摘要:人們對知識產權制度“惡”名的看法包括倫理上的和非倫理上的兩個層面。事實上,知識產權制度并非必然是惡的,它具有倫理上的合理性和經濟上的效用性;在知識產權全球化進程中,后發展國家可從中分享利益。不過,知識產權制度在其演進過程中,也出現了一定的負面效應。知識產權制度應注意平衡各方利益沖突,完善激勵機制和保障公眾對知識和技術正當利用的權利。后發展國家應盡可能利用知識產權國際條約成員的身份和權利,通過國際磋商和協調機制在知識產權保護領域為本國科技、經濟和文化的發展爭取有利條件。
關鍵詞: 知識產權 ;“惡”名;平衡
中圖分類號:DF 523 獻標識碼:A
一、知識產權制度“惡”名的由來
人們對知識產權制度名聲不好的種種看法,歸納起來主要有下兩方面:
(一)倫理上的“惡”名
從倫理規范的角度來看,“惡”是善的對立面,是對他人或社會利益的損害,是對不道德事物和不良品質的一般的抽象的評定。倫理學上的“惡”屬于一種進行道德判斷和評價的范疇, 說某種事物是一種“惡”, 是對這種事物的一種否定性的道德判斷和評價。人們對知識產權反倫理性的指責,首先是認為知識產權本身即是違反倫理道德的。例如,美國有些學者在研究知識產權制度的倫理性時尖銳地批評說,知識產權制度的核心就是阻止人們對已經公開之信息的使用、傳播和研究,妨礙了人們對先進技術的吸收與改進機會[1]。其次,與知識產權有關的權利濫用行為也給知識產權制度帶來了倫理上不好的名聲;目前知識產權司法實踐中存在多種權利濫用現象。第三,知識產權在其全球化進程中留下了倫理上的“惡”名。近年來,在全球化浪潮中迅猛發展起來的知識產權制度,沖擊了現實中最根本問題的解決,撼動了“人權保護”這一關乎人類生存發展之最根本保障的基石與支柱。知識產權制度因此而得到擴張和強化[2]。
(二)非倫理上的“惡”名
這里講的非倫理上的“惡”名,指的是知識產權所背負的無效用的聲名。早在20世紀20 年
代, 著名經濟學家F.W.陶西格就認為專利制度大體上是得不償失的;雖然他對思想的創新給
予了很高的社會評價,但他把發明看成是主要來自哲學家的“發明直覺” ——發明者們天生具
有不可抗拒的動力,從小就開始計劃和實驗,并且殫精竭慮。庇古也認為專利法并沒有明顯地
刺激發明活動,發明活動在很大程度上是自發的[3]。有學者則憂慮地指出,促成收入和財產的不平衡分配的日益增加的知識產權對科學、技術和大學體系都會造成破壞性影響[4]。2002年9月, 英國知識產權委員會公布了題為《知識產權與發展政策的整合》的長篇報告,一些學者在該報告中對知識產權制度在發展中國家到底能有多大的實際效用表示懷疑,認為由于缺乏必要的人才和技術能力,知識產權對鼓勵發明、推動國家經濟發展的作用甚小[5]。國內學者何帆也指出:“知識產權并不是惟一的添加劑,與赤裸裸的利益相比,名譽和好奇心或許是更好的燃料。……即使沒有專利,創新者仍然可以利用許多‘天然’的保護機制,獲得大量的收益。這些‘天然’保護機制包括‘模仿時滯’ (由吸收新知識的成本造成) 、‘名聲利益’(作為首創者)”[6]。
二、對知識產權制度“惡”名的異議
知識產權制度上述種種“惡”名的出現,表明了人們對知識產權的日益關注。在當今世界,知識產權制度已是各國普遍存在的事物,這種普遍性本身就是一種事實,需要給予解釋,指出它的原因。如果知識產權制度這種普遍性的存在對人類社會的生存發展和進步沒有利益,這種普遍現象就無法解釋。因此,我們要追問的是:
(一)知識產權制度是反倫理的嗎
1.知識產權制度肯認了人的主體性,為每個人自由而全面地發展創造了重要條件
