對《行政訴訟法》修改的再思考

[摘要]我國現行《行政訴訟法》已經實施了15年，該法實施的十五年極大地促進了中國的民主與法治進程，同時也暴露出了許多的問題。目前理論與實務界均批評《行政訴訟法》有著許多的缺陷，并提出了諸多的修改建議。作者對其中一些建議提出了若干反思，認為目前該法確實需要修改，但是步子不能邁得太大。特別是對行政法院的設置，完全司法變更權的確立，受案范圍的劃定標準，行政和解制度的引入提出了質疑。

[關鍵詞]行政訴訟法行政法院行政和解

[中圖分類號]DF74 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5489(2007)03-0005-03

1989年4月4日，七屆全國人大二次會議通過了新中國法制史上一部里程碑式的法律——《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，該法自1990年10月1日起實施，至此行政訴訟制度在我國正式確立。《行政訴訟法》實施的15年是民主與法治在中國獲得極大發展的十五年，她在促進行政機關依法行政、公民權利意識覺醒等方面起到了重要的作用。但是隨著時間的推移，《行政訴訟法》已經越來越不適應司法實踐的需要。為此，全國人大將《行政訴訟法》的修訂提上了議事日程。

目前理論與實務界均批評《行政訴訟法》有著諸多的缺陷，亟待完善。從歷史的角度來看，《行政訴訟法》是一都非常好的法律，它的制定出臺本身的意義遠大于它所給我們提供了某種法律規則的意義，規定在現行《行政訴訟法》中的一些制度是與當時的國情相符合的，現在提出對其進行修改也是為了適應國家形勢的轉變。經過15年的發展，有關行政訴訟制度理論的研究不斷的深入為行政訴訟法的修改奠定了理論基礎，公民權利意識和法律意識的提高以及政府觀念的轉變為行政訴訟法的修改奠定了思想基礎，通過各級行政審判機關的不懈努力，在司法實踐中積累了一系列審判的經驗為行政訴訟法的修改奠定了實踐基礎。這些都是進行行政訴訟法修改的有利條件。總結過去，許多人對行政訴訟法的修改提出了各自的建議。而我則要對這些建議提出一些自己的反思。

一、“行政法院”的設置——“新瓶裝舊酒”后仍然是換瓶不換味

在我國，由于體制的原因，法院在“人、財、物”等方面受到行政機關的諸多制約，為了解決行政審判過程中行政權的不當干預保持行政審判的獨立性，避免現行行政訴訟中存在的“受理難、審理難、執行難”的無奈，有人建議效仿一些西方國家的行政審判模式設置“行政法院”，在最高人民法院下設置最高行政法院，由最高行政法院以及一些下級行政法院(跨行政區)來專門審理行政案件，認為這樣做可以提高審級，增強行政法院的權威性，避免行政審判的地方化。對于設置“行政法院”有許多人從各個方面表示了異議，我只想從以下方面對設置“行政法院”表示一些質疑：“行政法院”的設置不可能從根本上解決司法獨立的問題。行政審判要想獲得獨立必須有賴于整個司法的獨立。然而在我國整個司法還沒有獲得獨立的情況下想通過“行政法院”的設置來單純的獲得行政審判的獨立是不現實的，充其量不過是“新瓶裝舊酒”，可能在短期內獲得一定的效果，但是不能從根本上解決問題。比較現實的做法是在保持現有的行政審判機構下通過提高行政案件的審級和實施交叉管轄來解決部分問題。要想徹底解決行政審判的獨立問題必須靠整個法治環境的改善以及司法獨立的實現。匆忙地設置行政法院以求行政審判獨立，對目前正處于轉型期的中國可能帶來巨大的改革成本。制度的生成有賴于民眾的心理認同，不斷變革的行政審判體制反而不能給中國民眾帶來一個穩定的心理預期，最終會傷害到司法的威信與法律的尊嚴。也許這正是我們不得不向現實妥協的地方。

