論外國公司分支機構的法律性質

[摘要] 外國公司分支機構，本質上是一項法律制度，屬于國際經濟交往活動中的市場主體制度。更直接地說，它是我國對于國際直接投資方式的一種法律規范樣式。與其他國際投資的法律樣式相比較，在經濟全球化的共同背景下，外國公司分支機構有著特殊的法律特點。一方面，它是外國公司營業權的實現方式；另一方面，外國公司與分支機構之間是一種授權與被授權的關系。

[關鍵詞] 外國公司分支機構營業權授權行為

外國公司分支機構，是我國公司法上一個獨特的市場主體制度。它是跨國公司全球化生產、經營活動的產物。放眼世界經濟，一個顯著的現象是國際投資正成為國際經濟交往的主流。在發展速度上，國際投資額的增長速度已超過傳統的國際貿易；在方式選擇上，國際投資也日趨多樣，間接投資和直接投資有各自豐富的形式。社會的經濟活動，無論是國內的還是國際的，都需要國家設計一套適合其存在、發展的法律模式，確定它的法律地位，界定它的權利與義務。外國公司分支機構就是我國法律上對跨國公司在我國境內進行投資，設立分公司、分店、分廠、分行、分場等經濟行為的一種規范樣式。

一、經濟全球化及其法律規制

發展，是當代世界社會潮流的主題之一。在政治、經濟、文化、科技等發展的諸多社會層面，經濟的發展，乃是首要的和最基本的。人類社會的經濟活動發展到今天，已與過去有了很大的不同，最明顯的是經濟的全球化發展態勢。

自二十世紀八十年代以來，隨著以信息技術為代表的第三次產業革命浪潮的興起，經濟的全球化進程日益加快。經濟的全球化表現為跨國界的經濟交往日益頻繁，商品、服務、勞務、技術、信息、貨幣等生產要素在全球范圍內交流的規模和形式不斷增加；統一的全球市場正在形成，而一國的市場逐漸成為全球市場的一部份，各國的經濟相互間交叉滲透日益加深，其經濟依賴性也進一步增強；經濟活動主體的行為之影響逐步擴大，一個國家，甚至一個企業（主要表現為跨國公司）的行為都將能對全球經濟產生巨大的影響；而一國國內的經濟增長在很大程度上要受到國際市場的影響。

經濟全球化是一種客觀的過程，是一種現實的狀態。馬克思早在1848年的《共產黨宣言》中就說到：“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地。它必須到處落戶，到處創業，到處建立聯系。” “過去那種地方和民族的自給自足和閉關自守狀態被各個民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。”經濟全球化的核心內容乃是世界市場和市場經濟，世界市場在當代最明顯的表征就是跨國公司對于國際經濟發展的巨大影響。

市場經濟的國際性，是市場經濟發展到一定階段的必然具備的特性。生產力的高度發展，必然沖破一國的界限，波及全球，把世界的每一個市場都聯系起來，且愈加緊密，各國的市場成為生產過程的組成部分。“只有當交往成為世界交往并且以大工業為基礎的時候，只有當一切民族都卷入競爭斗爭的時候，保持已創造出來的生產力才有了保障。”市場經濟是資本經濟，不論國有資本還是私有資本，不論外國資本還是內國資本，都有向外拓展的本性。作為資本載體的企業，要生存就必須營利，要不被市場競爭所淘汰就必須要發展、擴大。而在當今，一國國內的資源、市場已遠不能滿足生存和發展的需求，其必須要利用國外的乃至全球的市場和資源。建立現代企業制度的跨國公司法人，作為國際經濟交往的主體，其和市場經濟的全球化運作相互促進，在世界范圍內形成了新的國際分工體系，通過在全球范圍內市場化的配置資源。

跨國公司，實質就是外國公司的國際化的一種特征描述。經濟的全球化“正在把各個市場主體帶入一個‘無疆界的市場’”跨國公司，是指外國公司以世界市場為領域，在全世界建立自己的生產、經營、銷售、服務網絡，開展全方位、多元化的經濟活動。目前，跨國公司已成為全球經濟活動的主角。據聯合國貿發會議2004年世界投資報告，跨國公司年銷售額為世界出口貿易額的一倍多，其產值占世界生產總值的十分之一，出口量占世界出口量的三分之一。