在人類歷史的長河中,知識推動著人類的進步和社會的發展,但在相當長的時間里,知識
與權利是分離的,知識并未“產權”化。知識產權的出現和普及是人類近代制度文明史上的重
要事件。知識產權制度將知識與權利結合,產生了人們今天熟知的“知識產權”,體現了對知識
創造人的尊重,是對人的主體性的肯認。知識產權制度將知識與權利結合,激勵知識的創造、傳播和應用,為每個人自由而全面地發展創造了重要條件;否則,“沒有良好的法治環境,工程技術終究不過是‘奇技淫巧’,沒有對知識產權的保護,科學技術人員不過是三教九流之末的匠人。”[7]
西南政法大學學報李強:論知識產權制度的“惡”名2.知識產權制度的基本立場是尋求知識產權人利益與社會利益的平衡知識產權制度在其建立之初,即是在保護知識創造者權利的基礎上通過權利限制制度尋求
個人利益與社會利益的均衡,在強調對知識產權人權利的保護的同時,對其他主體的利益以及
公共利益也給予必要的關注。實際上,通過權利限制制度,達到知識產權相關各方的利益平衡,
進而促進社會利益,一直是知識產權制度的基本立場。反對知識產權制度的人,許多是因為不了解知識產權的權利限制制度;濫用知識產權的人,一部分也是因為不了解知識產權的權利限制制度[8]。筆者認為,知識產權制度作為一種制度安排是有其倫理基礎的,從根本上講,它與社會所公認的道德原則并不違背。
(二)知識產權制度是無效用的嗎
1.對知識產權制度效用的歷史考證制度是決定科技發展進而決定經濟發展的根本原因。近代西方世界的興起緣于有效率的產
權制度的建立和實施。諾思通過對1500年到1700年荷蘭、英國等國家經濟增長的考察來論證他的
觀點,認為近代英國和荷蘭在經濟發展環境中形成的特殊的產權法律制度是其經濟增長的關鍵[9]。在各種產權制度中,對科學技術發展起著最直接促進和保護作用的是知識產權法律制度。近現代西方國家相繼建立健全了各項知識產權制度,從而成為西方國家強盛的最有效的推動力。試想,美國如果沒有完善的知識產權保護,哪里會有微軟、網景和CISCO?
反觀我國長期的社會發展進程,不難發現,我國一度缺乏私有產權保護的理念和制度對科技創新和經濟發展的激勵作用,始終將“共產”或“公有”作為追求的理想目標。中國長期沒能形成類似于西方那種肯認和踐行私有產權保護的觀念和制度,嚴重地限制和扼殺了人們發明創造的自由權利和利益驅動,為此導致中國在近代科技與經濟發展的相對衰落確乎情理之中和勢在必然[10]。中國改革開放20多年來,隨著知識產權法制建設日趨完善,在與知識產權效用具有高度相關性的科技、經濟領域均取得顯著的成就。中國改革開放和知識產權20多年的偉大實踐證明,知識產權制度對中國經濟發展、社會進步的作用,在可預見的時空中無論作怎樣的估計,都不會過分[11]。
2.知識產權制度能否被它項機制所取代如前所述,一些學者曾列出種種理由,說明知識產權制度(尤其是專利制度)并不具有必然性,言下之意似乎是他項機制可以取代知識產權制度,下文對他們的理由逐一辨駁。
理由一:發明活動在很大程度上是自發的,主要來自發明者的發明自覺。盡管某些科研課題和技術難關的被突破,有關產品性能、結構、形態的新設想和技術工藝的新設計,有時候的確表現為單個發明者偶然出現的發明自覺,但隨著人類知識系統日益復雜和完善,科技型企業以及研發機構已替代個人成為知識的大規模研發和不斷向現實生產力轉化的主要參與者和推動者。當代的科技型企業以及研發機構,正是通過知識產權制度賦予的財產權利獲得豐厚的收入,由此激勵其進一步擴大研發投資、聚集研發人力、組織集體攻關、進行卓有成效的知識擴大再生產,進而將創新知識轉化為新技術和新產品,使企業快速增長[12]。可見,在市場經濟條件下,知識產權制度已成為各國知識創新、科技創新的制度前提;那種認為“發明活動在很大程度上是自發的,主要來自發明者的發明自覺”的看法,在現代知識創新、科技創新的實踐面前至少是片面的。
