違約責任和侵權責任競合時的請求權選擇

［摘 要］ 本文由一案例入手，分析在不同訴因支持下權利人救濟結果的差異，進而探討權利人在選擇請求權時應考慮的因素，并比較幾個主要國家處理競合的不同方法，以期對我國的立法完善和司法實踐有所啟示。

［關鍵詞］ 違約責任 侵權責任 責任競合 請求權

在民事責任領域，常見的責任形式是違約責任和侵權責任，兩者分別由合同和侵權行為而發生。違約責任是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產生的法律責任。其主要責任形式是財產責任，包括強制履行，支付違約金，賠償損失，價格制裁，僅有合同解除為非財產責任。侵權責任是指行為人由于違反法定義務侵害他人人身、財產權而依法產生的法律責任。侵權責任的形式既包括財產責任，如賠償損失，也包括非財產責任，如消除影響，恢復名譽，賠禮道歉等。

按照美國學者貝勒斯的觀點，合同法的功能在于保護“正值”的交易；而對于就固有財產權及人身權的損害則歸入侵權法的救濟范圍，即貝勒斯所謂的侵權法的功能在于保護“負值”的交易。①如果違約行為不僅侵犯了非違約方的合同的期待利益，并且也侵犯了其固有利益，特別是非財產性的利益時，就會出現違約和侵權的交叉問題。此時，違約責任和侵權責任并行存在，對于受害人而言，產生兩種法律上的請求權。這種情況在民法上被稱為違約責任和侵權責任的競合，是指行為人實施的某一違法行為，具有違約行為和侵權行為的雙重特征，從而在法律上導致違約責任和侵權責任的共同產生。

責任競合在實踐中大量存在，由于法律規定的不同，當事人選擇不同訴權，結果是大相徑庭的，實踐中權利人又多為對法律不甚熟悉之人，因此當面臨這種選擇的困境時，往往不知所措。本文據此探討：當違約責任和侵權責任發生競合時，受害人應當如何選擇有利于自己的請求權。

一、以一則案例比較兩種責任訴因之請求權

案情介紹：A出賣某機動車給B，價金2萬元，剎車有嚴重瑕疵，A疏于注意，未發現，B因而發生車禍，身受重傷。經查因瑕疵，該機動車實值17000元，發生車禍后，僅值1萬元。

在本案中，B可以向A主張違約之訴損害賠償請求權或侵權之訴損害賠償請求權，結果是不一樣的，此類案例是實務上常見的出賣人給付之物品具有瑕疵導致買受人之法益遭受損害的例子。對B而言，因兩種訴因不同獲取的損害賠償額及訴訟的難易程度是不一樣的。

（一）以買賣合同為訴因提起訴訟。

買賣合同中出賣人的義務是提供符合合同約定的、質量合格的標的物。在本案，合同合法有效，但A出賣的機動車具有嚴重瑕疵，致使買主B 遭受嚴重損害，A 應承擔違反買賣合同所造成的違約責任。在行使違約損害賠償請求權時，B只需證明A構成違約即可，不需證明A是否有主觀過錯，因為違約責任采取嚴格責任原則，不以行為人的過錯為構成要件。關于人身損害賠償的請求，B不得主張，因為此項損失是合同成立時無法預見的， A不應承擔賠償責任。關于賠償范圍，我國《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”即B可請求A 返還價款差額3000元，因該機動車實值17000元，還可就車禍后機動車貶值造成的車價損失請求賠償。

（二）以侵權之訴因提起訴訟。

由于A出賣有嚴重瑕疵的機動車致使B因車禍遭受嚴重損害，該出賣行為和損害結果之間有因果關系，且A存在主觀上的過錯，其行為符合一般侵權行為的構成要件，因此，A亦應負擔侵權責任。由于侵權行為系以故意或過失為要件，即通常以過錯責任為基本原則，在行使侵權損害賠償請求權時，B須舉證A存在故意或過失，實際上，通過對機動車本身的勘查和鑒定，便可發現A未履行保證物品質量的注意義務，是很容易舉證的。侵權責任實行完全賠償，其范圍，原則上包括直接損失和間接損失，B除了可以主張受損車輛財產損害賠償外，還可對車禍造成的身體損害要求賠償，而且A不存在法定的免責和抗辯事由。

