論歐盟條約中的輔助性原則

摘要：《歐盟基礎(chǔ)條約》和尚未生效的《歐洲憲法條約》均規(guī)定了輔助性原則。雖然該原則不可避免的具有內(nèi)在的模糊開(kāi)放性，但仍不影響它作為一項(xiàng)憲法性原則的地位。輔助性原則最大的意義在于：為在歐盟和成員國(guó)或其他主體之間選擇最為合適的權(quán)力行使主體提供了程序性的保障，因而提供了一個(gè)促進(jìn)協(xié)調(diào)以取得平衡的重要概念空間。

關(guān)鍵詞： 歐盟法；輔助性原則

中圖分類號(hào)：DF 938 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

輔助性原則是歐盟法的一個(gè)重要原則。歐美法學(xué)界認(rèn)為，輔助性原則是現(xiàn)代聯(lián)邦制國(guó)家依法治國(guó)的一項(xiàng)基本法律原則，它的優(yōu)點(diǎn)主要表現(xiàn)在自決性、靈活性、保持地方身份、保持多樣性[1]。輔助性在本質(zhì)上是決定由哪一層次的權(quán)力主體行使權(quán)力的方法，它雖然發(fā)端于聯(lián)邦主義政體，但有著更為廣闊的適用空間，在存在權(quán)能劃分問(wèn)題的多層權(quán)力體系中均可適用。在歐盟這樣一個(gè)特殊的多層憲政體系中，輔助性原則逐漸成為一個(gè)重要的憲法性原則。

一、歐盟背景下輔助性原則的含義及功能

經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，歐洲共同體逐漸形成了較為復(fù)雜的多層權(quán)力體系。自20世紀(jì)80年代中后期以來(lái)，歐洲人開(kāi)始意識(shí)到共同體法律和政治一體化的趨勢(shì)不可逆轉(zhuǎn)。1987年《單一歐洲法令》不僅在許多領(lǐng)域?qū)⒗硎聲?huì)的決策程序由一致同意變更為特定多數(shù)表決，而且使共同體的權(quán)能擴(kuò)展到環(huán)境保護(hù)、外交協(xié)調(diào)等一些新的非經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)。而輔助性原則在共同體權(quán)能的積極擴(kuò)展過(guò)程中功不可沒(méi)。在“環(huán)境保護(hù)”這一章，《單一歐洲法令》第一次隱含的規(guī)定了輔助性原則，“在與環(huán)境有關(guān)的領(lǐng)域，只有在共同體比單個(gè)成員國(guó)能更好的實(shí)現(xiàn)目標(biāo)時(shí)，共同體才能采取行動(dòng)”[2]。此后，《1989年戴勒?qǐng)?bào)告》（Delors Report）在經(jīng)濟(jì)貨幣聯(lián)盟領(lǐng)域中直接適用輔助性原則。值得注意的是，在以上情形中輔助性原則均適用于較為敏感的領(lǐng)域，這表明歐共體成員國(guó)事實(shí)上將其作為政治敏感領(lǐng)域阻止共同體行動(dòng)的“安全閥”。

1993年《馬斯特里赫特條約》（以下簡(jiǎn)稱《馬約》）將輔助性原則確立為共同體法的一般原則，甚至可以說(shuō)是一項(xiàng)憲法原則。除此之外，歐洲法院還在實(shí)踐中頻繁的引用隱含權(quán)力條款和先占性原則等規(guī)則隱含的擴(kuò)展歐盟權(quán)能。由此，通過(guò)明示性條約規(guī)定和隱含性實(shí)踐運(yùn)作，越來(lái)越多的成員國(guó)主權(quán)權(quán)利不斷被轉(zhuǎn)移到歐盟層面行使。但另一方面，歐盟層面的權(quán)力行使并不符合分權(quán)原則，缺乏民主合法性的多層權(quán)力體系隱含著侵蝕成員國(guó)權(quán)力的危險(xiǎn)[3]。丹麥拒絕批準(zhǔn)《馬約》的風(fēng)波，正是成員國(guó)意識(shí)到問(wèn)題嚴(yán)重性后做出的激烈反應(yīng)。在緊急關(guān)頭，歐共體機(jī)構(gòu)特別是委員會(huì)提出將“輔助性原則”寫(xiě)入歐盟條約中，各成員國(guó)均予以積極的響應(yīng)。在愛(ài)丁堡理事會(huì)會(huì)議上，桑特主席也認(rèn)為更好的立法目標(biāo)應(yīng)該是“做得更少，但是做得更好”[4]。可見(jiàn)，輔助性原則成為成員國(guó)有效遏制歐盟權(quán)力過(guò)度膨脹的工具，是應(yīng)對(duì)《馬約》批準(zhǔn)危機(jī)、推動(dòng)一體化深入進(jìn)行的手段。

客觀而言，輔助性原則并不限于調(diào)整歐盟和成員國(guó)之間的權(quán)力行使，其最終目的在于以最貼近公民的方式有效地行使權(quán)力。相比之下，成員國(guó)在《馬約》中引進(jìn)輔助性原則是為了使國(guó)家權(quán)力免受共同體侵蝕，這和該原則本質(zhì)上的功能在兩個(gè)方面有所區(qū)別。