理由二:對于創新活動的激發而言,名譽和好奇心比知識產權制度起的作用更大對此筆者認為,個人好奇心、個人名譽不是財產權,無法藉此進行產權交易,不能為創新者提供經濟保障,因此必然有許多人迫于生計而放棄孜孜以求的創新活動。個人好奇心、個人名譽不是制度性的激勵,不能使知識研究和創造成為一個獨立而穩定的職業,這顯然不利于知識市場的形成。此外,由于智力成果的創造、開發和推廣本身往往離不開資本的支撐,尤其在現代高技術經濟條件下更是如此;如果沒有知識產權制度為資本投入者留下資本收益回報的制度空間,無疑會極大地打擊潛在投資者的積極性;失去了資本的支撐,科技的進步、產業的發展,文化的繁榮將困難重重。
理由三:創新者(即使沒有知識產權制度)仍然可以利用諸如“模仿時滯” (由吸收新知識的成本造成)、“名聲利益”(作為首創者)這些天然的保護機制,獲得大量的收益理論上,技術創新能力在競爭者中分布不均衡導致相互之間技術存在差距,而通過模仿和吸收來消除這一差距具有“時滯性”與“成本性”,這就使首創者的技術優勢在一定期間得以保持,由此抵消其創新的成本并獲得作為首創者的名聲利益和利潤。事實上,所謂“模仿時滯”和首創者的“名聲利益”遠不如知識產權可靠。首先,在市場上能構成競爭關系的企業,彼此間的技術、資金實力往往不會相差太大,因此,所謂首創者的名聲利益往往可以忽略不計。其次,如果一個企業與他人各自技術、資金實力相差很大,首創優勢和模仿時滯也難以形成。原因在于:在有些領域,由于當今信息復制技術的先進,使得非首創者“共享”他人創新智力成果的速度快到足以抵消首創者的任何首創優勢[13]。
可見,知識產權制度并不能被他項機制所取代;事實上,在市場經濟條件下,知識產權制度對科技、經濟和文化發展的促進作用是不可替代的。
(三)后發展國家可以在知識產權全球化進程中分享利益
20世紀下半葉,經濟全球化的出現和新的國際貿易體制的形成是世界經濟發展的重要潮流。這一潮流深刻地影響到21世紀的格局[14]。在這一潮流中,跨國公司扮演著非常活躍的角色,其直接投資(FDI)大量涌入東道國。但令人疑惑的是:明知跨國公司會帶來種種不利影響,東道國為什么愿意接受跨國公司設立分公司和國外直接投資的介入?特別是發展中國家,一方面抱怨跨國公司對本國產業穩定、金融貨幣穩定和人才穩定帶來威脅;但另一方面,20世紀90年代以來,流入發展中國家(包括轉軌國家)的FDI迅速增長。從1991年到1997年直接投資額增長近4倍,在全球跨國直接投資總額中所占的份額也由25%增長到40%;受1997年下半年東亞金融危機,以及隨后發生的俄羅斯金融危機和巴西金融危機的影響,全球FDI總額從1997年的近4 000億美元下降到1998年的3 690億美元,使20世紀90年代以來一直呈增長勢頭的對外直接投資出現逆轉;但值得注意的是,在金融危機中受到打擊最大的發展中國家,其引進的FDI僅比上年下降80億美元,而工業國則下降200多億美元。也就是說,金融危機后流入發展中國家的FDI在全球跨國直接投資總額中所占的比重不降反升(1998年約占42%)[15]。發展中國家不顧跨國公司帶來的諸多挑戰而競相吸引并鼓勵其進入,其原因何在?
