如何保護商業賄賂涉案企業的合法利益？

國家食品藥品監督管理局原局長鄭筱萸被依法判處死刑，我們似乎沒有理由因此而全面否定藥監局，藥監局換了局長之后仍然可以行使監管職能，人們依然不能等閑視之。但是鄭筱萸涉案企業卻沒有這種幸運，八家企業向鄭筱萸行賄的事實陸續浮出水面之后，涉案的老總們難辭其咎卻殃及魚池，相關企業的經營活動都不同程度的受到了影響，有的一厥不振。其中康力元集團在鄭筱萸案中，因涉嫌巨額行賄而沉浮，就給了我們一個重要的啟示：幫助企業避免和解決這樣的危機，建立反對不正當管理的機制是一個當務之急。

穩定涉案企業的出路是反不正當管理

反商業賄賂無疑是規范市場的正義之舉，為什么難以得到涉案企業相關利益主體的支持?其中有一個重要的原因，是實施商業賄賂的管理者與涉案企業基本上是溶為一體的，相關主體的利益高度一致。管理者在商業賄賂上打噴嚏，企業感冒；企業經營受影響，職工的收入就要減少，甚至失去保障。而企業績效滑坡，地方經濟指標就會下滑。于是本位主義、地方保護主義、綏靖主義等等就難以避免。穩定涉案企業與反商業賄賂出現了矛盾，在鄭筱萸一案中，對涉案的?？诳盗υ扑幱邢薰镜奶幚砭驼f明了這一點。

海口康力元制藥有限公司與國家食品藥品監督管理局原局長鄭筱萸的關系，用康力元內部員工的一句話來說就是“成也鄭筱萸，敗也鄭筱萸”。其實質是“成也商業賄賂，敗也商業賄賂”。但是在官方語言中卻找不到這樣的字眼，直接造成康力元全面停產的理由是涉嫌嚴重違反GMP有關規定，《藥品GMP證書》被收回。值得注意的是，對康力元的處理一波三折。有媒體報道，自2006年7月中旬開始，國家藥監局和海南省藥監局先后組織了七次針對海口康力元藥業的“飛行檢查”，沒能查清問題所在，最后是由中紀委駐國家藥監局紀檢組出動，專門針對康力元的新藥報批材料等問題進行檢查，方才發現問題。中紀委駐國家藥監局紀檢組成員以組長身份出現在10月份的“飛檢”中，意味著相關“飛檢”不同于純粹業務上的檢查。

從積極的方面考慮，各方對康力元制藥有限公司的處理是非常慎重的，主要是為了該企業的穩定和發展。當然，不能排除其中存在著的利益博弈?？盗υ獮楹Ｄ鲜〉摹爸е幤蟆?，是海口的納稅大戶，康力元的生存和發展受挫，會對海南制藥業帶來大震蕩，影響海南制藥業的發展進度。從地方經濟發展的角度看，是不愿意看到商業賄賂的事實被披露而造成涉案企業波動的。至于康力元的職工，對失業的擔心更大于對商業賄賂的不滿?？盗υ撠熋襟w的魏小姐告訴記者：“我們陷于停產狀態，大部分員工已經回家。”由此造成的裁員在所難免。相關利益主體對商業賄賂談虎色變，不愿意由此產生多米諾牌骨效應。

在這種行反商業賄賂之實卻不能行反商業賄賂之名的尷尬中，一方面要服從商業賄賂的大局，另一方面要考慮基層對于商業賄賂的承受能力。如何從這種矛盾狀態中走出來，在反商業賄賂中實現涉案企業的穩定呢?出路是反不正當管理。從策略上講，反不正當管理更有利于反商業賄賂：一是有利于解決反商業賄賂取證難的問題。商業賄賂罪只能由審判機關依法認定，證據要由基層提供，上級取證很難；而反不正當管理可以由任何一個相關利益主體質疑，可以采取舉證倒置的辦法，當管理者不能證明管理正當時，推定其管理行為不正當，從而取得反商業賄賂的階段性成果；二是有利于反商業賄賂對企業正常經營活動的不必要干擾?，F代企業兩權分離，反不正當管理可以將涉嫌行賄者作為管理者的身份與作為所有者的身份分開，只解決管理問題。反商業賄賂以反不正當管理為突破口可以取得除涉嫌行賄者之外的更多相關利益主體的支持，迅速聘任新的管理者履行所有者的合法委托，三是有利于反商業賄賂消除負面影響。反不正當管理是為了支持正當管理，向正當管理回歸。反商業賄賂為反不正當管理提供法律支撐，可以促使企業回到正當管理的健康軌道。