第一，運(yùn)用的目的不同。根據(jù)對(duì)聯(lián)邦的目的和宗旨的不同理解，輔助性的功能可以分成民主輔助性和行政輔助性，前者以保護(hù)公民權(quán)利為主，后者以保護(hù)行政權(quán)力為主。民主聯(lián)邦主義認(rèn)為權(quán)力的分配和行使旨在保護(hù)公民的權(quán)利，而非保護(hù)行政特權(quán)。與之相反，雖然公民權(quán)和更貼近公民的措辭常常被援引，但歐盟基本法主要是保護(hù)國(guó)家的權(quán)力免受共同體機(jī)構(gòu)的侵蝕[5]。

第二，運(yùn)用的范圍并不完全一致。歐盟作為多層權(quán)力體系，不僅存在地區(qū)實(shí)體、國(guó)家和超國(guó)家的治理層面，還存在一定程度上行使其它不同類型權(quán)力的國(guó)際公法和私法實(shí)體的治理模式。國(guó)家內(nèi)外的決策權(quán)力呈現(xiàn)不斷分散的趨勢(shì)，這就要求我們?cè)跉W盟放棄行使某些權(quán)能時(shí)不僅僅考慮交由更低層次的適當(dāng)主體行使（從上至下的輔助性），而且在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候也可能交由更高層次的國(guó)際主體行使（從下至上的輔助性）[5]。而歐盟條約中的輔助性原則基本上限于內(nèi)部的憲法權(quán)力劃分和歐盟內(nèi)的責(zé)任承擔(dān)，對(duì)歐盟外部行動(dòng)重要性的忽視將導(dǎo)致歐盟失去廣闊的發(fā)展空間。

隨著歐盟多層治理的特征越來(lái)越明顯，決定哪一個(gè)層次的權(quán)力主體應(yīng)該享有專屬性權(quán)力的問(wèn)題也越來(lái)越難。因此，輔助性原則應(yīng)該有更廣泛的應(yīng)用空間。

二、《歐洲聯(lián)盟條約》中輔助性原則的具體條款分析

《歐洲聯(lián)盟條約》（以下簡(jiǎn)稱《歐盟條約》）序言宣稱：各成員國(guó)“決心繼續(xù)創(chuàng)建一個(gè)歐洲人民間日益緊密的聯(lián)盟，使各事項(xiàng)的決策能依照輔助性原則，盡可能與其公民貼近”。接著第1條規(guī)定：“條約標(biāo)志著創(chuàng)造一個(gè)歐洲人民更緊密聯(lián)盟的新階段，歐洲的決策應(yīng)盡可能的公開(kāi)、盡可能的貼近歐洲公民。”第2條規(guī)定：“本聯(lián)盟各項(xiàng)宗旨之實(shí)現(xiàn)，應(yīng)根據(jù)本條約所規(guī)定的方式，依照其確立的條件和時(shí)間表，并尊重《建立歐洲共同體條約》第5條所確立的輔助性原則”。新的《歐共體條約》第5條規(guī)定更為具體：“共同體應(yīng)在條約及其目標(biāo)授予的權(quán)限范圍內(nèi)采取行動(dòng)。在其非專屬權(quán)能領(lǐng)域，本共同體應(yīng)根據(jù)輔助性原則，只有當(dāng)成員國(guó)沒(méi)有充分能力完成擬議中的行動(dòng)目標(biāo)，而出于擬議中的行動(dòng)的規(guī)模和效果的原因， 本共同體能更好的完成時(shí)，才由本共同體采取行動(dòng)。共同體的行動(dòng)不應(yīng)超過(guò)實(shí)現(xiàn)條約目標(biāo)所必須的范圍。”

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)

雷益丹：論歐盟條約中的輔助性原則

此后，愛(ài)丁堡理事會(huì)達(dá)成了一個(gè)更為詳細(xì)的關(guān)于輔助性原則含義和執(zhí)行的指導(dǎo)，日后被并入1993年《執(zhí)行輔助性原則的機(jī)構(gòu)間協(xié)議》。輔助性原則的法律和政治含義日顯重要，1997年《阿姆斯特丹條約》，（以下簡(jiǎn)稱《阿約》）將此原則和比例性原則以議定書(shū)的形式附在之后，使其重要性提高到基礎(chǔ)條約的地位。議定書(shū)最重要的特色在于規(guī)定了歐盟機(jī)構(gòu)執(zhí)行輔助性原則的具體步驟。

（一）輔助性原則的概念

《歐盟條約》對(duì)輔助性原則的規(guī)定是不同淵源意識(shí)形態(tài)斗爭(zhēng)的結(jié)果。《共同體條約》第5條規(guī)定的輔助性原則是歐盟和成員國(guó)之間的權(quán)力劃分，反映了保守主義英國(guó)主張的行政輔助性觀點(diǎn)。序言和第1條提到盡可能地貼近公民，代表了基督社會(huì)哲學(xué)民主輔助性的觀點(diǎn)，要求關(guān)注更低層次的治理和個(gè)人的地位，并且不可經(jīng)受司法審查[5]。雖然《共同體條約》中的具體標(biāo)準(zhǔn)必須依據(jù)《歐盟條約》的一般原則（偏向于低層次的決策）解釋，但歐洲公民權(quán)和更貼近公民的要求過(guò)于抽象，致使輔助性原則實(shí)際淪為保護(hù)國(guó)家主權(quán)免受歐盟侵蝕的工具，而忽視了保護(hù)公民權(quán)的目的。