有研究結果揭示,跨國公司參與全球競爭的最重要的法寶乃是其擁有的無形資產(包括專利權、版權、商標權以及商業秘密等);跨國公司必然具有無形資產優勢,否則就無法在東道國生存和發展。憑靠無形資產優勢,跨國公司既能生產出用戶滿意的產品,又能取得巨額利潤。跨國公司所取得的巨額利潤勢必刺激本土公司創新和提高競爭力,反過來這又促進跨國公司向東道國轉移更新、更有競爭力的無形資產和技術。跨國公司從其無形資產的市場國際化中謀利,而東道國經濟依靠跨國公司和它的無形資產提高其要素生產率和國際競爭能力,無形資產成為聯結雙方共同利益的紐帶[16]。
綜上,知識產權全球化的背后是經濟、貿易的全球化,跨國公司在其中起到了助推器的作用。跨國公司無形資產的市場國際化強有力地推動著知識產權全球化的潮流。在這一潮流中,跨國公司從其無形資產的市場國際化中謀利;同時,后發展國家也有可能通過與跨國公司相關聯的科技、經濟和貿易活動,吸收和推行先進技術、提高利技創新能力和國際競爭能力,與跨國公司謀取雙贏的合作,分享經濟、貿易全球發展利益。那種指責知識產權全球化只會導致發達國家贏,后發展國家輸的論調是值得商榷的。
三、認真對待知識產權制度的“惡”名
(一)尋找失去的平衡
知識產權制度是一種分配權利與利益的平衡機制;利益平衡是知識產權制度的理論基礎[17]。然而,考察現實之后,人們發現知識產權制度盡管在總體上是趨向于平衡,但在某些方面仍存在諸多利益失衡現象,其中較突出的是知識產權人與社會公眾之間的利益失衡以及知識產權強國與后發展國家之間的利益失衡。一方面,目前知識產權制度過于偏向知識產權人一端,極大地擴張知識產權人的權利,縮小權利限制的范圍和內容,同時對知識產權人的權利濫用缺乏規制,從而在一定程度上妨礙了知識的創新、傳播和應用以及社會、經濟福利的增進;另一方面,在知識產權強國大力推行之下所形成的TRIPS協議,更多地體現其在全球范圍內建立一個高保護標準的知識產權制度以維護本國經濟利益的目標,從而在國際競爭格局中占據主導地位。后發展國家大都知識經濟比較落后,人才與資金匱乏,尚未形成本國的科技創新和文化創新體系,在現行的知識產權制度框架下難以利用先進的技術設施以及充分地分享科技進步帶來的利益,使得知識產權利益在二者之間的分配存在著較大的失衡。
上述兩方面的利益失衡已成為影響知識產權制度順利發展的重要因素,也使知識產權制度背上了倫理上的“惡”名。知識產權制度必須正視這一問題,通過建立和完善相應的平衡機制來調整失衡的制度設置,以維護知識產權制度自身的合理性。
1. 尋找知識產權人私人利益與社會利益的平衡知識產權制度的宗旨在于保護知識產權人的私人利益,同時又促進形成這種產權的知識產品的充分傳播和利用。目前,知識產權人私人利益與社會利益的沖突突出表現在與知識產權有關的權利濫用權利行為頻頻發生,進而成為我國社會、經濟生活中的一大“公害”。有鑒于此,在維護知識產權人正當利益的同時,對與知識產權有關的權利濫用行為必須予以有效的規制。那么,應如何規制與知識產權有關的權利濫用行為呢?筆者認為,首先要做的是應把諸多與知識產權有關的權利濫用行為作一類型化考察,對其進行定性和分類,然后找出它們的規律,在此基礎上再尋求以現有法律資源或完善相應的制度對其予以有針對性的治理;其次,在與知識產權有關的權利濫用行為的內部規制方面,有必要進一步完善各知識產權單行法中的權利限制制度。知識產權的權利限制制度劃定了知識產權權利本身的邊界,可以從源頭上降低知識產權濫用的幾率;第三,就專利權而言,從程序上完善專利權授權條件和專利無效宣告制度,也有抑制專利權濫用的作用;最后,知識產權的司法保護一定要適度。我國知識產權保護水平的高低,決定性因素在于司法保護。法官在知識產權領域應適當約束自己的造法意識,以免損害知識產權制度的利益平衡功能,從而給權利人濫用權利打開方便之門。
