論和諧勞動法律關系的構建

［摘 要］ 當前，在我國勞動力市場中，就業和職業歧視現象普遍存在，已成為我國政府實現就業目標的重要障礙。它不僅嚴重侵犯了公民的平等就業權，而且破壞了社會的公平、正義與安定和諧。本文在結合現實分析了我國就業和職業歧視的現狀、原因及判斷標準的基礎上，著重論述了就業和職業歧視的規制原則、規制途徑和規制方式。

［關鍵詞］ 就業和職業歧視 規制原則 規制途徑 規制方式

“人必須每天不停地開拓生活與自由，然后，才配有生活與自由的享受。”

—［德］魯道夫·馮·耶林［1］

當社會出現不合理現象的時候，我們每一個公民都有責任和義務去表達我們的不滿，這也就是德國的法學家耶林所倡導的“為權利而斗爭”。他在著作中明確指出：為權利而斗爭是對自己的義務，主張權利是對社會的義務。［2］我國《憲法》規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”“國家尊重和保障人權”，《憲法》把維護公民合法權益提到了前所未有的高度。《勞動法》第12條規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”何謂歧視？現代漢語詞典解釋為“不平等的對待”。那么何謂就業和職業歧視？國際勞工組織《1958年就業和職業歧視公約》作了明確的界定，即“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。”對此，我們可以從三個方面理解：第一，就歧視的內涵而言是指在就業和職業生涯中，用人單位采取法律禁止的差別對待，從而對勞動者就業和職業的機會造成損害的行為；第二，就歧視的外延而言主要領域有種族、民族、宗教、性別、血型、姓氏、屬相、社會出身等；第三，就歧視的例外情形而言用人單位出于職業本身的內在需要做出的區別對待應不視為歧視。

一、我國就業和職業歧視之現狀及成因

（一）實踐層面。

就實踐層面來考察，我國在就業和職業領域的歧視可概括為三個字：廣、多、深。廣是指我國就業和職業歧視涉及范圍廣，具體而言包括性別、年齡、戶籍、國籍、身材相貌、經驗、學歷、血型、姓氏、屬相、人脈關系、出國背景歧視等等，基本涵蓋了人與人之間的各種現實差別；多是指我國就業、職業歧視涉及人數多、比例大。為了更準確了解當前我國就業歧視的現狀，為反就業歧視的立法和制度建設，為推動在我國實行就業機會平等提供可靠依據，中國政法大學憲政研究所于2006年就中國就業歧視的現狀，在北京、廣州、南京、武漢、沈陽、西安、鄭州、銀川、青島等十大城市發放了3500份調查問卷，實際收回3454份。結果顯示，在問到“目前就業領域存在就業歧視嗎”時，認為存在的被訪者累計占85.5％，認為非常嚴重和較為嚴重的占50.8％，認為不存在的只占6.6％，七成多的人認為在就業中受到歧視；［3］深是指我國就業和職業歧視在社會中公開、直接、無序地進行，上至國家機關下至企事業單位、社會組織都不同程度存在著社會歧視。這不僅危及社會公平、加劇兩極分化、惡化治安形勢，而且對勞動者基本人權及社會和諧構成了極大的威脅。

用人單位“買方市場”及追求利益最大化是產生歧視的重要原因之一。就勞動和社會保障部最新公布的數據顯示，農村大量剩余勞動力依然存在，城鎮新增勞動力和大量失業人員需要安置，中國每年有1200萬就業缺口，勞動力供大于求依然是主要矛盾。盡管部分城市出現勞動力供不應求，但中國勞動力供大于求的總體格局沒有改變，［4］用人單位“買方市場”的格局仍然突出。因此，利用勞動者個體差異實施就業歧視，提高就業門檻，其要害是肆意濫用用工自主權，以謀求利潤最大化為唯一的用工標準，拋棄用人單位所應承擔的社會責任。