隨著對(duì)歐盟民主赤字和缺乏合法性的指責(zé)聲漸漲，輔助性原則這一富含民主含義的概念在歐盟的實(shí)踐中逐漸開(kāi)始恢復(fù)內(nèi)在的功能。歐盟越來(lái)越多的通過(guò)解釋特定的立法和政策選擇、解釋不同亞國(guó)家或跨國(guó)家的行動(dòng)或訴諸歐洲法院的方式，達(dá)到選擇最為合適的治理主體的目的。另外，盡管“盡可能貼近公民”的目標(biāo)缺乏司法審查的硬性保障，它仍暗示著歐盟法不僅保證成員國(guó)有權(quán)在國(guó)家層面采取適當(dāng)行動(dòng)，而且在任何層面上都應(yīng)該使決策更貼近受其影響的人。因此，盡管成員國(guó)運(yùn)用輔助性原則的原本意圖是抑止共同體權(quán)能的膨脹，但是在實(shí)踐中，一系列的公權(quán)力或私權(quán)利主體根據(jù)該原則都可以參與到歐共體和歐盟的決策過(guò)程中，如標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)、社會(huì)伙伴、國(guó)家中央銀行、協(xié)作理事會(huì)等機(jī)構(gòu)。

（二）輔助性原則的適用范圍

《歐共體條約》第5條第1款規(guī)定輔助性原則應(yīng)在歐盟被授予的權(quán)限范圍內(nèi)適用，即應(yīng)符合授權(quán)原則，第2款規(guī)定輔助性原則適用于非專屬權(quán)能領(lǐng)域。結(jié)合對(duì)授權(quán)原則和專屬權(quán)的理解，可以得出兩個(gè)結(jié)論：

其一，歐盟的授權(quán)原則相當(dāng)抽象，共同體的權(quán)能范圍并不清晰，由此輔助性原則的適用范圍也不清晰。除了規(guī)定歐盟具體權(quán)能的大量的龐雜規(guī)則外，《歐盟條約》還包括一般性的授權(quán)規(guī)則，其中有的是通過(guò)界定范圍來(lái)一般性授權(quán)，如共同體政策、共同外交安全政策、自由安全和公正的領(lǐng)域等，有的則是通過(guò)目標(biāo)界定，如建立內(nèi)部共同市場(chǎng)的目標(biāo)等。由此可見(jiàn)，條約授予歐盟的權(quán)能非常廣泛，并且在一般政策領(lǐng)域很少有絕對(duì)排除歐盟行為的場(chǎng)合，只不過(guò)在某些領(lǐng)域授權(quán)條款規(guī)定得較為清晰，在另一些領(lǐng)域則較為邊緣化。并且在后一情形下，尤其是歐盟行使補(bǔ)充性權(quán)能時(shí)，輔助性原則對(duì)限制歐盟的權(quán)能影響很大[5]。另外，1997年《關(guān)于適用輔助性與比例性原則的議定書(shū)》第3條規(guī)定：“輔助性是一個(gè)充滿活力的概念，根據(jù)條約規(guī)定的目標(biāo)予以適用。它允許在情勢(shì)需要時(shí)對(duì)權(quán)限范圍內(nèi)的共同體行動(dòng)予以擴(kuò)展，在相反情形下則限制或終止共同體權(quán)能。”這表明輔助性原則的適用隨授權(quán)原則相對(duì)靈活的變動(dòng)而作相應(yīng)的變化。

其二，排除輔助性原則在專屬性權(quán)能領(lǐng)域的適用，對(duì)清晰界定該原則的適用范圍而言意義不大。《歐盟條約》界定專屬性權(quán)能領(lǐng)域的方法是通過(guò)一般性政策領(lǐng)域的分類完成的，如將農(nóng)業(yè)、貨物自由貿(mào)易、競(jìng)爭(zhēng)界定為共同體的專屬權(quán)能領(lǐng)域，將犯罪、家庭法、福利政策歸入專屬成員國(guó)行使的領(lǐng)域。但實(shí)質(zhì)上這種界定方式非常含糊。歐洲一體化發(fā)展至今，不再可能有完全排斥共同體權(quán)能而專屬于成員國(guó)的政策領(lǐng)域，專屬于歐盟的權(quán)能領(lǐng)域也只是出現(xiàn)在非常例外的場(chǎng)合[6]，絕大部分的權(quán)能都是由歐盟和成員國(guó)共享。因此，排除輔助性原則在專屬性權(quán)能領(lǐng)域的適用，對(duì)該原則的實(shí)際適用范圍并沒(méi)有構(gòu)成多少限制，僅僅只是表明：越是接近傳統(tǒng)的成員國(guó)專屬領(lǐng)域，或越是接近共同體核心共同市場(chǎng)目標(biāo)，輔助性原則適用的可能性相對(duì)越小[5]。要解決多層治理中的適當(dāng)性問(wèn)題，輔助性原則要求的是無(wú)論在共同體層面還是國(guó)家層面，或者是其它地區(qū)的、跨國(guó)的、當(dāng)?shù)氐幕驀?guó)際的層面處理，最好根據(jù)各自的特點(diǎn)，而不是根據(jù)它的類型做出選擇。

鑒于授權(quán)原則和專屬權(quán)概念的模糊性，《歐共體條約》第5條前兩款并沒(méi)有為選擇合適的決策主體提供客觀標(biāo)準(zhǔn)。值得一提的是，輔助性原則只限于在共享權(quán)能的領(lǐng)域適用，因此它“旨在為實(shí)施共同體的現(xiàn)存權(quán)能提供指導(dǎo)，而不是決定或界定共同體的權(quán)能”[5]。

（三）輔助性原則的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)

