探討當前旅游格式合同中存在的問題及原因，并從消費者權益保護的角度對完善旅游格式合同提出相關建議。

[關鍵詞] 旅游格式合同旅行社

作為旅游企業與旅游者交易的必備合同，旅游格式合同將是切實保障旅游者合法權益的重要依據。旅游格式合同在降低交易成本，提高旅行社工作效率的同時，也存在著許多不容忽視的缺陷。為促進旅游企業的健康發展，維護旅游市場的正常秩序，我們需要進一步規范旅游格式合同。

一、旅游格式合同的概念及產生背景

格式合同又稱定式合同或定型化合同，是指由一方當事人為重復使用而預先擬定，并于締約時未與對方協商的合同。格式合同最早出現在19世紀的保險業和鐵路運輸業。20世紀40年代后，在公用事業和商業領域廣泛使用。在現代社會，隨著生產力的快速發展和經濟的繁榮，格式合同被各行業廣泛采用，特別是近年來隨著大規模旅游活動的開展，快速簡捷的合同訂立程序成為旅游企業經營的客觀需要，其適用范圍也日益擴大，旅游格式合同隨之迅速發展。

二、旅游格式合同在應用中所存在的問題

1.旅游格式合同中的不平等條款

旅行社的整個經營的過程具有整體、連續的特征，需要航空、飯店、餐館等相關部門的配合，因此，存在高風險、高不確定性等特點。目前不少旅行社都會采用一些不平等的條款來減少或轉移經營風險，片面強調自己的利益，追求自身利益的最大化，很少或完全不考慮對相對人利益的保護，致使雙方當事人的合同利益的不平等。例如，某旅行社在《國內旅游組團合同》中的補充條款中加上“出現自然間（單男或單女）由旅行社視情況安排加床或由提出住單人間旅客補交房差”。自然單間的出現，并非消費者過錯，應由旅行社與賓館協商解決，不應強迫消費者補交房差，或在低于出團前約定的住房標準條件下安排住宿。因此，旅行社在格式合同中事先擬訂的“出現自然間要補交房差”條款，無疑是減少旅行社自身義務，損害旅游者權益。而“最終解釋權歸XX旅行社所有”這樣的條款更是屬于明顯的“霸王條款”。違背了《合同法》誠實信用、公平自愿的基本原則， 損害了旅游者的權益。

2.旅游格式合同的簽訂過程不夠規范

按照目前的行業慣例，各旅行社與游客簽訂的合同基本上都利用的是旅游局所制定的具有標準格式的合同規范版本。如果雙方能夠自覺遵守，當然能夠最大限度地減少旅游糾紛，但事實上，合同的簽訂過程并沒有真正體現旅游格式合同的“公平原則”，存在著某些不規范之處。旅行社所制定的旅游格式合同條款，往往是經過專業法律人員仔細研究、反復論證后擬訂的，將旅行社的義務和責任限定在最小范圍內。目前各旅行社是否使用格式合同是建立在旅行社意愿的基礎之上，是否使用及如何使用的主動權在旅游經營者，而非旅游消費者。如果旅游局所提供的旅游格式合同條款并不能滿足旅行社的要求，旅行社則完全可以以標準合同不能滿足特殊交易的理由，不采用標準合同或利用備注條款繞開標準合同。對于消費者而言，由于信息與知識方面的原因，不可能與旅行社進行過多的討價還價活動，從而造成格式合同條款向旅行社利益傾斜。

3.旅游格式合同中的違約責任認定不夠明確

違約責任一般可分為三種類型， 即過錯責任、推定過錯責任和無過錯責任。過錯責任是指只有違約方在主觀上存在過錯才承擔違約責任， 舉證責任在原告一方。推定過錯責任是指不能證明自己無過錯則推定其有過錯， 承擔相應的違約責任， 舉證責任在被告一方。無過錯責任不考慮當事人主觀上是否有過錯， 是一種嚴格責任， 只限于法律有明文規定的情形。目前，對于旅游格式合同究竟適用于哪一種違約責任的認定并沒有明確。萬一出現矛盾和糾紛，就會給爭議解決造成一定的麻煩和混亂。從實際運營情況來看，若適用過錯責任原則， 處于弱勢地位的旅游者的權益將無從保障。若適用無過錯責任原則， 雖然有效地保護了旅游者的權利， 但是實際上就會使旅行社承擔更多的經營風險，從長遠看，并不利于旅行社的發展，也不利于旅游者利益的保護。因此，從目前情況看，采用推定過錯責任則能較好地平衡雙方當事人的利益。

4.旅游格式合同中存在某些“文字游戲”