（三）兩訴因比較與責任認定的區別。

通過以上的分析可以看到，兩種訴因的求償結果是有極大差別的，違約之訴固然可以直接適用雙方合同關于違約責任的約定或《合同法》中的違約責任條款，免去適用法律的諸多麻煩，但是卻不足以彌補受害人的損失，且就本案而言更有許多訴訟上的不便。而以侵權之訴提起訴訟無論是在訴訟實現的難易程度或賠償數額，都能更好地滿足受害人的利益。

本部分只是舉一例說明選擇請求權時可以考慮的方面，在紛繁復雜的民事法律實踐中僅僅依據這兩點是不夠的，需要以違約責任和侵權責任的主要區別為基礎綜合考慮其他的因素。

二、責任競合時請求權選擇應考慮的因素

由于兩種責任存在諸多不同，在責任競合時選擇請求權應考慮以下因素：

1、歸責原則、舉證責任方面不同。侵權行為通常以過錯責任為基本原則，只有特殊侵權的行為實行無過錯責任原則。一般侵權行為的案件實行“誰主張誰舉證”，侵權損害賠償的舉證責任通常在受害人，加害人在一般情況下不負舉證責任；特殊侵權的案件則采用舉證責任倒置的方法。在債務不履行上，原則上得由當事人約定責任的歸屬或承擔，也可以約定因違約產生的損失賠償的計算方法，但故意或重大過失的責任不得預先免除。當事人未約定的，原則上適用嚴格責任原則，根據《合同法》的規定，只要“當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的”即產生違約責任。在違約損害賠償中，舉證責任在受害人。因此，違約責任和特殊侵權責任競合的案件，考慮到特殊侵權舉證責任的負擔在加害方，權利人選擇侵權之訴可以更方便于訴訟。

2、賠償范圍方面不同。我國《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”此外還有減輕損害規則（第119條）雙方違約及與有過失規則（第120條），當事人約定（第114條）和法律直接規定（第311條）等限制。

按《民法通則》第117條和第119條的規定及侵權責任理論，侵權責任的賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失，在侵害人格權時，按《民法通則》第120條規定還可進行精神損失賠償，不法造成他人死亡的，按《民法通則》第119條規定，賠償范圍還要擴張至死者生前撫養的人必要的生活費用等。此為實踐中選擇請求權時常見的出發點。

3、訴訟時效方面不同。因侵權行為發生的請求權，按《民法通則》第135條規定，訴訟時效期間一般為2年，但因身體受到傷害而產生損失賠償的請求權，按《民法通則》第136條第1款規定訴訟時效期間為1年。

因違約而生的請求違約方承擔違約責任的權利，按《民法通則》第135條規定，訴訟時效期間一般為2年；但出售質量不合格的商品不聲明、延付或拒付租金、寄存財物被丟失或者損毀的三種情況下，按《民法通則》第136條第2款至第4款規定，訴訟時效期間為1年。另外，因貨物買賣和技術進口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的，按《合同法》第129條規定，訴訟時效期間為4年。

4、義務內容不同。侵權行為是一種事實行為，對由此產生的后果由法律規定，不以當事人的利益關系決定。合同重在保護契約當事人的利益，其義務內容往往是根據合同當事人的意志和利益關系確定的。在違約責任方面，《民法通則》第14條規定：“當事人一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大，沒有及時采取措施防止損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償”。在侵權責任方面，《民法通則》第131條規定：“被害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”可見，兩者對損害發生后行為人的義務要求是不同的。

在實踐中，若合同中的某些條款不利于受害人，或者無償贈與合同的贈與物造成權利人嚴重損害的，可以侵權之訴提起訴訟。

5、責任形式、構成要件不同。違約責任形式中的違約金是由法律規定或當事人約定的，其支付并不以對方發生實際損害為條件。就構成要件而言，在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效抗辯事由，就應當承擔違約責任。而侵權責任主要采取損害賠償的形式，損害賠償是以實際發生的損害后果為前提條件的，無損害則無責任。此外，根據《民法通則》第112條的規定，當事人可以在合同中約定對于違反合同而產生的損害賠償額的計算方法，但侵權責任不可能通過此種約定數額之方式來解決。