《歐共體條約》第5條第3款規(guī)定，只有當(dāng)成員國(guó)沒(méi)有充分能力完成擬議中的行動(dòng)目標(biāo)，而出于擬議中的行動(dòng)的規(guī)模和效果的原因，共同體能更好的完成時(shí)，才由本共同體采取行動(dòng)。這一款可謂是對(duì)輔助性原則本體的規(guī)定。這里所指的行動(dòng)之“規(guī)模與效果”實(shí)際上確立了“比較效率標(biāo)準(zhǔn)”(comparative efficiency test) 和“增值標(biāo)準(zhǔn)”(valueadded test)兩種方法。首先，從成員國(guó)的角度看其行動(dòng)的手段(如財(cái)政手段、中央或地方立法、勞工協(xié)議等)是否奏效；然后再評(píng)估歐共體行動(dòng)的效果(如規(guī)模、跨國(guó)性、緊急狀態(tài)、不作為的后果等)是否比成員國(guó)的相應(yīng)行動(dòng)更好。

但是，“規(guī)模和效果”、“沒(méi)有充分能力”、“更好的”這些措辭事實(shí)上包含著難于實(shí)施的事實(shí)調(diào)查和比較微妙的判斷行為。一方面，在事實(shí)層面上，輔助性原則要求對(duì)國(guó)家和當(dāng)?shù)卣幚韱?wèn)題的能力（法律、政治、財(cái)政、技術(shù)或其他）進(jìn)行事實(shí)調(diào)查，由此產(chǎn)生的困難在于：首先，這種能力本身很難確認(rèn)。其次，以下一些情形沒(méi)有得到充分的考慮：國(guó)家和當(dāng)?shù)卣疀](méi)有使用這種能力，或沒(méi)有充分使用，或一些國(guó)家有充分的能力而另一些國(guó)家能力不夠，或幾個(gè)小國(guó)家聯(lián)合努力達(dá)到一定規(guī)模以形成在規(guī)模和效率上可能效果更佳的情形。最后，靜態(tài)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)假定存在的可預(yù)測(cè)的規(guī)模和效率是決定權(quán)能是否由共同體行使的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但在不同的階段不同的時(shí)間，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以產(chǎn)生不同的結(jié)果[3]。顯然這些不確定的因素對(duì)輔助性原則的適用而言是至關(guān)重要的。另一方面，在判斷層面上，即使對(duì)上述事實(shí)調(diào)查清楚，還需要判斷國(guó)家行動(dòng)的效率，判斷國(guó)家行動(dòng)所依賴的情勢(shì)的容忍度，判斷沒(méi)有充分行動(dòng)時(shí)對(duì)共同體目標(biāo)造成的損失。顯然，這樣的判斷只可能是政治性的，因此，這兩方面的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)都表明輔助性原則的適用主要是一個(gè)政治性的選擇。

為了增強(qiáng)輔助性判斷的法律性、客觀性，《1997年輔助性議定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱《議定書(shū)》）試圖對(duì)輔助性的判斷確立具體的標(biāo)準(zhǔn)。《議定書(shū)》第4條規(guī)定斷定共同體能更好的取得所規(guī)定的目標(biāo)的理由應(yīng)從定性和定量?jī)煞矫婵疾靃7]；第5條規(guī)定了一些衡量比較效率和附加價(jià)值的具體指導(dǎo)因素：?jiǎn)栴}涉及跨國(guó)因素且不可能由成員國(guó)圓滿完成；成員國(guó)單獨(dú)行動(dòng)或缺乏共同體的行動(dòng)將與條約的要求相沖突；與成員國(guó)行動(dòng)相比，共同體所采取的行動(dòng)在規(guī)模和效率上有更好的效果［7］5。這些規(guī)定雖然對(duì)輔助性原則的適用提供了一些具體指導(dǎo)原則，但和《歐共體條約》第5條一樣，都沒(méi)有提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，僅僅只是對(duì)輔助性政治含義的重述。

期待輔助性原則具有嚴(yán)格的客觀性是不太適當(dāng)?shù)摹＿@個(gè)原則真正能做的是，在對(duì)歐盟與較低層次主體的行動(dòng)的正當(dāng)性之間進(jìn)行衡量比較時(shí)，要求歐盟機(jī)構(gòu)和其它主體注意這些選擇，使他們的注意力集中在不同的價(jià)值上，要求他們公開(kāi)選擇的理由。

（四）適用輔助性原則的程度

《歐共體條約》第5條第3款規(guī)定：“共同體的行動(dòng)不應(yīng)超過(guò)實(shí)現(xiàn)條約目標(biāo)所必須的范圍。”也就是說(shuō)共同體行使權(quán)能的方式應(yīng)遵守比例性原則。根據(jù)比例性原則，采取行動(dòng)或措施的方式或手段應(yīng)與預(yù)期的目的平衡。前文所述的衡量是否一個(gè)問(wèn)題由共同體處理比由成員國(guó)處理更好的標(biāo)準(zhǔn)，也是從比例性的觀點(diǎn)來(lái)看的。

在比例性原則的指導(dǎo)思想下，結(jié)合歐盟的發(fā)展實(shí)踐以及輔助性議定書(shū)等一系列文件的規(guī)定，輔助性原則一般有下面一些要求：

第一，只有在必要的范圍內(nèi)共同體才能采取立法措施［7］6。歐盟委員會(huì)認(rèn)為，立法措施應(yīng)基于兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是有關(guān)領(lǐng)域統(tǒng)一規(guī)范的重要性，特別是需要法律規(guī)定非歧視和確定性的情況；二是有關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)復(fù)雜程度需要適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧?jù)此，在立法措施并非必要的場(chǎng)合，輔助性原則要求歐盟選擇如下非立法措施：（1）支持計(jì)劃或協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)措施計(jì)劃；（2）更多的使用建議；（3）締結(jié)國(guó)際協(xié)定[8]。