2. 尋找后發展國家與知識產權強國在知識利益分享格局中的平衡知識產權的主要問題是平衡問題。知識產權制度的變遷,應當體現利益平衡原則,這一原則不僅應體現在知識產權人與社會之間,而且也應體現于全球范圍內,尤其應體現于后發展國家與知識產權強國之間。后發展國家與知識產權強國在經濟、科技、文化傳統知識資源等方面有各自的特長和優勢,相互交流和進行各種合作是時代發展的必然趨勢;同時,知識產權強國要更多地考慮到經濟技術發展水平還比較落后的國家和地區的利益;知識產權全球化不等于知識產權西方化,知識產權全球化應建立在各國知識利益分享合理化的基礎之上,應該為知識的跨國界傳播和交流創造有利的環境和條件,增進國際福利。
從后發展國家自身來講,應該認識到知識產權制度的全球化是一個漸進的過程,在引進、借鑒和移植知識產權強國的知識產權保護法律體系時,要從本國的科技水平、經濟的結構和規模及文化傳統出發,對本國知識產權保護對象的范圍、保護水平及知識產權行政執法體制等方面一定要有清晰的認識,切忌不切實際的超前立法;否則將對本國科技、經濟和文化的發展無益。“對發展中國家來說最重要的問題是在保護版權和保證充分獲取知識及知識產品之間取得恰當的平衡。獲取的成本、以及對‘合理使用’或者‘合法行為’免責條款的解釋對發展中國家來說是特別重要的,而版權擴展至軟件和數字產品更提高了這種重要性。應當對這些問題給予重視,以保證發展中國家在進行全民教育、促進科研、提高競爭力、保護其文化表現形式以及減少貧困時能夠獲取重要的知識產品……”[5]30。從產業部門角度看,后發展國家的知識產權制度應重點關注制藥和化學產業、信息產業、廣播電視和出版業。
知識產權也是國際政治、經濟博弈的工具,后發展國家處于相對較弱的談判位置。認識到這一點,包括中國在內的廣大后發展國家應該一道致力于改進知識產權國際保護的條約和規則框架,保障本國在該框架下權利和義務的平衡(對此要求,知識產權強國也應給予善意的回應),在充分溝通和相互支持的基礎上逐步建立起適合本國經濟發展的知識產權制度,同時輔之以雙邊和區域的知識產權協定來協調和調整知識產權保護體系。作為后發展國家中的一員,中國業已成長為一個世界經濟、貿易大國,是一股日益受到國際社會關注的強大力量,應盡可能利用知識產權國際條約成員的身份和權利,通過國際磋商和協調機制應對知識產權強國超越協定標準、超出本國國情的知識產權強保護要求,為保存與發展傳統知識資源和遺傳資源
爭取有利條件。
(二)充分發揮知識產權制度對科技、經濟和文化發展的效用
1.完善知識產權激勵機制在完善知識產權法律制度的過程中,不僅應當注意各方的利益平衡問題,也應當關注知識產權制度對科技、經濟和文化發展的效用性問題。因為只有知識產權制度的效用性得以充分實現,該項制度才會被社會真正接納。知識產權制度的效用性是通過其激勵機制予以實現的;然而這一機制在現實中卻常常出現失效的情形。那么,激勵為什么失效呢?