全球性的經濟活動，不僅極大地改變了世界經濟的發展格局，而且促進了一種新的經濟交往規則的歷史性生成。經濟在全球的發展、交匯，必然導致世界范圍內法律的國際性生長。“經濟一體化和非國家化不單純是經濟的，它必然以國家的政策與法律的變革為先導，同時又進一步推動了國家政策與法律的變革。”國際上和各國的法律環境對于經濟全球化來說是極為重要的，甚至可以認為經濟全球化發展的風險防范的核心就在于經濟全球化的法律保障問題。而這一點是由法律所具有的強制性、穩定性、規范性、透明性、指導性的特點使然，法律對于經濟全球化的確認、保障作用是其他手段所無法替代的。法律對經濟的全球化發展起著一種形塑與規范的作用，“沒有法律的規范作用，這種全球化僅僅是暫時的，很難持久。”

經濟全球化下的法律規范體系，包括國際法和國內法。國際法規范包括雙邊的國際條約協定和多邊的國際條約協定，以及國際法慣例。多邊的國際條約中包含為區域性的、專門性的國際條約協定和全球性的、綜合性的國際條約協定。在國內法規范中，既包括我國國內法中關于經濟全球化下市場經營的規范，也包括我國企業參與經濟全球化進程中涉及相關國家的國內法規范。國際慣例中，也涉及到成文的國際慣例和不成文的國際慣例。此外，在一些英美法系國家，由于自身法律體系中普通法和衡平法的劃分，某些司法判例也屬于經濟全球化下法律保障的規范體系的組成部分。

經濟全球化下的法律規制還包括商事主體在利益受到侵犯時，尋求法律保護、獲得法律保障的救濟方式。在實踐中，主要有以下幾種方式：一是行政救濟手段，此主要是針對行政機關的行政決定或依法屬于行政保障或行政處理范圍內的事務依照行政程序請求有權機關作出行政決定，以維護商事主體的利益；二是司法救濟手段，包括行政訴訟、民事訴訟和刑事訴訟，或者分為國際司法救濟和國內司法救濟，其主要作用的是國內民事司法救濟手段；三是仲裁救濟手段，即國際民商事仲裁；四是其他特殊救濟手段，包括有WTO爭端解決機制、根據《華盛頓公約》建立起來的解決一國與他國國民間投資爭端的國際中心（ICSID）的爭端解決機制、《多邊投資擔保機構公約》確立的多邊投資擔保機構（MIGA）的爭端解決機制，以及請求外交保護的救濟手段。

二、外國公司全球活動的法律調整

外國公司的跨國經濟活動，根據自身企業的性質、涉外經濟交往活動的程度、公司的國際經營戰略等，一般有以下三種方式進行：

第一種方式是通過跨國貿易，例如貨物貿易、服務貿易、技術貿易等，以契約的方式進行商品交換。此種方式一般是在外國公司跨國經營的初期階段采用，是基于對他國市場的并不充分的了解，以擴大自己的商品銷售市場為目的，重于商品的輸出。它是涉外經濟的最早的方式，也是目前國際經濟的重要表現方式。

對此種方式的國際法律規制是國際經濟法中最早也是相對比較成熟的，主要有多邊、雙邊的國際條約、協定，例如《聯合國國際貨物買賣合同公約》；此外，還有一些較為重要的國際商務慣例，例如《跟單信用證統一慣例》、《國際貿易術語2000》等。在國內法上，以我國為例，調整此涉外經濟活動方式的法律有合同法、票據法、海商法、海關法、稅法、反傾銷法、反補貼法、國際私法等。我國的這些立法，是基于我國對此國際商品交易關系與我國有“實際聯系”而擁有的法律管轄權。

第二種方式是外國公司進行跨國投資，但并不設立新的具有獨立法人人格的公司，而是在國外（東道國）開辦分支機構（例如分公司、分店、分廠等）的方式，進行生產、經營，此方式同下面第三種方式一樣，是重于資本的國際輸出。

