行政不作為國家賠償責任制度的構建

摘要：我國現行的《國家賠償法》并沒有明確規定因行政主體不作為侵害公民、法人或者其他組織的合法權益應負擔賠償責任。但行政不作為廣泛存在于社會生活的各個方面，這在一定程度上影響了行政相對人合法權益的保護。本文從行政不作為的基礎理論，分析我國建立行政不作為國家賠償責任制度有其可行性和必要性，并建議應該對《國家賠償法》作出具體的修改。

關鍵詞：行政不作為 國家賠償責任 建議

一、行政不作為概述

我國現行法律對行政不作為沒有作出明確、統一的規定。行政法學界主流觀點認為：行政不作為是指行政主體及其工作人員依法負有某種特定行政作為義務，并且具有履行該義務的可能性，在程序上逾期未履行的違法行政行為，即急于行為。

(一)基本特征

1、消極性。行政作為是行政主體主動履行法定職責，客觀上表現為積極的作為。而行政不作為是行政主體對其法定職責的放棄，客觀上表現為怠于履行法定職責的滑極性。

2、違法性。行政不作為具有消極性，表現為行政主體未依法作出應作之行為，因而具有違法性。行政不作為在本質上是行政機關怠于維護公共利益和怠于履行行政管理職責的瀆職行為。

3、隱蔽性。行政不作為是消極無為的表現，這使得其又具有一定的隱蔽性，其危害后果難以明顯呈現。行政不作為直接侵犯相對人的利益，只有引起行政爭議，乃至相對人提起訴訟，行政主體承擔的法律后果才會確定下來。

(二)構成要件

1、行政不作為國家賠償責任的主體。行政不作為給相對人造成損害承擔國家賠償責任的主體要件是這一主體必須是應當履行作為義務而沒有履行的行政主體，即行政機關或法律、法規授權的組織。

2、行政不作為違法行為客觀存在。行政不作為違法，包括以下幾層意思：第一，負有積極作為義務的主體，能夠履行而不履行義務；第二，不履行積極作為義務的狀態并不都構成行政不作為違法，因客觀條件無法履行的，應該排除在不作為違法的范圍之外；第三，其形式包括依職權和依申請兩種。

3、實際損害的發生。我國行政不作為國家賠償要件之一的“損害”應當包括三方面內涵：其一，能夠引起賠償的損害必須是一種客觀的損害；其二，能夠引起賠償的損害必須是受害人的合法權益；其三，損害一般是對特定人造成的損害，普遍所共有的損害，國家一般不承擔賠償損害責任。

4、行政不作為違法與損害事實之間存在因果關系。

二、我國行政不作為國家賠償責任的現狀

現今，作為我國國家賠償主要法律的《國家賠償法》并沒有明確規定不作為行政行為應由國家承擔賠償責任，所以很多人主張對行政不作為不進行國家賠償。原因如下：

(一)從法律規定上看，對行政不作為不予國家賠償

雖然《行政訴訟法》第11條第4、第5款以列舉的方式規定行政相對人可以就行政主體的不作為行為提起訴訟，但作為國家賠償主要法律的《國家賠償法》并沒有明確規定這種不作為的行為應由國家承擔賠償責任。由于兩法均是全國人大常務委員會通過的，兩者應處于平等的地位，但《國家賠償法》后于《行政訴訟法》生效，按照“后法優于先法”的原則，《國家賠償法》的效力應高于《行政訴訟法》的效力。在兩者產生矛盾的時候，應當遵照后法也就是《國家賠償法》來執行。因此，沒有理由要求國家對行政不作為予以賠償。

(二)從我國國情上看，對行政不作為不予國家賠償

國家賠償的范圍取決于國家的財力狀況、民主狀況、公民素質以及國家公務的執行情況等多方面原因。我國目前行政法規不健全，作為行政主體的執行者素質低、國家的財力狀況和民主狀況也都亟待改進，這就是我國的客觀國情。如果所有的行政不作為都由國家賠償，無疑會超越我國現階段法治建設的實際承受能力，不符合我國當前的國情，目前我國還沒有實行行政不作為國家賠償的條件。

三、國外行政不作為國家賠償的簡介及借鑒

(一)德國行政不作為國家賠償的理論和實踐

聯邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項規定：“公權力機關違反對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害。”但由于德國行政法關于國家賠償責任的基本理念，聯邦法院在行政不作為國家賠償責任方面劃定的基準相當高，致使違反裁量權的，有過錯的不作為而產生的公職義務迄今只在明顯失職的極端案例里予以認定。因此，德國行政法雖然承擔了對行政不作為應該予以國家賠償，但在司法實踐中，它被限定在—個很狹窄的范圍之內。