（二）制度層面。

制度的缺失與虛化導致違法用工的零成本是就業和職業歧視長期存在的土壤。第一，不合現實的戶籍制度和檔案制度形成城鄉分割、城鄉差別、地域差別；第二，就業歧視受害者無合法有效的司法救濟途徑。根據現行的《企業勞動爭議處理條例》、《勞動法》和2008年1月1日起施行的《勞動合同法》，我國當前法律規定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經訂立書面勞動合同或建立事實勞動關系為基本前提，沒有包括就業歧視。現有民事法律也沒有對該問題做出具體規定，受害人不能依法提出訴訟，要求用人單位承擔相應的民事責任。《就業促進法》草案中，也只有四處(第五條、十九條、二十六條、二十七條)涉及到了反就業歧視的有關內容，但也僅是政策口號式的文件，沒有可操作性。歧視行為得不到法律的懲罰和制裁，被歧視者也得不到法律的幫助和救濟，歧視的“零成本”必然讓歧視行為猖獗，使被歧視者顯得很無奈。

(三)社會文化心理層面。

無論是國家機關、用人單位還是勞動者，對就業和職業歧視在社會文化心理層面都不同程度的處于“集體無意識”狀態。在企業層面上，一些雇主在職工中故意制定出差別待遇，有意促成員工之間相互歧視；從消費者的層面上來看，有些歧視現象也是由于消費者的文化和心理因素引起的。比如有的消費者明確要求同性或異性服務，有的消費者對身高、胖瘦、相貌、年齡、籍貫等等的特殊偏好。［5］歧視在就業、職業領域如此盛行，這既有法律制度原因，也有認識的問題。我國幾千年封建文化的影響根深蒂固，長期受宗法制度的統治，“君、臣、父、子”關系等級森嚴，“禮不下庶人，刑不上大夫”的文化源遠流長，“一切人”都平等的觀念被視為“犯上”和“大逆不道”。加之我國沒有經歷過徹底的資產階級民主革命，清除文化層面的歧視基因絕非一日之功。

二、就業和職業歧視之判斷標準

判斷是否構成就業歧視，最關鍵的要看用人單位的用工要求是否出于職務本身的客觀、合理和合法需要。在當前我國的勞動力市場上，由于勞動力資源過剩，就業市場仍然是買方市場，就業權還是作為一種社會稀缺資源而存在，這必然涉及到該社會資源如何分配的問題。在眾多的資源分配標準中，根據個人貢獻來分配無疑是最有利于實現社會公正的，而決定個人社會貢獻大小的因素，就是這個人的個人屬性，包括自然屬性和社會屬性。自然屬性是基于個人的自然因素，是不可選擇的，這類因素包括種族、性別、膚色、相貌、身高、血型、地域等。社會屬性則是由個人后天習得的，如能力、經驗、知識等。就業和職業歧視是在用人單位選擇、使用勞動者的過程中發生的，而勞動者個人的自然屬性與社會屬性構成了評價勞動者的全部要素，就業和職業歧視也相應地在不同的領域發生并分為不同的種類，即針對自然屬性的就業和職業歧視與針對社會屬性的就業和職業歧視。中國政法大學費安玲教授認為，不是特定行業的用人單位，招聘時通常不能對應聘人員的自然屬性，比如身高、性別、民族、年齡等進行限制。而對于通過后天學習、訓練形成的社會屬性，比如學歷、閱歷、能力等是可以限制的。如果特殊行業有特殊需要，對應聘者的年齡、身高確有要求，應履行公示的原則，把限制內容的合理性和必要性予以說明。［6］

三、就業和職業歧視之合理規制

（一）就業和職業歧視的規制原則。

1、依法規制原則。就業歧視是一個世界性難題，在不同國家和地區普遍存在。為解決就業歧視問題，多數國家和地區通過立法和專門機構來保障就業和職業平等。美國國會于1964年通過《民權法案》，禁止基于種族、膚色、性別、宗教和地域的歧視。隨后又相繼制定了《雇用年齡歧視法》、《公平就業機會法》、《公平工資法》、《懷孕歧視法》和《殘障人士法案》等反歧視的法律，嚴懲對年齡、殘障、國籍、懷孕、種族、信仰、性別等方面的就業歧視行為。為此，還專門成立了解決就業歧視問題的政府機構—美國公平就業委員會。上個世紀的九十年代，香港地區在反就業歧視方面相繼制定了三部專門法律，即《性別歧視法例》、《殘疾歧視法例》、《家庭崗位歧視法例》。這三部法律給予了香港反就業歧視領域的最實效的法律支持，使得香港社會中相對突出的就業歧視問題得到有效的疏解。1996年還建立了執行機構平等機會委員會，其職能主要包括處理投訴并實施調解、法律訴訟協助、推廣平等機會、培訓和顧問服務、就有關平等機會及歧視的課題進行研究等，其為反對歧視、推進就業平等機會的實現所做的努力工作，贏得了社會民眾的信賴和良好評價。遇到就業歧視時公民既可以依法到平等機會委員會投訴，也可以直接向法院訴訟，公民反就業歧視的道路是很通暢的。［7］我國大陸目前已經出現了關于就業歧視的訴訟，但相對于普遍存在的類似事件而言，進入司法程序的數量可謂微乎其微。制度的空乏、權利意識的薄弱使社會弱者失去了自我救濟的能力，而維權機制是無法在制度和維權意識缺位的情況下自動發揮作用的。因此，要從根本上改變目前就業歧視的問題，還是要立足于國家、社會和公民認真對待權利。

