基金黑幕的法律規制

2007年5月，中國證券監督管理委員會正式對上投摩根基金管理有限公司旗下成長先鋒基金經理唐建個人涉嫌利用內幕信息從事違規投資活動進行立案調查。有理由相信，監管部門基于規范和發展機構投資者，對基金公司及投資管理人員的違規行為將會持續監管。筆者認為，依法確立監管標準并規制類似“上投摩根老鼠倉”等基金個人交易行為是當務之急。

基金經理對基金的義務

就我國相關立法而言，《中華人民共和國證券投資基金法》第18條規定，基金管理人的董事、監事、經理和其他從業人員，不得擔任基金托管人或者其他基金管理人的任何職務，不得從事損害基金財產和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。筆者認為，解釋上可以理解為基金經理對基金及份額持有人承擔直接的忠實義務。

《證券法》第43條規定，證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業人員、證券監督管理機構的工作人員以及法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票。筆者認為，其中含有基金經理人員利益沖突交易禁止的立法目的。

近日，中國證券監督管理委員會緊急發布《關于切實加強基金投資風險管理及有關問題的通知》，特別強調打擊“老鼠倉”。通知要求基金公司嚴格對投資管理、研究分析和交易執行人員進行管理，禁止相關人員利用職務之便為自己及親朋好友等進行股票投資或提供股票投資信息、建議。并要求基金公司申報員工自己和直系親屬的身份證號碼、證券賬戶，稱如果出現瞞報、不報或者用隱藏身份炒股的行為將嚴加制裁。

其實“上投老鼠倉”，僅是基金經理人個人交易行為的一種。基金經理人除了為相關人士的賬戶(包括自己賬戶)進行利益交易外，為其他個人賬戶(例如私募基金賬戶)進行的交易也包含在內。就后者而言，無論就其規模還是對公募基金持有人利益的危害性來說更應引起監管方的重視。實踐中，公募基金的基金經理人會反向交易、交叉交易及其他可能導致不公平交易和利益輸送的異常交易行為來“損公肥私”。

誰的責任?

如前所述，由于基金經理人并不是基金合同的當事人，他并不對基金承擔合同法上的義務。“基民”只能根據法律的規定追究基金經理人的侵權責任。這里需要討論兩個問題。

問題一：是不是只要查實基金經理人個人交易，基金經理就一定承擔侵權責任?

問題二：對基金經理人的侵權行為，作為其雇主的基金管理人是否應承擔連帶責任?

就第一個問題而言，從國外的立法和判例來看，并不是所有的個人交易都必然侵害基金的利益。根據美國《1940年投資公司法》SeCtion17(j)相關條款的規定，只有基金經理個人交易所涉及的證券具有稀缺性或有限可得性，即基金經理的個人交易行為剝奪了基金的機會時才能構成侵權。筆者認為，在我國追究基金經理個人交易行為的侵權行為時，必須證明基金經理個人交易行為造成了損害后果，損害后果與其侵權行為之間存在因果關系。其中之一就必須證明基金經理的個人交易行為實際上剝奪了基金的投資機會或提高了基金的建倉戚本。

就第二個問題而言，上投基金管理公司一再強調唐建的行為屬個人行為與公司無關。公司也已與唐解除勞動合同。其用意顯然在于希望免除其“雇主責任”。關于責任問題，德國和日本對于基金經理不法個人交易，基金管理人也應承擔相應的賠償責任。而英國則追究雇主的“無過錯責任”。我國《民法通則》第四十三條也規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。但是很多相關問題法學界并無統一認識。但法學理論多以“利益”和“控制”作為判斷標準。也就是說，雇傭人借受雇人擴展活動并獲得利益，雇傭人對受雇人的活動有指揮控制權。

筆者認為，就基金業的實踐來看，基金管理人對基金經理的選任權實際上受到一定的限制。因為，我國《基金法》規定了基金經理的任職資格和程序核準。但是，如果有證據證明，基金公司在選任時沒有認真核查，導致不符合任職資格的人擔任基金經理，或者未及時更換基金經理人員，基金公司應承擔雇主責任。

