股票市場(chǎng)操縱行為的界定

[摘要] 證券市場(chǎng)已成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不可缺少的重要組成部分，但相對(duì)西方主要資本主義國(guó)家來(lái)說(shuō)，我國(guó)證券市場(chǎng)還處在早期階段，由于諸多原因，尚有許多違法違紀(jì)行為，如投機(jī)、欺詐、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕消息等。雖然《證券法》第71條對(duì)操縱市場(chǎng)行為作了禁止性規(guī)定，但對(duì)于發(fā)展神速、新型疑難問(wèn)題不斷涌現(xiàn)的證券市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，已經(jīng)不太適應(yīng)當(dāng)前形勢(shì)的發(fā)展，需要改進(jìn)與完善。本文從各學(xué)術(shù)角度入手，探討如何界定股票市場(chǎng)操縱行為。

[關(guān)鍵詞] 虛假信息市場(chǎng)操縱內(nèi)幕交易

一、從法律的角度來(lái)看

1.美國(guó)法律關(guān)于操縱行為的定義。在美國(guó)的法律條文中，操縱一詞曾多次出現(xiàn)。美國(guó)聯(lián)邦《1933年證券法》第17條、《1934年證券證券交易法》的第2條、第9條、第10條、第13條、第14條、第15條均提到操縱一詞。有的是用名詞形式（Manipulation），有的則是以形容詞形式出現(xiàn)（Manipulative）。

前者一般是指證券價(jià)格操縱（Manipulation of securities price），后者通常指的是操縱手段（Manipulative device）。然而，在美國(guó)整個(gè)法律體系中，操縱一詞沒(méi)有統(tǒng)一的定義。證券監(jiān)管理論研究的權(quán)威學(xué)者Louis Loss 認(rèn)為，《1934年證券交易法》對(duì)操縱一詞從來(lái)沒(méi)有一個(gè)清楚的定義。由于法律中關(guān)于操縱的定義不明確，對(duì)操縱行為監(jiān)管的法律已變的很模糊。例如，在《1934年證券證券交易法》中，第14（E）規(guī)定，操縱就是違法的，而在第10（B）中 ，則規(guī)定那些違反美國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的操縱行為才違法。

2.歐盟在立法上的最新進(jìn)展。2001年以來(lái)，歐盟（在法律意思上也稱為歐洲共同體）在關(guān)于證券市場(chǎng)操縱行為的立法上取得突破，形成了獨(dú)具特色的市場(chǎng)操縱定義。歐盟對(duì)證券市場(chǎng)的立法和監(jiān)管體系進(jìn)行改革，其中立法方面的最大變化就是將框架性原則和實(shí)施原則分開(kāi)立法。

框架性規(guī)定方面主要集中在2003年1月由歐盟理事會(huì)和歐洲議會(huì)頒布的“市場(chǎng)失當(dāng)指令”。該指令第一條采用一般性描述和具體操縱行為相結(jié)合的定義形式。

實(shí)施細(xì)則方面主要涉及的指令體現(xiàn)在與“市場(chǎng)失當(dāng)指令”配套的兩個(gè)指令上，這兩個(gè)指令分別對(duì)市場(chǎng)操縱的征兆（signal）和被許可的市場(chǎng)行為（accepted market practices）予以詳細(xì)的說(shuō)明。

3.我國(guó)法律中有關(guān)操縱行為的定義。目前我國(guó)關(guān)于證券市場(chǎng)操縱行為方面的法律法規(guī)主要基于三個(gè)層次:(1)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和《禁止證券欺詐行為暫行辦法》;(2)《刑法》;(3)《證券法》。在處理實(shí)際案件的過(guò)程中，第一個(gè)層次形同虛設(shè)，基本上不具有可操作性，對(duì)市場(chǎng)操縱行為案件進(jìn)行處理的依據(jù)來(lái)源于《證券法》第71條和《刑法》第182條，即是“罰”與“罪”。前者是國(guó)務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)市場(chǎng)操縱行為進(jìn)行行政處罰的依據(jù)，而后者是法律對(duì)構(gòu)成犯罪行為的操縱行為進(jìn)行刑事判決的依據(jù)，“罰”與“罪”的差別在于是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”要件。盡管在處理具體“市場(chǎng)操縱”案件時(shí)可以做到有法律依據(jù)，但是一些學(xué)者指出，對(duì)構(gòu)成犯罪的操縱行為不能進(jìn)行行政處罰，應(yīng)根據(jù)刑法進(jìn)行刑事處理，即《證券法》與《刑法》在適用性上存在排斥。