2、 生存權保障原則。就業和職業歧視侵害的不僅是勞動者的平等就業權，還關系到其基本的生存和發展權。來自中國政法大學憲政研究所的調查報告顯示，就業和工作中的歧視最嚴重的領域是身份歧視，其次是對女性的歧視，然后是對殘疾人、年齡、健康和身體特征(身高、長相、體重等)等的歧視。殘疾人、艾滋病患者、乙肝病毒攜帶者和農民工是最受歧視的群體，很多人對他們都抱有歧視觀念。［8］據筆者在達州就業市場的調查，用人單位在招聘員工時首要條件就是身體健康，諸如弱視、肢體殘疾、聾啞、色弱等等不具有傳染性的疾病同樣在受歧視之列。身體健康是實現就業權的客觀物質基礎，然而不健康的身體加上公然的不健康的歧視就必然直接危及這部分公眾的就業和生存。對這類弱勢群體應由政府組織培訓、介紹安排就業、提供法律援助，以有效地維護社會公平。

3、 政府主要責任原則。法治政府就是服務政府。在我國當前的就業和職業市場中，政府不但沒有擔負起其應有的責任，反而帶頭搞歧視引起了極大的負面效果，政府行為所帶來的“蝠蝶效應”對社會的危害是無法用金錢去估量的。我國憲法明確規定公民有勞動的權利和義務，與此相對應的就是國家的義務與責任。同時，我國《勞動法》和《就業促進法》也將促進就業定為政府的責任與義務。法學專家、學者們都支持就業平等權帶有積極權利的性質，政府對于少數人權利負有雙重義務，既要禁止歧視，也要提供積極保護。由此，消除就業歧視主要應當是一個國家行為與社會行為。對此，無論是我國香港還是美國等西方國家，都設有專門的權威機構宣傳、保護平等就業，嚴懲就業歧視，取得了較好的社會效果。我國的勞動和社會保障機構在就業歧視方面有能力而且也應當有所作為。

4、 處罰加賠償原則。對可以認定為就業和職業歧視的，筆者認為應當采用“雙罰制”。首先，由主管部門認定并處罰；其次，則可由受害人提出賠償，該賠償包括因就業或職業歧視而受到的財產損害和因人身權受侵害的精神損害賠償。打破就業和職業歧視的“零成本”，嚴懲歧視行為，既有利于凈化就業環境、提升用人單位的社會責任意識，也有利于構建和諧的勞動法律關系、建立公正、理性的社會秩序。

（二）就業歧視的規制途徑。

就業和職業歧視不是不可避免的，但也不會自動消失，這就需要國家、社會和公民個人采取各種努力來有效消除和遏制各種現象的發生。立法的健全和完善固然會對反歧視奠定基礎，但法律實施的保證機制才是決定反歧視成效的最重要因素。［9］要建立并完善法律實施的保證機制，合理規制就業和職業歧視應從以下四個方面入手：

1、 政府保障是前提。推動反歧視，最重要的是國家機關要以身作則，擔負起維護社會公平的責任。第一，要建立健全反就業和職業歧視立法。部分學者主張制定、出臺專門的法律法規，筆者以為從立法成本、經濟效率的角度考量，也可通過修改完善《勞動法》來實現。第二，要利用媒體做好宣傳教育，使反就業和職業歧視的觀念進入公民頭腦。反就業和職業歧視，其實質就是追求一種勞動權利上的平等，任何人都不能受到無緣無故的歧視。政府應該通過法律手段幫助社會掃除任意的歧視，使公民學會用法律來保護自己的合法勞動權益不受侵犯。第三，要通過嚴格執法，政府機關、用人單位帶頭守法示范，使公平就業理念深入人心。主管部門不僅要嚴格查處違法，還應該妥善培訓安置有勞動能力的就業人員，尤其是殘障弱勢群體的就業，給有關單位稅收優惠和政策扶持。

