《合同法》第２８６條性質及效力探析

摘要：優先權是優先權人依法律規定就債務人財產優先于其他債權人受清償的權利。針對目前爭議較多的《合同法》286條規定的建設工程承包人的優先受償權的定性問題，通過比較不同的觀點，認為286條規定的是優先權。優先權的成立條件為債權因建設工程承包合同而生、建設工程為發包人所有、建設工程的性質適于換價。建筑工程的優先受償權優于約定抵押權，其擔保的債權范圍為報酬請求權、墊付款項請求權，供優先受償的標的的范圍以標的物的價值因建設工程而增加的部分為限。

關鍵詞：優先受償權；優先權；法定抵押權；留置權

中圖分類號：D923.6

文獻標志碼：A

文章編號：1673-291X(2007)10-0137-03

我國《合同法》自1999年10月1日實施以來，該法第16章《建設工程合同》中第286條也隨之生效，并依法成為各級人民法院判處工程款案件的重要依據。由于此條法律規定是《合同法》的新規定，以往法律、法規中沒有類似的規定；又由于工程建設欠款問題本身的復雜性；還由于286條的嚴格執行必然制約了銀行協議抵押貸款的傳統運作和到期貸款的順利收回，因此，在司法實踐中的各地法院對《合同法》286條的理解不一，在操作中出現了許多亟待明確的問題。

回答上述問題，及時統一認識，規范286條的操作性已經成為嚴格貫徹《合同法》的重要課題。

一、優先受償權的性質

合同法第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條所賦予承包人的究竟是一種什么權利?理論界、實務界對此爭論頗大。概括起來，主要有以下三種：

一是留置權。其依據主要在于建設合同在很大程度上與承攬合同類似，承攬人既然對占有物享有留置權，那么承包人享有的優先權也應為留置權[1]。這種觀點已遭一致否定，其主要理由為：第一，傳統物權法理論認為留置權僅適用于動產，我國《民法通則》和《擔保法》也都明確了這一點，而承包人優先受償權的標的物卻是不動產；第二，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續要件，留置權因債權人喪失對標的物的占有而歸于消滅。即使在承認不動產留置權的日本，也是如此，[2]而從《合同法》第286條的規定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標的物，但仍享有該優先受償權。我也贊成這種看法，基于上述理由，該優先受償權不應定性為不動產留置權。

二是法定抵押權。有學者主張承包人優先受償權應是一種法定抵押權，因為該優先受償權符合抵押權的主要特征，其與一般抵押權的區別僅在于它的成立原因是法律的直接規定，且從比較法的角度看，未設獨立的優先權制度的瑞士民法和我國臺灣地區“民法”，分別在瑞士民法第837條(注：《瑞士民法典》837頁規定了三項法定不動產抵押制度。)和臺灣地區“民法”第513條(注：我國臺灣地區“民法”修正前513條。)規定了承攬人就承攬關系所生之債權就承攬標的物享有法定抵押權。中國社會科學院法學研究所研究員梁慧星撰文稱合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。[3]但沒有對為什么是法定抵押權作出詳加解釋。否定該優先受償權為法定抵押權的一方則認為，雖然法定抵押權的性質與承包人優先受償權有許多相似之處，但若將該優先受償權認為是法定抵押權，仍有不夠確切的方面：一是我國法律中并無法定抵押權的規定或類似規定；二是若規定承包人對工程有法定抵押權，將否定我國不動產抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權與建設工程貸款人的抵押權的優先順序不易確定。

三是法定優先權。主張承包人優先受償權是一種不動產優先權，因為其在立法理由上與我國《海商法》中救助人對救助費用的優先權相似，即承包人優先受償權的基礎是以建設工程的存在為前提的，而其他債權人的債權請求權仍然以承包人建設的工程的存在為基礎，因此，賦予承包人就工程價款的優先權是符合公平原則的。日本民法327條規定了施工人就不動產的增值部分的優先權(先取特權)。(注：日本327條：“(一)不動產工事的先取特權，就工匠、工程師及承攬人對債務人不動產所進行的工事的費用，存在于該不動產上。(二）前款先取權，以不動產因工事而產生的增價現存的情形為限，只就該增加額存在。”（日本民法條文引自王書江譯《日本民法典》，中國人民公安出版社，1999年版）)