故此，合同中明確約定關于損害賠償的計算方法，則從便于訴訟，保證交易快捷的角度出發，選擇違約之訴是最為有利的。

6、免責條件不同。在違約責任中，除了法定的免責事由（如不可抗力）以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任，但當事人不得預先免除故意或重大過失的責任；侵權責任免責事由均為法定，包括不可抗力、意外事件、緊急避險、當事人同意等。

7、訴訟管轄不同。根據我國民訴法規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當事人可以在書面協議中約定選擇被告住所地，合同履行地，合同簽訂地，原告住所地，標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地（包括侵權行為發生地和侵權結果發生地）或者被告住所地人民法院管轄。可見，一個違約行為如涉及合同簽訂地、履行地、標的物等多處時，提起違約之訴更為有利，當事人有多個法院可供選擇，能夠保證其選到對自己最為有利的法院，從而更好地實現權利救濟。

以上所涉因素在具體的案件中應當綜合考慮適用，因為“法律之適用，非純為概念邏輯之推演，實系價值判斷及當事人間利益之衡量。再從此項觀點而論，亦不宜認為契約責任當然排除侵權責任，否則將產生不利于債權人（受害人）之嚴重后果，此在侵害他人身體或健康之情形最為顯著。”②何時選擇侵權之訴，何時選擇違約之訴不可一概而論。

三、我國關于責任競合時請求權選擇的法律規定

（一）我國的立法和司法實踐。

從我國歷年的司法實踐可以看出，在出現責任競合的情況下，法院通常的做法有兩種：一是允許受害人就兩種責任同時提出請求并使兩種責任得到并用，二是由法院來決定采用哪一種責任，而不是由當事人自己選擇責任的適用。③司法實踐中，一般認為，在多重違法行為發生后，受害人只能根據既定的方式提起訴訟和請求，法院對于“違約的侵權行為”和“侵權的違約行為”一般都按照違約行為處理，對一些發生競合的案件（如交通事故，醫療事故和產品責任事故）都是按照侵權行為處理，因此，實際上采用了禁止競合的觀點。

立法上，關于競合的處理辦法最早見于最高人民法院《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》，其中規定：“一個法律事實或法律行為，有時可以同時產生兩個法律關系。最常見的是債權關系和物權關系并存，或者被告的行為同時構成民事侵害和破壞合同。原告可以選擇兩者之中有利于自己的訴因提出訴訟，有管轄權的法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不能就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。”按照這一規定，對違約責任和侵權責任競合的處理，最高審判機關是主張由當事人自己選擇的。1999年的合同法基本上沿襲了這一做法，《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身，財產權益的，受損方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”以何種訴權提起訴訟，權利在受害人，請求權人可以從競合的兩個請求權中選擇一個行使，一個請求權行使后，另一個請求權即消滅。

但依學術界的觀點和司法實踐來看，我國對違約責任和侵權責任的競合的處理，并不是絕對地依當事人自由選擇，而是采取有限制選擇原則。限制表現在：④

1、當事人之間雖然存在合同關系，但不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的，最好按侵權責任來處理。因為違約責任不能對受害人的人身傷亡和精神損害提供救濟。

2、當事人之間存在合同關系，而不法行為人僅造成受害人的財產損失，則一般應按合同糾紛處理，因此時合同之訴對當事人更為有利。

3、在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔違約責任不承擔侵權責任，如果這種約定是合法的，原則上應依照當事人的約定處理，但是在合同關系形成后，一方基于故意或重大過失造成另一方人身傷亡的，則應承擔侵權責任。

4、如果法律規定在特殊情況下，應減輕當事人的注意義務和責任時，應依據法律的規定合理地確定責任。例如，在保管合同中，許多國家法律規定保管人的注意程度因合同的有償、無償而有差異。在無償保管合同中，保管人只須同具有與保管自己所有物同樣的注意。如果保管人因其不注意造成財產的滅失，則只承擔合同責任不承擔侵權責任。