某些旅行社會在旅游格式合同中加入一些模糊的詞句，利用自己的專業優勢，對旅游格式合同中關于保護旅游者權利的一些條款進行弱化，通過含糊其辭、易產生歧義的用語來最大限度地擴大自身權利并減少義務。例如，在約定旅游時間的條款中，旅行社美其名曰“XX勝地五日游”，但卻夜晚出發清晨返回，行程無形中被縮水兩天。又如，游客報名后退團時，旅行社按出發前7天以上，扣總團費的10％；出發前6至4天，扣總團費的20％；出發前3至1天，扣總團費的50％；出發當天，扣總團費的80％作為業務損失費和違約金。游客報名后因不可抗拒因素導致團隊無法成行時，旅行社不承擔賠償責任，但應將未發生的旅游費用退還游客；出發前7天以上，賠償已交費用的2％；出發前6至4天，賠償已交費用的5％；出發前3至1天，賠償已交費用的15％；出發當天，賠償已交費用的30％。在這一條款中，“團費”和“已交費用”屬于兩個不同的概念，但事實上，旅游者和旅行社作為平等的主體，承擔的違約責任應該是對等的。

此外，在某些條款中，旅行社使用的專業術語往往給缺乏相關知識的旅游者造成理解上的障礙。當格式條款的制訂者不遵循誠信原則，未給旅游者做明晰說明時，旅游者極易帶著誤解做出不真實的意思表示。而當制訂或審核格式合同的主管機關難以超脫狹隘的部門利益時，其制訂或審核的合同文本就會存在某些不合理之處。

三、關于完善旅游格式合同的主要建議

1.以旅游立法來明確旅游格式合同的內容與形式

抓緊旅游合同相關問題的立法是規范旅游合同的根本性措施和促進旅游業健康發展的重要保障。強制規定旅游合同的內容，如規定旅游合同必須包括關于旅游景點、交通、食宿的價格與服務標準、旅游費用、違約責任、糾紛解決方式，甚至購物的次數與時間等，有利于規范旅游合同條款，明確當事人的權利和義務。

2.理順新版合同法與旅游合同之間的關系

《合同法》總則中多是原則性規定，太過抽象，因為旅游合同的特殊性，從分則或者其他法律中又實在找不出與旅游合同最相類似的規定，一旦發生旅游合同糾紛，如旅游合同的形式、旅游合同的變更、解除的條件等，在適用法律上因為沒有統一適用的標準，糾紛很難得到順利解決。因此，有必要依照我國合同法的立法精神，同時又根據旅游格式合同自身的特點，對旅游格式合同的相關問題做出具體的規定。可以借鑒德國民法典、臺灣地區民法典對旅游合同立法的經驗，依法確定旅游格式合同中雙方當事人的權利和義務、違約責任、變更及解除等。

3.加強旅游格式合同的審查和適用，保護消費者權益

由于旅游格式合同是由旅游業者提供的，格式合同的提供者在擬定格式條款時，往往更多地考慮如何降低或者轉移自己一方的風險和負擔，如何更多地使自己獲利。在這種思想支配下制定的格式合同，在整體上往往會有利于旅游企業，而不利于旅游者，有的甚至會故意對個別條款做出語義含混、理解矛盾的規定，然后憑借其壟斷的經濟地位，對方法律知識和有關專業知識的缺乏等，強迫或者欺騙對方接受不合理的條款解釋。為了平衡這種不公正現象，出于保護旅游消費者利益的考慮，法院在解釋、適用旅游合同格式條款時要優先考慮旅游者的利益。

另一方面，司法機關應加強對旅游格式合同進行審查，并決定其效力。法律承認免責條款的效力，但對于嚴重違反誠實信用和社會公共利益的免責條款，法律應予以禁止，否則將造成免責條款的濫用，嚴重損害善意相對方的利益。司法機關應加強旅游格式合同的審查，特別是旅游業者單方面擬訂的免責條款的審查。

4.加強行業的管理、監督旅行社規范經營活動

旅游行業協會或其它社會組織應充分發揮他們的作用，組織力量，編寫針對盡可能多情況的旅游格式合同條款，以供旅游者同旅行社簽訂合同時作為參考。利用行業協會等組織制定旅行社和旅游者雙方風險明確劃分的合同規范版本，同時充分發揮其監督機制。消費者協會在行使上述職能時應該重視不公正的旅游格式合同大量存在的現象，切實履行監督職責。

作為旅游行政管理部門，應根據實際情況加強對旅游格式合同的管理，除了制定和推行內容客觀公正、條款齊全完備的旅游合同示范文本，還需要防止旅游經營者利用單方制定的標準合同、格式條款、通知、聲明等方式做出對旅游者不公平、不合理的規定。要求旅行社在提供格式合同或格式條款時必須遵循公平原則來確立雙方當事人的權利和義務，并且要采取合理的方式來提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照要求對此予以說明。旅游行政管理部門在對旅游糾紛進行裁定時，也應充分維護旅游者的利益，促進旅行社業的健康發展。

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