二、從有限的司法變更權到完全的司法變更權——司法至上主義的陷阱

我國《行政訴訟法》第54條第4項規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”且這種變更判決只對“行政處罰”并是“顯失公正”的才予以適用。這被我們稱之為“有限的司法變更權”。有些人認為有限的司法變更權不利于有效的保護相對人的合法權益，不符合司法最終干預的原則，容易導致循環訴訟以致降低了行政訴訟的效率。所以建議拓寬司法變更權的范圍，把諸如行政裁決、行政確認、行政調解等一系列行政行為納入司法變更權的范圍，并且放寬司法變更權的適用條件，只要是有失公正(不需要顯示公正)就可以變更行政機關的行政行為。我們把這稱之為“完全的司法變更權”。在司法實踐當中有限的司法變更權確實存在著很多的問題。比如當法院判決撤銷行政機關的某個行政處理決定時，行政機關以各種理由又重新作出了與原來相同的行政處理決定，當事人不服又向法院起訴，法院又判決撤銷行政機關的處理決定，但行政機關又拒不采納法院的意見，再次作出了相同的行政處理決定。數次反復，這樣在行政機關與法院之間展開了拉鋸戰，爭議并沒有得到最終的解決。最終損害的是當事人的利益。雖然行政訴訟法規定行政機關在人民法院判決其重新作出具體行政行為時，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的行政行為，但是由于法院沒有直接的司法變更權，當行政機關又作出基本相同的具體行政行為時法院只能再次撤銷。面對這種情況，有人提出了人民法院應該擁有“完全司法變更權”。但是我認為完全的司法變更權是一種矯枉過正的做法，不但會產生新的問題而且在我國目前實行起來十分危險。一般的行政法理論認為法院只對行政機關的行政活動的合法性進行審查，不審查行政機關活動的合理性問題，認為行政機關在自己的職權范圍內行使自己的職權是法律賦予的權力也是法治國家權力分立與制衡的需要。由于行政裁量有很大的專業性，法院在此問題的處理上并不比行政機關有優勢，所以一開始各國是反對法院對行政機關活動的合理性進行審查的，只是后來隨著形勢的發展才不斷地賦予了法院進行合理性審查的權力，且范圍十分有限。提出在我國實施完全司法變更權的人，往往從別的國家的某個法案中的個別條款規定來說明在其他的國家有完全的司法變更權而忽視了其實施變更權的特定條件：1.發達國家行政訴訟制度一般比較完善，行政訴訟已經類型化，這是適用變更判決的很重要的條件。不是任何類型的行政訴訟法院都能夠適用變更判決。2.發達國家的法治一般比較健全，司法獲得了獨立，法官有比較高的司法水平和威望。一般說來不會出現我們國家這種法院與行政機關“拉鋸戰”的情況。3.發達國家的法官一般比較克制，即使規定了較大的司法變更權也不會輕易動用。而在我國尚不具備這些條件。如果我們賦予法院完全的司法變更權或者是較大的司法變更權會有如下的問題。第一、我國的司法尚未獨立，司法的威信沒有樹立。司法機關的判決如何讓行政機關有效的執行?如果是涉及到行政裁決時，如何讓利益的雙方相信法院的決定比行政機關的決定更科學、更合理?第二、當法院有了這項權力如果擱置不用或者用了又起不到好的效果時，反而有損司法尊嚴。第三、嚴格的說完全的司法變更權是司法權對行政權的不當僭越，處理不好必將影響國家整個權力體制的分配。在我國目前的體制下，最終的不利后果可能還是會由法院來承擔。由于我國正在向法治國家邁進，傳統的行政權過于強大，所以許多人迫切希望司法權能夠獨立并且強大起來以便能夠有效地制約強大的行政權。在這個過程中我們不可避免地會走向司法至上主義，建立一個以司法權為最終決定權的社會。西方國家已經走過了這樣一個過程，司法權和行政權已經在某種程度上取得了和諧，有了各自權力的邊界。而中國正處于變革時期，行政權與司法權難免此消彼長，如果我們在條件并不成熟的情況下，賦予法院以完全的司法變更權，則會掉進一個新的陷阱。其實我們完全可以在現有的規則之內，規定行政機關如果在其行政行為被法院撤銷后又沒有充足理由的情況下還作出與原來的行政行為基本相同的行政行為，可以追究行政機關領導人的相應責任的辦法來加以解決循環訴訟的問題。或者是把其擴大解釋為“顯失公正”予以解決。而不宜賦予法院完全的司法變更權。

三、從“以行為劃界”轉變為“以權利劃界”——受案范圍走向一個新的迷失

在行政訴訟受案范圍的界定標準上，有一種觀點認為要從“以行為劃界”轉變為“以權利劃界”。即新的《行政訴訟法》在劃定受案范圍時，要改為“以權利劃線”，即對行政相對人越是重要的權利越要提供司法救濟。這種以“有權利必有救濟”的邏輯來界定行政訴訟的受案范圍固然可以為一部分權利受損但是在現行法律框架內無法保護的行政相對人提供救濟，但其在操作上卻又陷入了一個新的困境。現有的行政訴訟受案標準主要以“具體行政行為”來劃定。最高人民法院的司法解釋用“行政行為”代替了“具體行政行為”使得行政訴訟的受案范圍在某種程度上得以拓展，但是隨著實踐的發展，新的司法解釋并沒有真正為行政訴訟的受案范圍釋放太多的空間，意圖通過司法解釋的方法來拓寬行政訴訟受案范圍的努力走到了盡頭。所以理論界傾向于拋棄以具體行政行為為標準來界定行政訴訟的受案范圍。但是如果我們完全不借助行政行為這一“有形的”標準來劃分而是依靠權利的受損與否這一“無形”標準來劃分行政訴訟的受案范圍的，又會產生一系列新的問題。

