淺論行政干預市場的法制化

摘要：為抑制房地產投資增長和房價上漲過快的勢頭，中央政府部門采取各種措施對房地產行業進行調控，在2006年頒布了《關于調整住房供應結構穩定住房價格的意見》等一系列宏觀調控文件，試圖以行政手段調控市場。然而，這些調控措施的運用卻存在著諸多法律問題。面對我國的具體情況，政府對于房地產市場的行政之手理應納入法治化的軌道，接受法律的規制和約束。

關鍵詞：房地產行業；行政規范性文件；法律沖突

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文獻標志碼：A

文章編號：1673-291X(2007)10-0119-02

一、市場之手的無力與政府之手的介入

2006年6月，建設部、國土資源部、財政部、審計署、監察部、國家稅務總局、發改委、國家工商管理總局頒布了《關于調整住房供應結構穩定住房價格的意見》(以下簡稱《意見》)意欲控制房地產價格上漲過快的趨勢。然而，時隔一年之后，全國房價與調控目標背道而馳，且大有野馬脫韁之勢。

筆者認為，綜觀《意見》頒布一年以來房地產市場的表現，八部委的調控是不成功的，這使我們不得不對政府頒布的房產調控手段作一番冷思考。從法學的角度來講，政府部門欲穩定房價的出發點無疑是好的。但是，一個好的行政不僅僅要求內在動機良好，還必須符合外在的形式要求，包括手段的合法性與合理性以及法定程序的要求。政府對于房地產市場的宏觀調控理應納入法治化的軌道，接受法律的規制和約束。

二、《意見》失當之處解析

(一)失當之一：《意見》對免征、差額征收營業稅適用情形的規定與法律沖突

對于全額征收營業稅、免征營業稅、差額征收營業稅這三者的適用情形，《中華人民共和國營業稅暫行條例》(以下簡稱《條例》)當中已有明確規定。根據《條例》第5條：納稅人的營業額為納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產向對方收取的全部價款和價外費用。第5條所謂之“銷售不動產”顯然包括出售房屋這一情形，即銷售房屋需全額征收營業稅。此外，《條例》第6條關于適用免征營業稅的6個情形中，亦沒有包括“銷售不動產”這一情形。

由此可知，《意見》第3條當中所設定的銷售房屋適用的兩種可免稅和差額征稅的情形沒有法律依據，甚至是與更高位階的行政法規《條例》相沖突的。假若要作例外規定，也應當遵照《條例》第6條第2款的規定：“除前款規定外，營業稅的免稅、減稅項目由國務院規定。任何地區、部門均不得規定免稅、減稅項目。”顯然，九部委只是國務院的下屬部門，不是設定營業稅的免稅、減稅項目的適格主體。

(二)沖突之二：《意見》對商業銀行發放貸款的對象條件以及抵押物的規定侵害了公民的物權

筆者認為，意見第4條有關銀行發放貸款的對象條件以及抵押物的規定分別與《中華人民共和國商業銀行法》(以下簡稱《商行法》)和《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)存在沖突。理由如下：

首先，筆者通讀《商行法》，都未能找到該法對商業銀行不可發放貸款的情形有作出具體規定，除此，也并未規定授予哪個國家政府部門可以對此作出規定。相反，《商行法》第37條中賦予商業銀行與借款人訂立書面合同。并在合同就一些諸如貸款種類、借款用途、金額、利率等關鍵事項雙方可自行約定。這表明商業銀行可以在自主經營的范圍內對貸款人的償還能力進行評估，而具體貸款事項可由銀行與貸款人通過合同自由協商。《商行法》正是契合國有商業銀行改制的需要，旨在賦予國有商業銀行更多的經營自主權，以提高商業銀行的盈利水平。其間無不透露出立法部門對當前國家金融政策的用心考量。而九部委出臺的《意見》第4條卻事實上置立法部門的正確立法意圖不顧，提出“對項目資本金比例達不到35%等貸款條件的房地產企業，商業銀行不得發放貸款。”這樣的規定，顯然有違《商行法》的立法本意，勢必嚴重侵犯銀行的經營自主權，是不可忽視的政策倒退，其危害性不可小覷。

其次，《擔保法》34條明確將房屋設定為可抵押物。在《擔保法》37條所規定的不可抵押的財產中也并未提及“空置3年以上的商品房，商業銀行不得接受其作為貸款的抵押物。”而《意見》卻有違上位法，擅自作出與《擔保法》相沖突的規定，應屬違法。這不僅是對商業銀行所具有的法定經營自主權的限制，更為重要的是對《擔保法》在事實上進行了修改。