知識產權制度的激勵機制包括確權、產權交易市場的建立和維護、產權受損的救濟等三個方面。考察我國知識產權制度的現狀,在上述三方面都有不足之處。以專利制度為例,在確權方面,申請、維持成本較高[注:按照《生物的樣性公約》的規定,遺傳資源是指具有實際或潛在價值的遺傳材料,包括來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。];在產權交易市場的建立和維護方面,專利代理人才奇缺、專利審查周期較長,整個專利工作體系及其以信息化為特征的技術支撐體系的建設亟待加強;在產權受損的救濟方面,現行專利法對侵權行為制裁不力,專利侵權成本相對較低,存在侵權賠償力度不夠,難以及時、有效地遏制侵權的問題;因此,有必要認真檢討和改進我國現有知識產權制度的激勵機制,以便充分發揮知識產權制度的效用性。
2.保障公眾對知識和技術的正當利用,促進知識傳播、應用、再創新以及知識產品的交易知識具有傳承性。任何一種知識創新都不可能完全脫離社會積累的知識而獨立完成, 因此,當知識產權制度決定給予某一特定主體知識產權這樣一種知識市場的優勢地位時,應適度考慮其他社會成員對知識的合法需求,保護社會公眾參加社會文化生活、享受科學進步及其產生的利益的權利 [18],以促進人類知識進步和廣泛享用知識產品。
知識的創造和傳播猶如江河奔流,知識的江河之所以川流不息,正是因為知識的源流共濟。須知,如果不能保障公眾對知識和技術的正當利用,促進知識的傳播、應用和再創造,知識的“源頭”就有可能枯竭,知識的江河就要斷流,從而危及人類自身的生存和發展。另外,在市場經濟條件下,知識產權制度的價值取向應從原來側重于知識產權的權利歸屬轉向致力于構建一個促進寬松的知識產品利用的制度環境。知識產品的利用制度主要有合理使用、授權使用、法定許可使用和強制許可使用制度。對后發展國家而言,應當規定盡可能廣泛的知識產權合理使用情形,建立知識產權的國際用盡原則,建立充分有效的強制許可使用和法定許可使用制度,以更好地促進知識的傳播、應用和再創新。
對于知識產權制度,本文的看法是:(1)不要妖魔化知識產權,知識產權制度并不必然成為“惡”的化身。一方面,知識產權制度可以成為維護市場主體之間的競爭秩序、激勵知識產品的創造、傳播和交易的有效手段;另一方面,知識產權制度又極易成為知識產權強國以及跨國公司謀取不正當利益的工具,給后發展國家帶來一系列負面效應;因此,后發展國家在制定和施行知識產權制度時,不能一味盲目滿足知識產權強國以及跨國公司在知識產權領域的法律要求,而應在對本國的現實需求有一清晰認識的基礎之上,逐步建立一套適合本國的科技水平、產業結構和類型及文化傳統的知識產權保護體系。(2)評價一種制度、一種規則時,不能想當然地認為它本身有利于社會、經濟和文化生活,那么它在任何社會中實行都一定會得到好的效果。實行知識產權制度要取得應有的成效,不僅要注意各方的利益平衡問題,也要注意完善知識產權激勵機制,同時要保障公眾對知識和技術的正當利用,促進知識傳播、應用、再創新以及知識產品的交易。(3)不應把知識產權制度看作是一套固定不變的規則,而應將其作為一種不斷動態化的事物來對待,任何一項制度都不是靜止的,而是隨著需要而不斷調整的。要避免僅限于對現有知識產權國際保護制度的遵守而止步不前。廣大后發展國家應該一道致力于改進知識產權國際保護的條約和規則框架,保障本國權利和義務逐漸趨于平衡;應盡可能利用知識產權國際條約成員的身份和權利,通過國際磋商和協調機制調整知識產權國際保護法律制度體系中不合理的規定,為自身的科技、經濟和文化的發展爭取有利條件。
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本文責任編輯:盧代富