(二)法國行政不作為國家賠償的理論和實踐

法國在1873年的布郎哥判例正式確立了國家賠償制度，是建立這一制度最早的國家。法國以公務過錯為行政賠償責任的基本原則。大部分公務活動按一般過錯負責，某些公務因特別困難或特別重要，為減輕行政主體的責任，僅要求對其重過錯負責。法國是西方國家賠償制度發展最快的國家，國家賠償責任范圍最為廣泛。

(三)美國行政不作為國家賠償的理論和實踐

美國《聯邦侵權賠償法》第1346條規定美利堅合眾國的侵權賠償范圍中有：“凡聯邦政府之任何人員于其職務范圍內因過失、不法行為或不作為，致人民財產上之損害或損失，或人身上之傷害或死亡，于當時環境，美國聯邦政府如處于私人地位，聯邦地院，連同運河特區、關島及維吉島地院，對于因訴求金錢賠償而提起之民事訴訟，有排他的管轄權”。由此可見，美國行政法也已經引入了行政不作為的國家賠償責任。 雖然各國在賠償的限制程度上各有不同，而且制度也是各有特色，但這一制度的建立已經成為目前的大趨勢。實踐也已經證明了這一制度的良好作用。我國的司法實踐也要求這一制度的建立。所以，我國應該順應歷史潮流，盡快建立我國的行政不作為國家賠償責任制度，為司法實踐所用。

四、我國建立行政不作為國家賠償制度的建議

(一)行政不作為國家賠償的可行性和必要性分析

1、行政不作為本身的特點決定應當對行政不作為予以國家賠償。行政不作為是行政主體負有履行某種作為的法定義務，并且該義務具有作為的可能性的情況下，由于其自身原因在程序上消極的不為的行政行為。行政不作為是由行政主體本身的過錯產生的，并且給行政相對人的合法權益造成了極大損害。基于最基本的法學原理，有侵權必有救濟，由于行政主體的不作為造成行政相對人的合法權益的損害，理應由國家來承擔賠償責任。

2、憲法的規定決定應當對行政不作為予以國家賠償。我國《憲法》第41條規定：“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利”。“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利”。根據上述規定，憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關和工作人員的權利，并有要求侵權賠償的主體資格和權利。現行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實憲法的原則規定時，有“縮水”現象，僅規定了行政作為違法責任問題，而對行政不作為違法問題不加以規定或規定較少。這正說明了現行法律的不完善，應該加以改善，而不能以此為借口，對行政不作為行為不承擔國家賠償責任。

3、依法行政要求必須對行政不作為予以國家賠償。隨著社會主義市場經濟建設的加速發展，法治建設的進程也在加快，我們應該建立和完善各項法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的法治國家。而不能以客觀條件有限為理由，固守現在的法律，停步不前。《國家賠償法》沒有明確規定行政不作為國家負賠償責任，可以理解為立法不完善，或制定《國家賠償法》時理論依據的局限性所致，而不能以法律沒有明確規定為由而關閉行政不作為由國家負賠償責任的大門，不對現行不完善的法律進行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會主義法治進程會產生不利影響。

(二)我國建立行政不作為國家賠償制度的建議

我國應該盡快出臺關于行政不作為國家賠償責任制度方面的單性法規。但因為目前立法條件的限制，出臺單行法條件還不成熟。為此，需要對《國家賠償法》做出修改，將行政不作為納入國家賠償范圍，以解決現實中審理案件時無法可依的局面。

1、修改《國家賠償法》第2條第1款的規定。將原條文：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”修改為：“國家機關違法行使職權或不在法定時間內履行法定職責給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”這樣就將現行《國家賠償法》賠償的范圍從僅就違法行使職權侵權賠償擴大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機關不積極履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的賠償。其目的是在國家賠償制度上確立負法定義務的國家機關和國家機關工作人員應積極履行法定義務，否則國家應承擔因此給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的責任。

2、補充《國家賠償法》第4條的規定。增加一款規定：“因負有法定義務的行政機關不履行法定義務致使公民、法人和其他組織的合法權益受到損害，受害人無法得到其他賠償的，受害人有取得賠償的權利。”這樣就將行政不作為違法責任規定到行政賠償范圍內，而且明確了這種賠償責任是由于行政機關不履行(不積極履行、消極履行)法定義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害引起的。同時明確了只有受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關才承擔賠償責任。

3、修改《國家賠償法》第7條第1款的規定。將現行規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”修改為：“行政機關違法行使行政職權或不積極履行法定職責義務致使公民、法人和其他組織的合法權益受到損害的，該行政機關為賠償義務機關。”目的在于明確行政不作為違法責任的行政賠償義務機關。

五、結束語

世界各國雖然在賠償的范圍和限制上規定各有不同，但大多建立了行政不作為國家賠償責任制度。這是世界行政法發展不可阻擋的大趨勢。在我國建立行政不作為國家賠償責任制度勢在必行，必須緊跟世界發展趨勢，建立適應我國國情的行政不作為國家賠償責任制度。