此外，必須要證明基金經理的不法個人交易行為與其職務之間具有內在的必然聯系。其必須基于職務和崗位獲得了尚未公開的信息；而對基金經理利用該內部信息所進行的非法個人交易行為，基金管理公司作為雇主是否應知而未知(未能合理預見)，或已知而未采取必要措施予以防范。

根據報道，唐建自擔任基金經理助理起便以其父親和第三人賬戶，先于基金建倉前買入“新疆眾和”股票。基金經理唐建建倉信息顯然是基于其任職便利而獲得的信息。如果有證據證明，基金管理公司存在疏于監管，例如，沒有根據中國證監會的要求建立有效的內控制度或雖建立內控制度而并未認真執行時，基金管理人應承擔雇主責任。

筆者認為，在我國強調基金管理公司的雇主責任，也有基于公共政策的考慮。特別是有利于權利受到侵害的中小投資者獲得賠償，有利于保護基金投資者的投資信心。同時基金管理公司可以通過舉證自己已盡選任和監督之職，則可免于賠償責任。相關意見和建議

監管方希望基金成為證券市場“負責任”的機構投資者。但是，“基金黑幕”，“基金利益輸送”和“上投老鼠倉”等事件折射出規范基金公司及從業人員的任務還很艱巨。當然，規范市場的良好愿望不能導致“懲治基金”的非理性沖動，應該通過規范的制度來形成份額持有人、基金和基金經理、監管方的理性預期，以制度建設引導市場參與方的行為，包括監管行為。為此，筆者提出如下建議和意見：

1、加大對責任人員的懲罰力度。特別是民事賠償責任和刑事責任。基金公司和基金經理作為受托人應對受益人利益負信托法上的義務。基金經理違反忠實義務，自身獲得豐厚利益卻直接侵害了委托人的利益，擾亂了市場秩序。民法和刑法應通過明確賠償額度或刑罰措施事先給基金經理“警告”。

通過刑事責任的追究提高不法個人交易者的違法成本。根據報道，美國證券交易委員會2007年3月曾宣布，查獲了一起基金經理內線交易案，已對13個被告提出刑事犯罪指控。在美國，“老鼠倉”不只是經濟犯罪，還是嚴重的刑事犯罪，被定罪的基金經理除了被禁止從業，還可能面臨十幾年甚至幾十年的牢獄之災。

就民事責任而言，應通過司法解釋確定基金經理人利益沖突交易違法行為的歸責原則，筆者主張采甩過錯推定原則。以防止采用無過錯原則過分打擊了基金管理機構和基金經理人員。

2、增加對規范基金個人交易行為監管制度的可操作性。目前，關于規范基金的相關制度體系尚未健全，即使是僅有的制度也無操作性。因此，相關監管部門應更加注意制度的可操作性。

雖然，如上所述，我國《證券法》第43條規定了包括基金經理人員在內的人員持有和買賣股票的禁止性規定。但是，筆者認為，應正視證券市場交易的隱秘性，在無法禁止基金經理的投資行為的現實情況下，不如改“禁止性規定”為積極疏導。促使基金經理將“秘密投資”為“公開投資”，規定基金經理定期公布其持股和投資、資產管理情況。此外，應將申報范圍擴大到“相關人士”，即只要對該第三人賬戶，基金經理具有控制權和利益相關，即為相關人士。從而不限于“直系親屬”這一狹小范疇。當然，為嚴堵利用他人身份證明材料開立“老鼠戶”的，應責成證券公司等經紀人承擔嚴格審查責任，例如要求經紀人只能接受開戶申請人本人現場開戶的方式，不得代理開戶。

可以通過司法解釋或中國證券監督管理委員會規章的方式，采取正面或反面列表的方式確立基金經理個人交易的行為規則和模式。例如，基金經理與基金同時購買某種證券的管制期、何種情況下基金經理可以參與交易等。

3、完善持有人會議和基金內部的制衡機制。對查實的基金經理不法個人交易的，基金管理人員在對外承擔雇主責任后，可以向監察人與基金經理及其他責任人員進行追償。除非后者證明其已經盡到了內部監管職責。這樣的制度設計可以防止內部監管機構的“功能弱化”。

編輯：朱 軍