股權分置背景下對企業并購的法律規制

一、股權分置背景下企業并購的可能性

我國上市公司的股份，按照能否在證券交易所上市交易被區分為非流通股和流通股，這是我國在經濟體制轉軌期間證券市場產生過程中形成的特殊問題，一直影響證券市場的規范運行。從2004年開始股權分制改革，出現了企業并購的問題。

首先，股權分置改革將增加企業并購的可能性。在股權分置狀態下，收購多是從非流通股人手，收購行為是在并購方與現有控股方達成默契的情況下進行的，不存在所謂的反收購。而在全流通的市場中，當收購方發現目標公司的潛在價值，進而擺出咄咄逼人的進攻架勢進行敵意收購。此種收購，收購方最關心的將是目標公司的股價漲跌。隨著我國股權分置改革的深入進行，未來流通的預期愈加明確，由股改點燃的并購激情勢將遭遇反并購的猛烈狙擊，并購更易發起。

其次，外資并購中國企業的可能性。股權分置改革完成后，非流通股將徹底退出歷史舞臺，外資并購的方式會更加多樣化，可以采取換股的方式；特別是規模較大的外資并購，將逐漸走上市場化的發展軌道。此外，2002年以來，《關于向外商轉讓上市公司國有股、法人股有關問題的通知》和《引入合格的境外機構投資者》等政策相繼出臺，外商投資企業進入中國基本市場的道路已基本暢通。《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》的發布，也大大增加了外資收購上市公司的可能性。可以預見，我國企業并購前景將越來越廣闊。

再次，相關法律、法規出臺將增加企業并購的可能性。2002年12月證監會頒布的《上市公司收購管理辦法》帶來收購融資方式的變化，使收購公司采用此收購方式的成本大大降低。2002年頒布的《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》，將二級市場收購從過去舉牌后每增減2％就須公告變為每增加5％才須公告，降低了收購方收集流通股的難度系數。2006年1月1日新的《公司法》和《證券法》放寬了公司對外投資的限制，增加了收購者可供收購的資金。新《證券法》不再限制券商融券、融資，增加了收購方的資金來源渠道。2006年1月發布的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，規定外國投資者可以戰略投資A股權流通公司，大大增加外資收購上市公司的可能性。

二、企業并購產生壟斷的可能性

國內學者對反壟斷法中企業集中的稱謂并不一致，有的稱為“企業合并”，有的稱為“企業并購”。無論稱謂如何，企業集中實質上指的是企業間通過合并、相互收購資產或股份、委托經營或聯營以及人事兼任等方式形成的控制與被控制的狀態。企業并購只是企業集中多種形態中的一種。企業間的并購對于擴大企業規模，活躍市場競爭有積極的作用；但是過度集中會造成壟斷，大企業往往借以改變市場結構，形成市場支配力量，限制公平競爭。企業過度集中會使極少數寡頭企業在相關市場內形成壟斷力，采取掠奪性價格歧視。此種掠奪性定價措施必然會影響有效的競爭，給經濟帶來負面影響。正因如此，各國反壟斷法對企業并購行為進行規制。

企業并購可以分為橫向并購、垂直并購和混合并購三種形式。

橫向并購是生產經營產品相同或相近企業之間的并購。并購發起公司可以實現經濟規模的擴大，從而占有更大的市場份額，是對競爭負面影響最大的并購。此種并購可以減少或消滅競爭對手，導致市場高度集中。取得市場支配地位的企業，籍自己龐大的市場實力，單方漲價或限制市場銷售數量，通過壟斷獲取利益。

垂直并購是生產經營同樣產品或服務的上下游企業之間的并購。垂直并購會使企業間交易實際上成為一種企業的內部活動，對企業來講可以節省交易成本，提高經濟效益。但是垂直并購如果覆蓋的市場范圍過大，會影響正常的競爭。因為，當交易成為企業內部活動的同時必然減少了并購后企業與其他企業交易的機會，將其他企業置于危險的境地；另一方面，垂直并購發生后，企業生產鏈條加長，市場覆蓋面加大，新企業進入市場的難度增加，以至于可能會封鎖市場，最終導致市場壟斷。

混合并購是生產經營上無任何聯系或聯系很少的不同企業之間的并購，是企業優化產業結構，實現多業經營一種很好的方式，一定程度上起到分散經營風險的作用。這種并購一般不會改變市場結構，也不會引起市場過分集中，對有效競爭影響不大。在實踐中各國都不把混合并購作為規制對象。