1 “以行為劃界”轉變為“以權利劃界”，將會導致行政訴訟審理對象的迷失，也不利于行政訴訟被告的確定。現行的行政訴訟主要圍繞行政活動的合法性進行審查，兼顧某種程度的“合理性審查”。法院審理行政行為的作出是否有法律依據，是否遵守了正當的法律程序，在中國這樣一個法官判案時需要盡量按照可操作性的規則來審理的國家，是比較適應現行法官的審判能力和辦案風格的。一旦把“權利受損與否”作為標準將使法官無所適從。不但權利是否損害以及損害程度難以確定，而且當損害是一種潛在的損害時，行政相對人的救濟更是難以實現。即使行政相對人損害不難確定，但是造成損害的原因又是相當的復雜，那時法官又如何審理呢?

2 以行為劃界轉變為“以權利劃界”，將會導致《行政訴訟法》與《行政復議法》的脫節。《行政復議法》的復議對象也是行政行為，對于行政復議決定不服的公民可以提起行政訴訟。當行政訴訟不再“以行政行為劃界”時，勢必要求行政復議法也作出相應的修改。而行政復議是行政機關內部監督和糾錯的機制，要讓其“以權利劃界”勢必使上級機關對下級機關的監督漫無邊際，最終失去了監督對象，不利于保護行政相對人的合法權益。

3 以權利劃界最終無法完全擺脫以行政行為劃界。試圖通過規避行政行為這一聯結點來規避現行政審判范圍不能覆蓋許多本應納入司法審查范圍的行政行為的缺點是不現實的。權利的損害是一種結果，有果必有因，這個因就是行政行為。行政訴訟受案范圍的最終將圍繞行政行為來加以界定。

四、行政和解制度的引入抑或是有限調解的確立——是平等精神的體現還是無可奈何的現實妥協

隨著行政法的發展，現代行政更注重的是合作與協商。有人認為在我國司法實踐當中，大量的行政訴訟案件是通過撤訴的方式結案，這表明我國實踐當中已經形成了事實上的和解制度。與其放任這種事實的存在不如在法律上確立和解制度或者是有限的調解制度。行政和解固然體現了民主平等的精神，有利于行政命令的執行。但是在目前中國大的法制環境下，該制度要進入行政訴訟尚需時日。在我國許多行政相對人與行政機關達成的和解并非出自自愿與平等協商，法院迫于行政機關的壓力或者是考慮到行政判決的執行力問題往往會主動替行政機關作行政相對人的“工作”，動員其撤訴或者是達成某種程度的和解。這樣在行政訴訟中就會出現“調而不判”的情況。和解是一個雙方妥協與讓步的過程，由于在我國行政機關與行政相對人之間的力量對比過于懸殊，妥協的結果必然是行政相對人對行政機關的讓步，這樣和解制度在我國必將淪為一個行政機關繼續侵害公民權益的工具。所謂的平等精神非但不能體現，反而是公民應有的權利得不到及時的保護。提出要在我國建立行政和解制度或者是有限的調解制度，要么是盲目借鑒外國制度的結果，要么是用一種司法實踐中并不合理的存在(高撤訴率)來論證某種預設制度存在基礎，這本身就是錯誤的。

總之在我們探討修改某種制度和創制某種制度的時候必須考慮到它的根治的基礎，法律的修改尤其如此。當我們引入某種制度的時候必須考慮到自身的國情與歷史條件，不能盲目的借鑒，外法中植，如果考慮不周將會產生文化與體制上的排異，導致現有法律體系局部運行的紊亂，這對中國的法治是一種傷害。當然現行的行政訴訟法必須進行改革，這是毫無疑問的，但是一些變革必須深思熟慮。我們不但要學會“摸著石頭過河”，更要學會在過河中摸準石頭!

[參考文獻]

[1]馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版。

[2]胡建淼：《行政訴訟法的修改方向》，《法制日報》2005年1月27日。