二、從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來(lái)看：經(jīng)濟(jì)學(xué)界一直試圖對(duì)市場(chǎng)操縱行為進(jìn)行定義

1.主流經(jīng)濟(jì)學(xué)界的定義。在學(xué)術(shù)界，對(duì)市場(chǎng)操縱行為的定義主要有兩個(gè)。一個(gè)是Thel教授提出的定義:“如果操縱意味著什么，那就是指意在引誘他人交易或迫使價(jià)格達(dá)到一個(gè)人為水平的行為。”另一個(gè)就是Bernheim教授的簡(jiǎn)潔的定義:“操縱是指對(duì)證券市場(chǎng)自由供求關(guān)系的干預(yù)。”

2.經(jīng)濟(jì)學(xué)界其他具有代表性的定義。Allen和Gale（1992）根據(jù)市場(chǎng)操縱的行為方式將股票市場(chǎng)操縱分為三種:

(1)基于行動(dòng)的操縱（action—basedmanipulation）：以某種行動(dòng)為特征，這種行動(dòng)必須能夠改變企業(yè)的資產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值或者被認(rèn)為的(perceived）價(jià)值。在金融書(shū)籍和文章中被經(jīng)常引用的1863年Harlem Railway的市場(chǎng)操縱案件就屬于此類。

(2)基于信息的操縱（information—based manipulation）：以發(fā)布虛假的信息或者散布虛假的謠言為特征。

(3)基于交易的操縱（trade—basedmanipulation）：既不采取改變公司的價(jià)值的行動(dòng)，也不散布能夠改變價(jià)格的虛假信息，只是進(jìn)行單純的證券買(mǎi)賣(mài)的操縱行為。一般來(lái)說(shuō)只有資金量龐大的交易者對(duì)價(jià)格有影響力，所以有時(shí)候基于交易的操縱也被稱為“基于規(guī)模的操縱”（size—basedmanipulation）。

3.我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)者對(duì)市場(chǎng)操縱的定義:經(jīng)濟(jì)學(xué)者何基報(bào)認(rèn)為：證券市場(chǎng)操縱行為是指行為人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金，信息等優(yōu)勢(shì)或者濫用職權(quán)操縱市場(chǎng)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，制造證券市場(chǎng)假象，引誘或者致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出投資決定，擾亂證券市場(chǎng)秩序的行為。

我國(guó)學(xué)者提出的許多關(guān)于股票市場(chǎng)操縱行為的不同定義，但基本上采用了概括式的定義方法，且從主觀角度定義，強(qiáng)調(diào)操縱者的行為意圖，并不限于交易手段的操縱行為。

三、監(jiān)管部門(mén)的定義

各國(guó)的監(jiān)管部門(mén)一般都是依據(jù)法律所規(guī)定的條例對(duì)市場(chǎng)操縱行為進(jìn)行監(jiān)管。但是，監(jiān)管部門(mén)在具體認(rèn)定的細(xì)則上與法律所規(guī)定的又稍微有所不同。美國(guó)證監(jiān)會(huì)在對(duì)市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定時(shí)遇到的首要問(wèn)題也是操縱的定義。在其裁決中有兩處體現(xiàn)出美國(guó)證監(jiān)會(huì)試圖對(duì)市場(chǎng)操縱行為進(jìn)行定義，第一個(gè)定義是在Edward公司案中，證監(jiān)會(huì)從投資者的角度對(duì)操縱進(jìn)行詮釋。“當(dāng)投資者與潛在投資者看到市場(chǎng)交易行為，他們有權(quán)假定那是一個(gè)真實(shí)行為并有權(quán)假定他們所面臨的價(jià)格是不受干擾的真實(shí)供求關(guān)系所決定。操縱破壞了上述預(yù)期，虛假替代了現(xiàn)實(shí)，市場(chǎng)成為了“有舞臺(tái)控制的表演”。第二個(gè)定義則是從維護(hù)市場(chǎng)自由開(kāi)放的角度做出的。在Pagel 公司案件中，美國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為;“本質(zhì)上，操縱是對(duì)市場(chǎng)自由的供求關(guān)系的故意干涉”。