第二，歐盟在選擇立法形式時(shí)，指令優(yōu)先于條例，框架性指令優(yōu)先于具體性指令。這是因?yàn)榕c其它立法形式相比，指令賦予成員國(guó)在實(shí)施的形式和方法上有更大的選擇自由［7］6。但這一點(diǎn)也并不絕對(duì)。表面上看，指令為成員國(guó)立法留下較大的空間因而侵蝕性較小，但在立法實(shí)踐中，歐盟的指令變得越來(lái)越詳細(xì)具體，有時(shí)甚至沒(méi)有為成員國(guó)的轉(zhuǎn)化留下空間。如荷蘭對(duì)理事會(huì)的政府采購(gòu)指令，只需要在國(guó)家法律規(guī)范中加以說(shuō)明就可以完成轉(zhuǎn)化［4］11。相比之下，條例的干涉性成分反而少一些，特別是在指令內(nèi)含協(xié)調(diào)不同國(guó)家規(guī)則的相當(dāng)復(fù)雜的操作時(shí)；因此，要符合輔助性原則的本意，條例和指令在法律文件體系中先后適用的秩序可能需要微調(diào)。

第三，即使共同體有權(quán)采取行動(dòng)，行動(dòng)的性質(zhì)和范圍也要盡量為國(guó)家的決策留下空間。共同體的法律應(yīng)充分尊重國(guó)家已經(jīng)做好的安排和成員國(guó)法律體系的組織和運(yùn)轉(zhuǎn)；在需要執(zhí)行時(shí)，共同體措施應(yīng)該為成員國(guó)達(dá)到目標(biāo)提供可以選擇的方法［7］7。同時(shí)，適當(dāng)考慮財(cái)政性或行政性負(fù)擔(dān)的必要，共同體、國(guó)家政府、當(dāng)?shù)貦?quán)力機(jī)關(guān)、經(jīng)濟(jì)實(shí)體或公民的負(fù)擔(dān)應(yīng)最小化，并與完成目標(biāo)的需求相符［7］9。

（五）適用輔助性原則的程序

一般而言，歐盟在采取行動(dòng)前并不需要事先說(shuō)明該項(xiàng)行動(dòng)遵守一般法律原則的理由，除非法律影響了合法的期待或有追溯性的效力。但輔助性原則卻要求歐盟委員會(huì)在每項(xiàng)立法動(dòng)議中必須說(shuō)明遵守該原則的理由。如上文所言，輔助性原則雖然是一個(gè)正式的歐盟法規(guī)則，但因?yàn)閷?duì)輔助性的判斷并不容易進(jìn)行，這個(gè)原則至關(guān)重要的法律功能是施加一定的公平責(zé)任——要求歐盟的機(jī)構(gòu)公開(kāi)采取行動(dòng)的理由。《1997年輔助性議定書(shū)》明確規(guī)定參與立法的每一個(gè)機(jī)構(gòu)（委員會(huì)、理事會(huì)和歐洲議會(huì)）都負(fù)有證明共同體立法遵守了輔助性原則的義務(wù)。

適用輔助性原則，委員會(huì)應(yīng)該采取下列措施：首先，除了在特別緊急或機(jī)密的情形下，委員會(huì)在提出立法動(dòng)議前應(yīng)進(jìn)行廣泛協(xié)商，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候公開(kāi)協(xié)商文件。值得注意的是，這種協(xié)商機(jī)制幾乎是在適用輔助性原則的程序中考慮選擇歐盟和國(guó)家之外其它治理主體的唯一機(jī)會(huì)。其次，證明立法建議符合輔助性原則的要求，必要時(shí)會(huì)在附屬于立法建議的解釋性備忘錄中對(duì)“比較效率”和“附加價(jià)值”的判斷予以詳細(xì)說(shuō)明，并且對(duì)全部或部分共同體行動(dòng)的財(cái)政負(fù)擔(dān)做出說(shuō)明，要求該負(fù)擔(dān)符合比例性原則。最后，向歐洲理事會(huì)、歐洲議會(huì)和部長(zhǎng)理事會(huì)呈交關(guān)于適用輔助性原則的年度報(bào)告。同時(shí)也應(yīng)送交地區(qū)委員會(huì)和經(jīng)濟(jì)和社會(huì)委員會(huì)［7］9。此外為保證對(duì)輔助性標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格檢驗(yàn)，委員會(huì)對(duì)內(nèi)部程序進(jìn)行了相應(yīng)的改革。例如委員會(huì)在1995年采納了立法政策的一般指導(dǎo)方針和委員會(huì)服務(wù)處在提出立法建議時(shí)使用立法清單的要求。

歐洲理事會(huì)對(duì)委員會(huì)的年度報(bào)告加以審查［7］10。歐洲議會(huì)和部長(zhǎng)理事會(huì)作為全面檢查委員會(huì)立法建議的整體，審查是否符合條約規(guī)定的輔助性原則，審查對(duì)象既包括委員會(huì)最初的建議，也包括議會(huì)和理事會(huì)修改后的修訂案［7］11。因?yàn)閷?duì)共同體行動(dòng)之外的純粹的歐盟行為討論很少，《議定書(shū)》基本沒(méi)有提及歐洲理事會(huì)適用輔助性原則的責(zé)任，盡管歐盟條約規(guī)定“歐盟”的所有機(jī)構(gòu)和決策應(yīng)該盡可能貼近歐盟。