“法人”沒有“原罪”

當然，通過反不正當管理的辦法維護反商業賄賂中涉案企業的穩定，維護其合法權益，并非僅僅只是一個策略問題，從根本上講，“法人”沒有“原罪”。既然法人財產相對獨立于所有者，那么在反商業賄賂中為了防止行賄的“大魚”漏網，也不能殃及“魚池”。

應當承認，反商業賄賂是為了保證市場機制的正常發揮，避免“劣幣驅除良幣”，通過反商業賄賂淘汰一部分“劣幣”是必然的。但是這種淘汰仍然需要通過市場機制進行，不能由反商業賄賂直接實施。問題在于通過加大力度的辦法反商業賄賂，矯枉過正難以避免。例如對康力元公司的“飛行檢查”，“這場大規模的審查對康力元的打擊可以說是毀滅性的?！睆暮幽咸匾獾胶贾輥怼坝憘钡囊患以瞎┴浬虆悄掣嬖V記者，已經沒有供貨商敢給他們供貨了，“我已經待了1個禮拜了，每天都來，沒有任何進展，還有大筆的余款沒收回來”，之前他每年要向康力元至少供貨100萬元以上。類似的檢查容易造成企業相關利益主體的詬病，康力元有人向記者抱怨：“其實早在去年12月，收回GMP證書之前，我們就沒有產品賣了，不是因為停產，而是因為全部送去檢查了?！睋f紀委方面進海口康力元制藥調查的時候更厲害，進公司后基本上是看到什么就將什么封存，拿去檢驗。

其實，有關方面對康力元公司的調查和處理非常注意掌握政策。這又遭來了一般群眾的不理解。鄭筱萸一審被依法判處死刑后，有網民說，在法院的宣判當中，我們只知道鄭筱萸為8家制藥企業在藥品、醫療器械的審批等方面謀取利益，為6種假藥謀取了正規的藥品生產文號，即便8家藥企“不得已而為之”，或者只是行賄，并沒有做出太多的惡事，但從民眾知情權的角度，不該僅以“某八家企業”而終結，“法律裁決之外還有正義存在”。民眾獲得更多信息的要求理應受到尊重，但是這并非欲將涉案企業置于死地而后快，輿論對于行賄的管理者與企業還是有所區分的，即“法人”沒有“原罪”。一方面要求消除“寬容行賄者”的曖昧心理，一方面要求全面掌握這些企業的“品質”，都在情理之中。通過反不正當管理，可以在“法人”沒有“原罪”的邏輯中使大家取得更多共識，證明“法律裁決之外還有正義存在”，積極而又穩妥地打擊商業賄賂行為。

“法人”沒有“原罪”在實踐中似乎不難理解，據人民網5月31日電：在2007年5月31日下午的國務院新聞辦新聞發布會上，國家食品藥品監督管理局新聞發言人、政法司副司長顏江瑛女士表示，不能因為鄭筱萸一個人而否定全國藥監系統，也不能把鄭筱萸一個人所犯的錯誤引申為這個系統的錯誤。這種解釋是很容易被人們所接受的，可以作為“法人”沒有“原罪”的注腳。受賄者和他所在的行政系統是如此，行賄者和他所在的企業系統也應當一樣，不能因為行賄者若干人而否定一個企業系統。行政系統可以通過反腐敗維護和恢復自己機體的健康，企業系統則可以通過反不正當管理產生這樣的功能。反不正當管理就是在企業內部的反腐敗，根據企業的特點維護“法人”的機體健康。

企業依法成為獨立法人之后，至少在形式上具有了合法要件。投資者的原始積累可能有原罪，但法人沒有原罪；同樣，此后的經營管理者的行為非法，并不必然導致所在企業非法，關鍵在于企業有沒有能力糾正經營管理者的非法行為，從非法經營向合法經營的軌道轉換。反不正當管理正是企業自我校正自我更新的表現，一方面，企業內部不必諱疾忌醫，不能推諉養奸；另一方面，反商業賄賂以反不正當管理先期介入，而不是簡單的將職務犯罪完全等同于單位犯罪，容易被企業相關利益主體接受。一般說來，反不正當管理不會影響企業商譽，反而會以企業自身正視和解決問題的能力以及嚴肅認真地態度取得相關利益主體的信任，是企業富有生命力的表現，便于在源頭上遏制商業賄賂。