(三)沖突之三：《意見》對“閑置土地”的范圍限定有違信賴保護利益

筆者認為，《意見》第7條對于閑置土地的范圍界定與《城市房地產管理法》的相關規定沖突理由如下：

《意見》第7條擴大了“閑置土地”的內涵。根據《城市房地產管理法》第25條的規定，閑置土地僅限于“超過出讓合同約定的動工開發日期滿一年未動工開發的”以及“滿二年未動工開發的”這兩種情形，此外并沒有授權哪個部門可以自行設定屬“閑置土地”的情形。而《意見》第7條中擅自規定“對雖按照合同約定日期動工建設，但開發建設面積不足1/3或已投資額不足1/4，且未經批準中止開發建設連續滿1年的，按閑置土地處置。”這是缺乏法律依據的，且與《城市房地產管理法》相沖突。《意見》第7條擅自設定屬閑置土地的情形，這將導致一些按法律本不該被視為閑置土地的土地卻被視為“閑置土地”，從而受到“征收土地閑置費”甚至被“無償收回土地使用權”的嚴厲處罰。而這勢必致使某些土地使用權人根據《土管法》和《城市房地產管理法》，原本并不會受到“閑置土地”情形下的處罰，而根據《意見》這一下位階的行政規范性文件，其土地卻應當視為閑置土地而受到嚴厲的處罰。這是極其荒唐和不公的!而這種尷尬正是《意見》與相關法律的沖突所造成的。

三、行政之手與法律法規沖突的癥結之探尋

基于上述對《意見》部分條款與現行法律沖突之處的詳細解析，筆者認為，行政機關在運用行政手段對市場經濟運行進行調控時，違法的表現形式主要有以下幾種：

(一)實體違法造成沖突

包括制定主體不適格與制定內容的違法。

首先，行政機關在行政過程中存在越權設定相關法律沒有明確授權的事項。即政府在缺乏職權依據時，自我授權。

其次，內容違法導致沖突。即行政機關的市場調控行為內容不符合相關法律法規的規定。例如在沒有任何法律依據的前提下擅自將“閑置土地”的外延作擴大解釋，致使一些非閑置土地無端受到等同“閑置土地”的嚴厲處罰，嚴重侵害土地所有權人的財產權。

(二)程序違法導致沖突

行政程序的缺失同樣會造成行政規范性文件設立的合法性缺失。在我國，尚無一部統一的行政程序法典，關于行政行為的程序性的規定效力層次低且零落散亂。《立法法》事實上將各級政府制定行政規范性文件的行為排除在法律的規范之外。除此，僅有國務院制定發布的《國家行政機關公文處理辦法》只是制定行政規范性文件所涉及的技術層面的要求，沒有規定任何相對人參與的程序，對一些重要的程序也沒有規定。這造成了法律法規對中央政府部門制定行政規范性文件的行為缺失程序控制，可能導致中央政府部門較草率、武斷地頒布一些不合法合理的行政規范性文件。

四、沖突的消除及政府調控房地產市場法治化的程序控制

對于諸如房地產宏觀調控文件之類的行政規范性文件與現行法律存在沖突的原因，學界在實體控制方面已多有論述，如眾多學者就立法監控、備案、司法審查等相關制度的完善提出了許多有見地的建議。筆者不贅述，僅從程序控制方面入手針對房地產政策與現行法律沖突問題提出以下對策。

在我國，“重實體輕程序”的觀念根深蒂固，程序工具主義得以推崇，許多人認為只要效果達之，程序瑕疵便可忽略。殊不知，“法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡，為行政主體設定相應的程序性義務，這對實體權利義務的正確實施，防止行政權力的濫用，保證行政目的的實現，特別是對行政相對方權益的保障具有重要的作用”。通過行政程序對中央政府部門制定行政規范性文件的行為進行事中的監督和制約，防止行政權的濫用，平衡政府和房地產開發商、預購人等相對方權利之間的關系，保障相對方的權益，應當成為實現政府調控房地產市場的法治化的重要途徑。

筆者認為，要實現中央政府部門頒布宏觀調控文件調控房地產的行為的法治化，就應當在今后制定一部法律對有關行政規范性文件的制定程序作統一規定。而以下便是筆者認為中央政府部門頒布宏觀調控文件應當遵循的幾項最基本的程序制度。

1.聽取社會公眾的意見。中央政府部門應當在制定宏觀調控文件前公布所制定的文件的草案。此外，還應當一并公布文件制定的調研報告，報告中載明制定該項文件的立法背景、初步的成本效益分析結果、政府對各方利益的考量、立法權力根據以及法律沖突的解決辦法等相關問題。公布此類調研報告的作用在于督促政府自律，防止政府的草率行為，并充分論證政府自身制定行政規范性文件的正當性。

2.聽證制度。中央政府部門在制定針對房地產行業的行政規范性法律文件性質的宏觀調控文件前，應當就該事項組織聽證。且此處的聽證應當是正式聽證。中央政府部門應當向社會發布舉行聽證的信息，并組織有關部門對參加聽證的人員進行遴選。此外，應當保證參加聽證的利害關系各方都有適當比例，即至少應當包括預購人代表、房地產開發商代表、房地產業內專家等。并向各聽證參加人遞送聽證所針對事項的材料，以便聽證參加人可以充分分析材料而更好的參與辯論。在聽證過程中，應當給各方代表人充分的辯論的機會使各方利益得以充分表達。最后，將聽證各方的經辯論的意見制作聽證筆錄作為中央政府部門制定房地產宏觀調控文件的重要依據。

3.公布制度。中央政府部門應當及時將其所制定的宏觀調控文件向媒體或在政府公報上進行公布。并同時附上一份針對該文件的詳細的說明，在說明中，對于爭議性條款，制定主體應當對公眾意見的取舍情況做出總結并對最后認定的結論進行充分的說理論證。

[責任編輯 杜 娟]