2、 用人單位安置是基礎。我國已是WTO的成員國之一，用人單位在生產、用工的過程中除依法維護自身合法權益外還應以SA8000標準為參照自覺履行其社會義務，承擔相應的社會責任。SA8000是1997年由總部設在美國的“社會責任國際”（SAI）發起、并聯合歐、美跨國公司和其它非政府組織所制定的企業社會責任標準。它是依據《國際勞工組織憲章》、《聯合國兒童權利公約》和《世界人權宣言》等國際條約制定的，主要內容涉及童工、強迫性勞動、健康與安全、結社自由、集體談判權、歧視、懲戒性措施和勞動時間、工資等，其宗旨是要確保供應商所提供的產品符合社會責任標準的要求。［10］用人單位有義務保障公平就業，安置殘障公民，維護公平正義的社會秩序。職工在遭遇到就業和職業歧視時，工會應當成為平等就業和職業權的保護者，為其提供必要的咨詢、援助和救助，以避免情況進一步惡化。

3、 公民的覺醒與自救是關鍵。如果我們在面對就業和職業歧視時都忍氣吞聲，其后果傷害的不僅僅是我們自己，還包括社會的整體利益。公民個人在面對就業歧視時不妥協，要主動運用法律呼吁國家機關、有關社會組織（如工會、婦聯、殘聯、法律援助機構等維權組織）、媒體和市長熱線、市民熱線等媒介，積極維護自身正當權益，同時依法通過積極有效途徑促進相關法律制度的不斷改革、健全和完善。在這方面已有很好的范例，比如引起社會高度關注的“乙肝歧視”問題已得到國家有關部門的重視。2007年5月18日，勞動和社會保障部發［2007］16號文件《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》中明確規定：①保護乙肝表面抗原攜帶者的就業權利。除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。②嚴格規范用人單位的招、用工體檢項目，保護乙肝表面抗原攜帶者的隱私權。無獨有偶，對于在申請認定教師資格中的身高和體重歧視問題，亦同樣得到有關部門的糾正。2007年4月19日，川教［2007］102號文件關于調整《四川省申請認定教師資格人員體檢工作指導意見》的通知中規定，取消川教［2004］295文件中第一條第一款：“男子身高低于160厘米，女子身高低于150厘米；男子體重低于45公斤，女子體重低于40公斤”的規定。這些范例再次告訴我們，權利是爭取得來的，我們都要認真對待權利。

4、社會監督救助是保障。陽光是最好的防腐劑，路燈是最好的警察。讓就業歧視行為充分暴露在陽光之下接受社會公眾的評判是保障就業、職業公平的有效途徑。在我國幾千年的傳統文化中，“重人情”、“重面子”的心理普遍存在，社會和媒體的監督與救助發揮著極其重要的作用。凡媒體曝光的案件或群眾上訪影響較大的案件基本都能得到及時合理的解決，這就是所謂“第四權力”對維護社會秩序的積極影響。社會監督作用的有效發揮，可以使得我國現階段公開的、直接的就業和職業歧視得到有效遏制。所有的差別對待都應該是有合法合理依據的，都應該是在社會公眾可以接受、容忍的范圍之內的。

（三）就業歧視的規制方式。

社會沖突在所難免，有了法律和監督，有了公民反就業和職業歧視權利意識的覺醒，并不意味著就業和職業歧視就會自動消除。糾紛和沖突出現以后還需以合理的方式予以化解，才能修復權利，建立和諧的社會秩序。隨著新《勞動合同法》的頒布實施，勞動糾紛的數量會急劇增加，筆者認為可以通過以下幾種方式解決：

1、和解。出現就業和職業歧視，當事人之間協商和解應是經濟的、有效率的選擇，而且有利于雙方達成諒解，平息沖突，減少矛盾；有利于建立和諧的勞資關系，達到“雙贏”的效果。