從建立反不正當管理的機制做起

在市場經濟中，反商業賄賂將是一個長期的任務，有關部門已經要求所屬行業應盡快建立健全防控商業賄賂長效機制。包括建立行賄企業黑名單制度在內的行政措施固然可以治標，但是從治本方面講，從源頭上遏止商業賄賂，則應當從企業內部建立反不正當管理機制的基礎工程做起，以避免商業賄賂給企業帶來劇烈地震蕩。

首先，以反不正當管理機制作為企業健康發展的穩定器。這是企業的一種自我保護機制，可以由董事會將反不正當管理納入公司治理的范疇，并將其作為監事會的重要職責，依法規范高級職員的管理行為，所有不愿意看到企業因商業賄賂而震蕩的力量都可以加入這個機制之中。除了以犯罪為目的而成立的組織外，一般的企業都不缺少反不正當管理、反商業賄賂的健康力量，關鍵是要形成合力，戰勝潛規則。2005年，美國加州醫療診斷設備公司DPC和美國司法部同時宣布：DPC的子公司——天津德普診斷產品有限公司通過賄賂取得中國相關醫院的訂單，違反了美國國會1997年通過的《海外反腐敗法》，被處以480萬美元的罰款。有意思的是子公司的賄賂行為是由母公司首先發現，并被及時報告有關政府部門的。這在國人看來，DPC公司的做法是“窩里斗”，是“傻冒”，其實這就是企業的一種自我凈化能力，有利于企業持續健康的發展。

其次，解決不正當管理問題應當實行任職回避制度。商業賄賂是一種嚴重的不正當管理，不正當管理的行為肯定是商業賄賂的一般形式。當管理者實施了嚴重的不正當管理，有關方面要求企業“自查自糾”的時候，不能再由當事人繼續行使管理權，甚至由他們主持“自查自糾”，應當實行任職回避制度。當管理者不能證明管理行為正當，不能消除不良影響時，就應當引咎辭職。當管理者又是所有者的時候，應當以兩權分離為解決問題的邏輯基礎，商業賄賂屬于經營權的問題，應當規定企業的所有者此時喪失掌控經營權的資格，另行聘任經營者。至于涉及到所有權的時候，按照產權交易的規則依法變更，以保證企業“軟著陸”或者實現平穩過度。早在2006年5月，康力元集團就被有關方面要求自查自糾，盡管在這場自查自糾活動中康力元主動撤回了69個已經申報注冊的新藥，但其目標是針對下屬各企業，且由當事人湯旭東任領導小組組長，自查自糾顯然是不徹底的，結果使康力元喪失了“軟著陸”的一個重要時機。

再次，以反不正當管理對商業賄賂進行犯罪預防。在反商業賄賂中，法律可以懲處一個為惡者，卻難以滌蕩其生存的黑色土壤。不正當管理則可以防微杜漸，在企業內部解決問題，防止事態進一步惡化。遠在涉嫌行賄鄭筱萸案發之前，早有人發現康力元的經營不正常，一位與湯旭東相識十年的知情人回憶：“康力元走得確實太快了，讓我們覺得它早晚要出事，因為連續三年它獲批的國家新藥數量占到了海南省全部的25％，太不可思議了”?！拔也幌嘈趴盗υ约耗馨堰@三百多種新藥消化完，據我所知康力元銷售最好時也不過一年銷售二十萬件貨左右，按最保守的匡算，以兩百種藥計算，康力元每種新藥一年的平均銷售量也不過一千件，也就一天只賣三件貨，有廠家會這么干嗎?”一位海南省醫藥企業負責人向記者分析道，“看來，康力元不惜冒商業賄賂之嫌，拿到手的批文，更多的是流向了別處?！比绻盗υ獌炔坑薪∪闹萍s監督機制，完全可以及時調整經營方略，不至于走得太遠。

另外，在反不正當管理中也要對提出異議者提供有力的保護，使之成為反不正當管理機制的重要組成部分。因為反商業賄賂對企業有很強的“殺傷力”，相關利益主體對商業賄賂談虎色變。有人因為在網上轉貼了一篇康力元商業賄賂涉案的文章，就被康力元提請當地公安機關以涉嫌損害商業信譽罪將其刑事拘留，如果是康力元內部職工提出異議，那面臨的壓力更可想而知。這樣的問題也應當在反不正當管理中在機制上給予解決。