雖然輔助性原則內(nèi)涵上的模糊性常常導(dǎo)致該原則的適用程序被批評(píng)是形式主義，但實(shí)際上，這種所謂的“形式主義”正是增進(jìn)立法透明度、改善歐盟民主赤字的有效手段。正是在規(guī)定具體的程序性要求之后，輔助性原則的適用開(kāi)始呈現(xiàn)積極的趨勢(shì)，如大量過(guò)時(shí)的文本被撤銷，又如委員會(huì)撤回或簡(jiǎn)化了一些早期的立法建議以便于將來(lái)的立法，再如從委員會(huì)公開(kāi)的大量《綠皮書(shū)》、《白皮書(shū)》或其它通訊來(lái)看，委員會(huì)正在通過(guò)廣泛協(xié)商和公共討論的方式準(zhǔn)備立法動(dòng)議。

值得注意的是，輔助性原則的法律表達(dá)基本上都指向共同體的立法機(jī)構(gòu)，歐洲法院在《共同體條約》第5條和《阿約議定書(shū)》中都沒(méi)有被提及，在實(shí)踐中也未作為被監(jiān)督的對(duì)象。事實(shí)上，無(wú)論是決定是否授予歐盟立法權(quán)，抑或是解釋條約條款的適用范圍（可以理解成“消極性授權(quán)”），法院都可以擴(kuò)展共同體的立法權(quán)能，限制成員國(guó)的行動(dòng)，因此輔助性原則應(yīng)該將對(duì)歐洲法院行為的監(jiān)督納入其中。

（六）歐洲法院的司法審查

當(dāng)共同體機(jī)構(gòu)采取的措施不符合輔助性原則時(shí)，歐洲法院可以直接質(zhì)疑共同體措施的合法性。首先，歐洲法院應(yīng)從形式上審查部長(zhǎng)理事會(huì)（當(dāng)然歐洲議會(huì)也有決定性的聲音）是否根據(jù)輔助性原則認(rèn)真監(jiān)督共同體的措施。一般而言，部長(zhǎng)理事會(huì)對(duì)此項(xiàng)監(jiān)督不會(huì)失職。下一步將啟動(dòng)法院對(duì)共同體措施的實(shí)質(zhì)性審查。考慮到輔助性原則內(nèi)含的不確定性，如國(guó)家行動(dòng)的充分性、評(píng)價(jià)國(guó)家行動(dòng)的可能性、和共同體行動(dòng)效率比較等，在一般情形下法院都認(rèn)為歐盟立法機(jī)構(gòu)的行為與輔助性原則相符［1］10。

此外，法院幾乎不可能審查歐盟立法機(jī)構(gòu)的立法不作為。但考慮到共同體機(jī)構(gòu)在分析輔助性原則時(shí)會(huì)留下對(duì)事實(shí)因素和不作為判斷的清晰的記錄，立法機(jī)構(gòu)可能會(huì)自行糾正不作為的錯(cuò)誤。

盡管在實(shí)踐中對(duì)適用輔助性原則進(jìn)行司法審查存在很多限制，它仍然應(yīng)該是一個(gè)可裁決的原則，如此才能得到共同體政治機(jī)構(gòu)的認(rèn)真對(duì)待。但總體而言，“司法審查對(duì)輔助性原則的正常運(yùn)轉(zhuǎn)沒(méi)有起到很大的作用。”［1］108

三、《建立歐洲憲法條約》中輔助性原則的新發(fā)展

2002年召開(kāi)的歐洲制憲會(huì)議設(shè)立了專門討論輔助性原則的第一工作組，成員國(guó)對(duì)運(yùn)用輔助性原則更好的監(jiān)督歐盟的權(quán)能寄予厚望。工作組清楚的認(rèn)識(shí)到輔助性原則主要是一個(gè)政治原則，它的執(zhí)行相當(dāng)多地涉及到對(duì)機(jī)構(gòu)行為的判斷（掂量是在歐洲層面上還是其它層面上能夠更好地實(shí)現(xiàn)共同目標(biāo)）。因此，工作組建議加強(qiáng)輔助性原則的適用和監(jiān)督，由國(guó)家議會(huì)承擔(dān)事前的政治監(jiān)督，對(duì)歐洲法院的事后監(jiān)督予以改善，如拓寬提交司法審查的前提條件[9]。

2004年12月16日歐盟各成員國(guó)簽署了《建立歐洲憲法的條約》。附于憲法條約之后的《關(guān)于適用輔助性和比例性原則的議定書(shū)》對(duì)輔助性原則的適用做出了如下幾個(gè)方面的重要修訂。