三、國外對企業并購的反壟斷法規制

歐共體理事會的《企業合并條例》是為在共同市場上預防壟斷制定的統一合并規制法。該法是歐共體委員會在維護競爭秩序中最常用的法律，為歐共體內部企業并購提供了法律依據，并且可以避免在使用成員國法律時產生沖突。歐共體的企業并購準則采取事前控制的原則，規定凡是符合歐共體規定規模的并購應當提前通知歐共體委員會，由歐共體決定是否并購。并購規則對并購程序和實質條件作了具體規定。除此之外，歐共體成員國在符合歐共體并購規則的前提下，還會制定比歐共體更為嚴格細致的并購法律，以補充歐共體法律沒有涉及的領域。

《謝爾曼法》、《克雷頓法》、《聯邦貿易委員會法》是美國三大反壟斷法。作為美國反壟斷法的基礎的《謝爾曼法》，主要對貿易中存在的壟斷問題進行規制，重點是禁止壟斷和共謀。《克雷頓法》重點是防止價格歧視和通過產權重組形成排他性經營。《聯邦貿易委員會法》主要對重組并購進行管理，防止重組并購中的壟斷行為。有關企業過度集中的認定標準，《克雷頓法》第7條原則性地禁止“實質地減少了競爭”或者“旨在形成壟斷的所有商事活動”。1992年修改的《企業橫向合并指南》則對此作了補充，認為“市場份額和集中的數據僅僅針對合并進行的競爭影響分析提供了起點，在決定是否對合并提出異議前，當局也會評估那些關系競爭影響的其他市場因素，比如進入、效率和破產。”《聯邦貿易委員會法》規定，未經批準，資產不得并購為一體。美國聯邦貿易委員會還聯合司法部實施反壟斷法，制定《實施指南》，以市場結構為導向，對企業橫向和縱向并購共同提出較為具體、完備的企業并購準則。

日本對企業并購進行規制的法律主要是《關于私人壟斷和確保公平交易的法律》。在限制企業并購方面規定：企業并購如果限制貿易競爭，無論是何領域，都必須加以禁止。該法對公司股份的保有、干部兼任、合并轉讓等都作了相應規定。判斷某一并購是否合法要考慮多種競爭因素，比如考慮兼并公司提供服務和貨物種類、服務或商品成交的區域擴張及交易的階段等具體因素。如果公司收購股票或持股限制競爭時，其不得收購或持有其他公司股票。

四、構建我國反壟斷法對企業并購規制體系

我國目前還沒有一部專門的壟斷法，對企業并購的規制大都散見于各部門法之中，主要包括：《反不正當競爭法》、《證券法》、《公司法》、《外國投資者并購境內企業的暫行規定》等相關法律、法規。根據九屆全國人大常委會立法規劃的要求，國家經貿委、國家工商總局負責起草《反壟斷法》草案。筆者認為，可以對企業并購采取以下規制。

(一)反壟斷法應規定企業并購的基本原則、程序，并確定分析程序和分析因素，建立企業并購的申報審查制度和懲罰措施。首先，建立企業并購申報制度。實行事前申報以避免事后申報造成的損失。其次，建立企業并購審查制度，建立反壟斷監管部門。

(二)反壟斷法應當規定企業并購的實質標準和條件，同時規定并購的例外，禁止并購損害或可能損害有效競爭。根據審查結果，只要并購企業所取得的市場地位可能導致限制競爭、壟斷市場的后果，即可禁止并購。總之，反壟斷法應對企業并購提供充實的法律依據，以規范企業的并購行為。

(三)加強企業并購反壟斷法執法。在我國反壟斷法即將頒布之際，除了加強反壟斷法理論研究之外，還要加強反壟斷執法能力建設。反壟斷執法人員包括三方面：法官、行政執法人員及從業律師。美國非常注重對專業人員的培訓，從上世紀70年代開始就通過制定各種培訓計劃對法官進行了系統的競爭法理論培訓。現在，美國與歐盟從事反壟斷執法工作的法官、行政執法人員及律師隊伍中不乏大量的既懂法學又懂經濟學的專家。因此，我國應當有計劃地對上述人員開展培訓工作，以適應未來反壟斷執法工作的需要。