（二）對我國責任競合立法和實踐的評價及建議。

我國現行立法規定，賦予了權利人自由選擇的權利，一方面貫徹了民法的“個人是自己利益的最佳裁判者的”的精神，另一方面也體現了“不能以同一事實提起兩個訴訟”的原則。《合同法》針對競合問題專門設置一條款，相對于《民法通則》和各國以學說判例處理該情況的做法無疑是一個進步。而在現階段，采取有限制的選擇權也是合理的：

首先，在評價這一論斷時須明確處理競合問題時應考慮的三個因素：第一，債權人的利益。應使其利益不因某種限制的規定而受到不利影響，同時還要顧及債權人實現其權利的便利。第二，債務人的利益。在法律根據公平原則設立有限制債務人責任的特別規定時，不能因債權人選擇行使請求權而使債務人失去此種利益。第三，法律規范之間的協調。在符合法律基本精神的前提下，各法律規范有其不同的設立目的，通常各規范不沖突，但在發生責任競合時，適用不同的規范可能會造成不同結果。

這些限制的出發點是為了法官適用法律的方便和有利于最大化地救濟受害人，正是從均衡協調受害人和不法行為人的權利義務的角度提出的。

其次，具體到該四條限制條件：①在當事人之間雖然存在合同關系，但不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的，最好按侵權責任來處理。因為違約責任不能對受害人的人身傷亡和精神損害提供救濟；而侵權之訴實行完全賠償原則。此規定就可使受害人得到最大化的救濟。當然，另一方面，這又可能加重權利人的舉證責任困難。②合同關系僅造成受害人的財產損失，按合同糾紛處理對當事人更為有利；而且，可以避免訴訟資源的浪費，因為侵權之訴需要當事人就一系列的主張進行充分的舉證。③在責任競合的情況下，有責任歸屬約定的原則上應依照當事人的約定處理，但是在合同關系形成后，一方基于故意或重大過失造成另一方人身傷亡的，則應承擔侵權責任，體現了當事人自主意思表示和侵權法強行規范互相沖突時的協調。④法律有特別規定在特殊情況下免責的，從其規定，兼顧了債權人和債務人的利益。

最后，在我國現階段法官素質有待提高和當事人法律意識相對淡薄的情況下，對司法實踐提出的這些限制條件有利于保證適用法律的統一，提高司法的權威；也可避免當事人請求權的濫用。

但是，這種限制在實踐中也暴露出了不少弊端，正如前面論及的，法院往往隨意擴大了限制條件的適用范圍，把一些或者某一類的案件都按侵權或者違約來處理，因此，實際上采用了禁止競合的觀點，是應該予以摒棄的。再者，盡管案件通過變更訴請可能得到更有利于受害人的賠償結果，但是這畢竟違反了當事人的意愿，有違于民法當事人意思自治的原則。隨著我國市場經濟的發展和合同履行的進一步規范化，應該逐步取消這些限制，使受害人自主選擇請求權的權利真正得以實現。

結論：受害人在面臨違約損害賠償請求權和侵權損害賠償請求權并存的選擇時，可以從舉證責任、賠償范圍、時效等多方面進行考慮，選擇對自己最為有利的請求權。同時我國法律和司法實踐應該不斷完善，充分保護受害人的利益。

注 釋：

① 崔建元：《合同責任論》，吉林大學出版社1992年版。

② 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1991年版，第386頁。

③ 王利民：《民商法研究》（修訂本）（第四輯），法律出版社，第732頁。

④ 孫禮海主編：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第169頁。

參考書目：

1、崔建遠：《合同責任論》，吉林大學出版社1992年版，。

2、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1997年版。

3、葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版。

4、王利民：《民商法研究》（修訂本）第4輯，法律出版社。

5、孔令葦：《合同責任問題研究》，天津人民出版社1999年版。

6、楊楨著：《英美契約法論》（第三版），北京大學出版社2003年版。

7、［德］迪特爾?梅迪庫斯著：《德國債法總論》，杜景林等譯，法律出版社2003年版。

8、克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），法律出版社2001年版。

9、［英］保羅·理查滋著：《契約法》（第五版），法律出版社。

責任編輯 晏蔚青