首先，在立法行為的起草和審查階段加強(qiáng)對(duì)參與立法程序的機(jī)構(gòu)適用輔助性原則的考慮。第一，在緊迫的例外情形下，如果委員會(huì)省去提起立法動(dòng)議之前的廣泛協(xié)商程序，必須說(shuō)明理由［7］2。這是對(duì)輔助性程序中的例外情形進(jìn)行嚴(yán)格限制，防止濫用。第二，明確規(guī)定《歐洲立法文件草案》的具體范圍，其中不僅包括委員會(huì)的立法提議，還包括成員國(guó)的動(dòng)議、歐洲議會(huì)的動(dòng)議、歐洲法院的請(qǐng)求、歐洲中央銀行的建議和歐洲投資銀行對(duì)采納歐洲立法行動(dòng)的請(qǐng)求［7］3。這條規(guī)定進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，輔助性原則的適用并不限于委員會(huì)提起的立法動(dòng)議，也不限于共同體支柱的事項(xiàng)，歐盟貨幣金融領(lǐng)域和第二、三支柱同樣都應(yīng)該適用該原則。由此歐盟的所有行動(dòng)均被置于輔助性原則的監(jiān)督之下。第三，規(guī)定任何《歐洲立法草案》必須包含詳細(xì)的關(guān)于輔助性和比例性考慮的說(shuō)明，便于進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)［7］5。相比之下，《1997年議定書(shū)》僅規(guī)定只有在必要時(shí)才需要在解釋性備忘錄中詳細(xì)說(shuō)明理由。另外，委員會(huì)發(fā)布的關(guān)于適用輔助性原則的年度報(bào)告，除了像從前那樣必須提交歐洲理事會(huì)、歐洲議會(huì)、部長(zhǎng)理事會(huì)、地區(qū)委員會(huì)和經(jīng)社委員會(huì)外，現(xiàn)在還應(yīng)該同時(shí)送交國(guó)家議會(huì)［7］9。

其次，憲法條約輔助性議定書(shū)最重大的變化是設(shè)立了“早期預(yù)警機(jī)制”，規(guī)定在委員會(huì)、歐洲議會(huì)和理事會(huì)將草案交付進(jìn)一步表決前，由國(guó)家議會(huì)直接監(jiān)督草案是否符合輔助性原則。在歐洲一體化的歷史上，這是國(guó)家議會(huì)第一次參與歐盟層面的立法程序[5]。一直以來(lái)，指責(zé)歐盟存在民主赤字的一個(gè)重要理由是，成員國(guó)政府將由于國(guó)家議會(huì)反對(duì)而不可能在國(guó)內(nèi)立法中得到實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)轉(zhuǎn)到歐洲層面采取積極的法律措施，然后借助于歐盟法的最高性原則、直接效力原則和先占性原則在國(guó)內(nèi)產(chǎn)生效力，造成對(duì)國(guó)家議會(huì)立法權(quán)的隱含侵蝕。所以，設(shè)立“早期預(yù)警機(jī)制”，使國(guó)家議會(huì)在審查和監(jiān)督歐盟的立法建議中發(fā)揮直接作用并提出看法，進(jìn)而使“國(guó)家議會(huì)的政治敏感成為委員會(huì)在形成立法建議之前廣泛協(xié)商的一部分”[10]，可以避免將來(lái)潛在的沖突和阻礙，使歐盟的立法更加民主。

按照《憲法條約輔助性議定書(shū)》的規(guī)定，早期預(yù)警機(jī)制包含以下程序：第一，委員會(huì)將歐洲立法草案發(fā)送給歐盟立法機(jī)關(guān)的同時(shí)必須直接送交國(guó)家議會(huì)，歐洲議會(huì)或理事會(huì)也必須將他們手中的立法草案送交國(guó)家議會(huì)［7］4。此前，歐盟法規(guī)定的只是由國(guó)家政府轉(zhuǎn)交議會(huì)。第二，在發(fā)送歐洲立法草案之日起到將其提交歐洲議會(huì)主席、理事會(huì)和委員會(huì)的六個(gè)星期內(nèi)，任何國(guó)家議會(huì)或一國(guó)議會(huì)的任一議院可以發(fā)表合理意見(jiàn)，闡明立法草案不符合輔助性原則的理由［7］6。第三，草案提議者和起草者必須認(rèn)真考慮國(guó)家議會(huì)或議院發(fā)表的合理意見(jiàn)。當(dāng)合理意見(jiàn)得到在各國(guó)議會(huì)之間分配的1/3以上的支持票，或在自由安全與公正的領(lǐng)域1/4以上的支持票時(shí)，草案提議者和起草者必須重新審查。在審查之后，提議者或起草者做出維持、修訂或撤銷草案的決定，但必須說(shuō)明理由［7］7。

此外，考慮到監(jiān)督輔助性原則內(nèi)涵上的政治性，將歐洲法院的司法審查和國(guó)家議會(huì)的早期預(yù)警機(jī)制結(jié)合起來(lái)十分必要。據(jù)此，一國(guó)議會(huì)甚至是一國(guó)的議院都可能有權(quán)直接提起司法審查而不用求助于國(guó)家政府［10］9。除此之外，憲法條約議定書(shū)還將提起司法審查的訴訟主體擴(kuò)大到地區(qū)委員會(huì)，此前該委員會(huì)只能對(duì)立法提議提供咨詢。

綜上，歐洲憲法條約一如既往地重視輔助性原則的適用。考慮到該原則對(duì)監(jiān)督歐盟與成員國(guó)之間合法行使權(quán)能的重要性，將之視為歐盟的憲法性原則并不為過(guò)。不過(guò)，憲法條約更為強(qiáng)調(diào)的是，將輔助性的理念貫徹落實(shí)到對(duì)歐盟立法措施施加的程序性約束上，比追究輔助性原則的政治內(nèi)涵更為現(xiàn)實(shí)。