規范此種方式的國際性法律一般以雙邊國際條約居多，而多邊國際協定規定的比較少。這主要是因為此類分支機構乃是具有具體外國國籍的經濟組織，涉及特定的兩個國家法律的管轄沖突，以雙邊條約規制能更為適宜和具有靈活性。在國內法上，我國公司法第九章專章規定了外國公司分支機構的法律事項，另外還有一些法規、規章，例如《外國企業常駐代表機構管理暫行辦法》，此外還散見于其他的法律文件中，如《企業登記管理辦法》中有對外國公司分支機構在我國登記的必要法律事項。此分支機構雖不屬于中國國籍，但它是外國公司在中國境內設置生產經營機構、場所、辦事處等，我國行使的是基于屬地主義的法律管轄權。

第三種方式也是進行跨國的直接投資，但是在國外按照東道國的法律設立新的企業或公司，直接在當地生產經營。例如，外商可以在我國設立外商獨資企業，或是與我國的企業合作設立中外合資企業、中外合作企業。

此種方式的國際直接投資，在現今國際經濟活動中廣泛采用，是國際投資活動中的主要方面。相應的對此跨國經濟活動規制的國際條約、協定也比較多、比較典型的有1985年設立的《多邊投資擔保機構公約》（MIGA）。在國內法上，我國制定了專門的法律、法規進行調整，顯示出我國立法上的重視。我國專門制定了《中外合資經營企業法》及其實施條例、《中外合作企業法》及其實施條例、《外商獨資企業法》，以及其他散見于法律、法規中的規定。

一般來說，起初外國公司出于擴大商品銷售市場的目的，僅以貨物買賣的方式向國外銷售。當此銷售次數增多，便會在國外當地（東道國）設置相關的機構比如辦事處，以給雙方貨物買賣提供方便。隨著對東道國銷售市場、原料市場的熟悉，為減少進出口買賣帶來的費用，也為有效利用東道國的資源，便和東道國的國民（自然人或企業法人）合資或合作，設立一定形式的企業，或處于對東道國投資環境的信任，直接設立外商獨資企業或外國公司分支機構。

在我國，有些行業的外資進入，我國規定必須要采用外國公司分支機構的形式。1982年，國務院頒布《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》。該條例第14條規定，外國合同者為執行石油合同應當在中華人民共和國境內設立分支機構或代表機構，并依法履行登記手續。這表明某些情況下，分支機構是一種必備的程式。

三、外國公司分支機構：外國公司營業權的實現形式

外國公司分支機構，從法理的角度看，實際上乃是外國公司權利的載體和權利實現的媒介。外國公司突破本國的地域范圍，要在他國主權領域內設置業務機構進行生產、經營活動，必須獲得他國的法律許可。從權利的角度而言，是東道國政府賦予外國公司以一定的經營權利，筆者以外國公司的營業權稱謂之。

在國際、國內民商事活動中，基本的活動主體可以分為兩類：一是自然人，二是自然人一定方式的集合體，典型的是企業形式。在一國國內之中，自然人的權利始于出生，自然人依據“天賦人權”理論，自然享有政治、經濟、文化等諸方面的權利，最基本的乃是生存權、發展權等，這些權利是自然人之所以為“人”的要素、表征。但是他一旦踏出國門，在另外的國家，則基于國家主權原則，外國自然人的權利則要受制于東道國的約束，或者說是東道國賦予外國自然人以一定的權利。

企業，雖由自然人設立，但一經成立，便取得相對獨立的地位，像有限責任公司或股份有限責任公司，其獨立的程度更高。在一國國內，企業的權利始于登記成立、獲得營業執照，權利的范圍以營業執照為準，最基本的乃是營業權，這是企業之所以為“企業”的要素和表征，這可以說是企業的“天賦之權”。企業走出國門，能否在國外依然享有營業權？此情況如同自然人的一樣，需要國外（東道國）法律的認可。外國企業要在東道國生存、發展，享有營業權是最基本的條件。