2、調解。調解主要由用人單位工會或法制機構負責人來承擔，對于就業歧視因其勞動關系尚未建立，該方式不能采用，但對于職業歧視而言調解仍不失為一種可行的方法。工會作為職工合法權益的保護者，擔負著反歧視的法定使命。法制機構中的法制人員則是用人單位中熟知法律的工作人員，更適于做調解、說服工作。

3、 仲裁。根據現行《勞動爭議處理條例》、司法解釋及新頒布的《勞動合同法》之規定，發生勞動爭議一般采用“仲裁前置”程序。但從目前勞動仲裁的實際效果來看，“仲裁前置”程序因收費較高、仲裁員素質較低、缺少有效的監督，實際上不僅增加了受害人的負擔，還使許多被侵權人因不能得到及時有效救助而造成“第二次傷害”。故而眼下對勞動仲裁的“存廢”問題，學術界和公眾尚存非議。因此，筆者以為勞動仲裁前置程序除必須盡快完善之外，還應修改為選擇程序。法律法規應尊重民事法律關系“意思自治”的原則和仲裁的“自愿原則”，由當事人自愿選擇解決糾紛的合法方式。然而根據最近正在審議的《勞動爭議調解仲裁法》（草案）規定，勞動仲裁依然采用“仲裁為主”的體制，“勞動仲裁委員會聘任仲裁員，依法仲裁勞動爭議案件。”筆者以為，無論是勞動仲裁委員會成員還是仲裁員，對其資格都應做嚴格要求，必須是熟知勞動法律法規和政策，經過嚴格培訓和仲裁員資格考試、獲得執業資格證的專業人員，以確保仲裁的質量、效率和權威，同時應逐步減免仲裁費用，適應社會需求，緩解社會矛盾。

4、訴訟。“司法最終救濟原則”作為司法的基本原則在處理勞動爭議的過程中仍然發揮著不可替代的重要作用。依據現行《勞動爭議處理條例》、司法解釋以及《勞動爭議調解仲裁法》（草案）的規定，對勞動仲裁不服只能提起民事訴訟，這種做法直接違背了“有權力必有監督，有權利必有救濟”的基本法理，使錯誤的仲裁行為得不到必要的司法監督，使當事人對法律的權威性信仰有所降低。就現實勞動仲裁的司法實踐觀察，勞動仲裁委員會由政府設立，勞動仲裁案件實際上基本由勞動部門在裁決，仲裁的“行政化”傾向不言而喻。故筆者認為，當事人對仲裁決定不服既可選擇民事訴訟只解決勞動糾紛，也可選擇行政訴訟糾正違法獲得賠償。從長遠來看，也有學者提出構建就業歧視的“公益訴訟”，特別是把提起就業歧視的公益訴訟明定為工會組織的一項法定權利和義務。［11］

（四）就業和職業歧視的法律責任。

1、主管部門違法失職的行政責任和刑事責任。勞動主管部門有違法失職的，對其責任人員給予行政處分并停職，有瀆職行為的依法追究刑事責任。

2、 用人單位違法用工的行政責任、民事責任。用人單位在公民就業過程中被查證有歧視行為的，勞動主管部門應對其作出行政處罰，同時依被侵權人申請承擔損害賠償責任；對違法用工的用人單位負責人或主管人員給予行政處分。○

注 釋：

［1］［2］梁慧星.為權利而斗爭［M］.北京:中國法制出版社，2000：52.

［3］［8］蔡定劍.中國就業歧視現狀的問卷調查報告［N］.經濟觀察報，2007-07-02.

［4］隋明曉，陳毅.城鎮就業人數何以創新高［N］.人民日報海外版，2007-08-06(5).

［5］岳頌東，就業歧視尋根溯源［J］.中國發展觀察，2007(3)：19.

［6］高延，張矢.聚焦就業中的歧視現象［J］.職業，2002(7)：33.

［7］秦奧蕾.反就業歧視，我們向香港學什么［N］.法制日報，2007-07-03(3).

［9］［10］李環.就業歧視真不可避免嗎［N］.法制日報，2007-8-7(3).

［11］黃河濤，趙健杰.SA8000與工會維權策略［J］.中國勞動關系學院學報，2005(1)：1.

責任編輯 劉金旭