四、結(jié)論

《歐盟條約》序言及第1條提到歐盟的決策應(yīng)該“盡可能貼近公民”，這種表述可以視為輔助性原則軟的形式[5]，相對(duì)而言，《共同體條約》第5條詳細(xì)規(guī)定的輔助性原則具有較多“硬”的因素，但還是不可避免的具有開(kāi)放性和模糊性，而且《阿約輔助性議定書(shū)》也只是共同體條約中輔助性政治含義的重述。因此，在歐盟法引入輔助性原則之初，有人認(rèn)為輔助性原則只是促進(jìn)成員國(guó)政府間協(xié)商的工具，其存在必然短暫。但是，自引進(jìn)輔助性原則始，輔助性原則不僅沒(méi)有消失，人們反而越來(lái)越覺(jué)得必不可少。看來(lái)，輔助性原則濃厚的政治內(nèi)涵并不影響它作為一項(xiàng)憲法原則的地位。究其原因，我們可以得出兩點(diǎn)啟示。

首先，輔助性原則不能為權(quán)力的劃分提供實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，并不是因?yàn)闅W盟基礎(chǔ)條約具體條款的規(guī)定在語(yǔ)言上有缺陷，而是因?yàn)闆Q定特定問(wèn)題的權(quán)力層次具有多面性、復(fù)雜性，不能歸結(jié)為一個(gè)易于操作的法律模式。事實(shí)上，除了輔助性原則，歐盟法中相當(dāng)多的重要概念都是模糊和開(kāi)放的，如“更緊密的聯(lián)盟”、“專屬權(quán)能”、“內(nèi)部市場(chǎng)”、“共同體法”，等等。在這些概念建立的框架內(nèi)，歐盟機(jī)構(gòu)的解釋和適用逐步改變了最初協(xié)商的本質(zhì)，使這些抽象原則變得具體可行。如委員會(huì)在通訊中對(duì)專屬權(quán)能、共同體法和內(nèi)部市場(chǎng)以及輔助性原則都作過(guò)不少闡述。歐盟機(jī)構(gòu)的解釋雖然沒(méi)有法律約束力，但對(duì)實(shí)踐必然存在重要的影響。

究其實(shí)質(zhì)，消除一致和區(qū)別之間、統(tǒng)一性和多樣化之間、集中化和地方化或權(quán)力下放之間的壓力，努力保持它們之間的平衡，是歐盟法的一項(xiàng)重要任務(wù)。輔助性原則得以繁榮的重要原因就在于它提供了一個(gè)促進(jìn)協(xié)調(diào)達(dá)成平衡的重要概念空間[5]。作為一個(gè)功能性的概念，“輔助性的解釋取決于不斷變動(dòng)的國(guó)家利益和成員國(guó)特定的協(xié)商立場(chǎng)。”[11]

其次，從內(nèi)涵上看，輔助性原則是天然的彌補(bǔ)民主赤字的工具，其“更貼近公民”的觀念本質(zhì)上就是出于民主性的考慮，但更為重要的是，歐盟條約以及歐洲憲法條約規(guī)定的適用輔助性原則的具體程序，為增強(qiáng)歐洲立法決策的民主性、透明度和合法化提供了強(qiáng)有力的保障。在實(shí)踐中，輔助性原則的重要性正在于確立歐盟機(jī)構(gòu)在采取行動(dòng)之前說(shuō)明理由的程序性義務(wù)。因?yàn)樗羞m當(dāng)主體在提起立法動(dòng)議和起草草案時(shí)，不僅需要和不同利益相關(guān)者進(jìn)行廣泛協(xié)商，而且必須對(duì)草案符合輔助性原則的理由加以說(shuō)明，所以立法動(dòng)議的提起和草案的起草必須更加謹(jǐn)慎小心。部長(zhǎng)理事會(huì)和歐洲議會(huì)也不得不在立法決策過(guò)程中考慮輔助性的因素。更引人注目的是，《歐洲憲法條約》引進(jìn)的早期預(yù)警程序使得國(guó)家議會(huì)能夠有效地監(jiān)督歐盟機(jī)構(gòu)的立法。盡管監(jiān)督能力有待提升，國(guó)家議會(huì)對(duì)立法程序的參與將使得它更加接近歐盟的機(jī)構(gòu)，從而使歐洲公民也進(jìn)一步接近歐盟的機(jī)構(gòu)。因此，在輔助性原則的約束下，歐盟的立法質(zhì)量勢(shì)必大大提高，成員國(guó)對(duì)歐盟產(chǎn)生的權(quán)能焦慮[12]也能得到有效的改善。

適用真正民主的輔助性原則，不僅僅要求在歐盟和成員國(guó)行動(dòng)正當(dāng)性之間進(jìn)行比較與衡量，還應(yīng)關(guān)注其他全球性國(guó)際組織、歐洲區(qū)域或地方機(jī)構(gòu)、甚至私法主體等主體行動(dòng)的正當(dāng)性。從這一點(diǎn)看，當(dāng)前歐盟法對(duì)輔助性原則的適用仍有很大的局限性，雖然隨歐盟的發(fā)展而有所彌補(bǔ)，但亟待進(jìn)一步改善。

有學(xué)者認(rèn)為，“輔助性承載了太多的不現(xiàn)實(shí)的期望，它的最大問(wèn)題在于試圖描述一個(gè)抽象的目標(biāo)，而不是取得這個(gè)目標(biāo)的方法”［1］97。對(duì)于輔助性原則，不要過(guò)于關(guān)注它所能發(fā)揮的作用，不要迷惑于它所描繪的美好前景，這個(gè)原則永葆魅力的真正原因在于它盡力為歐盟和成員國(guó)以及其他權(quán)力主體之間恰當(dāng)?shù)匦惺垢髯缘臋?quán)能提供程序性的保障。對(duì)此我們只需要盡力“做得更好”。

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本文責(zé)任編輯：徐泉