外國公司的營業權，是指外國公司依照東道國的法律，在東道國境內以外國公司法人的身份設立營業場所，進行生產經營活動的權利。外國公司作為資本所有者，投資從事營利性活動。資本的生命在于獲得利潤，資本的成長在于不斷獲得持續、擴展的利潤。基于此，擴展商品市場、提高自身市場競爭的能力，是資本發展的必然趨勢，從國內資本發展到國際資本，也是資本性質轉變的必然方向。社會商事經濟活動的發展，必然產生一系列商事應有權利。外國公司營業權，乃是經濟全球化、企業全球化經營下國際資本的權利需求。

外國公司的營業權利，包括外國市場準入權和運營權兩個方面，在有些國際法律文件中也成為開業權。此權利的提出，最先表現在多邊國際經濟條約中。在世界各國的國內法上，還無專門的法律文件中有此法律名稱。

筆者認為，外國公司營業權與外國公司分支機構緊密相連，外國公司分支機構實質上是外國公司營業權的實現形式。在我國，外國公司分支機構或是從事直接的生產經營活動，或是為整個公司的國際戰略、營利目的做市場分析、信息聯絡等工作，這都是外國公司在我國擁有相應的營業權的表現。因此，實際上國內法中已有關于外國公司營業權的相關規定。

四、外國公司與分支機構：授權者與被授權者的關系

外國公司分支機構，從組織結構上講，它是外國公司法人的組成部分。它在外國公司的主要營業地點以外的一定領域內，從事外國公司對外的部分經營活動，或者說實現外國公司法人的部分職能。因此，從這個法理角度看，外國公司分支機構對外所為的法律行為，對外國公司（本公司）直接產生權利義務，并構成整個外國公司法人權利義務的一部分。外國公司分支機構之所以能夠對外為法律行為（相對獨立的），實質上這也就是外國公司分支機構之所以能有如此法律地位，關鍵在于它有外國公司法人的授權。所以筆者認為，外國公司與外國公司分支機構乃是一種授權者與被授權者的關系。

外國公司分支機構與其所屬的本公司（外國公司）實質上是同一公司，分支機構乃是本公司的組成部分，或其業務活動機構。

外國公司與外國公司分支機構之間，從法理上而言，可看作是一種所有者與占有者之間的關系。外國公司分支機構從屬于外國公司（本公司），是從事外國公司一定對外職能的部門。外國公司分支機構對本機構的財產有獨立的占有權，這里的占有權是指除最終處分權之外的所有人的各種權利。分支機構這種占有權來自于所有人（外國公司）的授予，由于占有人對所有人處于人身從屬和依附地位，因此這種占有權的獨立并不是對所有權的否定，而正是所有權的特定實現形式。外國公司的授權證明正是外國公司分支機構成立的前提。

外國公司對其分支機構的授權，從形式上而言，是向我國主管機關提交授權的書面文件，并撥付給其分支機構一定的財產或者說經營資金。從實質上而言，是外國公司分支機構在經營范圍內的對外業務行為的法律效力。對于前者，外國公司的授權書面文件，一般是在其提交分支機構設立申請和工商登記時一并提出。此書面文件，是確立外國公司分支機構具體法律地位的法定憑證。也可以說，此書面憑證確定了分支機構對外法律行為的界限。外國公司分支機構經營管理的資金，分支機構在授權的范圍內擁有占有、使用、處分的權利。資金是外國公司分支機構能夠獲得實體法上法律地位的物質基礎，它的法理因素在于：一方面，資金是外國公司分支機構作為一個經濟組織或經濟實體得以存在、發展的物質基礎，是其相對獨立地從事經營活動物質保障。第二方面，資金能夠反映出外國公司分支機構的規模和經營活動能力，因此，它是分支機構經濟信用的基礎。第三方面，資金是外國公司分支機構承擔經濟責任和法律責任的基礎，是其在法定范圍內相對獨立承擔民事責任的保證，或者說資金是分支機構承擔經濟責任的法定依據。

分支機構是外國公司為實現一定的經營目的而設立，分支機構以自己的名義從事經營活動，實際上是基于外國公司的授權。外國公司對分支機構在其授權范圍內從事經營活動產生的債務，當然應依法承擔法律責任的。

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