本人認為，優先權指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優先權”和“民用航空器優先權”的概念。優先權是一項極具特殊性的權利，優先權具有以下特征：(1)優先權為法定擔保物權。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。(2)優先權為無須以占有或者登記而進行公示之擔保物權。(3)優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。優先權可分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指存在于債務人全部財產上的優先權，主要包括司法費用優先權、稅捐優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權等。特別優先權則是存在于債務人特定財產上的優先權，依其客體的不同，又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權主要包括運送人對其運送的動產之優先權、動產保存人對其保存的動產之優先權、動產出賣人對其出賣的動產之優先權等。不動產優先權主要包括不動產保存人優先權、不動產修建人優先權、不動產出賣人優先權等。上述優先權大部分為民法典所規定，亦有由其他法律所規定者，如稅捐優先權系由法國稅法規定。從立法意圖來看，286條規定的優先受償權具有排他性，效力優于普通債權、約定抵押權。故應解釋為不動產優先權為宜。但是有一疑義，我國民法并無優先權和法定抵押權之物權類型，在無法律規定的情況下承包人優先受償權無論是不動產優先權還是法定抵押權，都是違背物權法定原則的；《合同法》屬于債法的一部分，現以其一個條文來創設一種全新的物權類型，有越俎代庖之嫌。故我們只能將之勉強解釋其性質，以指導法律實務。

有學者認為，特別優先權除其成立無須當事人約定外，在其他方面類似于抵押權，故又可稱之為法定抵押權，是指與債務人特定動產或不動產有牽連關系的特定種類的債權按照法律的規定直接享有的優先受償權，[4]也即認為特別優先權即法定抵押權。特別優先權與法定抵押權，都是根據法律的直接規定，對于依特殊原因成立之債權，于債務人特定之財產上，且有排他的優先受償的權利，就此點而言，兩者的確較為類似。特別是不動產特別優先權與法定抵押權都是以不動產作為標的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合。例如，對于不動產建造人就其因建造不動產所產生的債權而在該不動產上成立的擔保權，有的國家規定為不動產優先權，如法國和日本，有的規定為法定抵押權，如瑞士和我國臺灣地區。特別優先權與法定抵押權畢竟是兩種不同的制度，仍然存在著明顯差異：(1)在適用范圍上，特別優先權要遠遠大于法定抵押權，如上所述，特別優先權包括動產優先權和不動產優先權，其中又有很多種類的優先權，而法定抵押權作為基于法律規定而生之抵押權，其標的物僅限于不動產，而且僅與不動產優先權中的某些種類相重合；(2)在效力上，兩者雖然都有權優先于一般債權人受償，但就與一般抵押權(法定抵押權僅能與一般抵押權發生競合)的受償次序而言，不動產優先權原則上優先于一般抵押權受償，而法定抵押權在實務上常依與一般抵押權成立時間的先后，來決定其受償次序[5]。

我們研究該項權利的性質，實際意義卻在于確定其效力，下面探討286條規定的優先受償權的成立的條件及其效力。

二、優先受償權的效力

(一)擔保物權的共通效力

法定優先權為擔保物權的一種，凡是擔保物權的共通效力，優先受償權都具有。一為從屬性，法定優先權隨其所擔保建設工程價款債權同生同滅，并必須隨之而移轉。二為不可分性，法定優先權人得就建設工程之全部為擔保其全部工程款債權而行使權利；三為物上代位性，建設工程因滅失、毀損而得受賠償金時，法定優先權于獲得的賠償金或賠償金請求權上繼續存在。四為擔保物權的保全權。建設工程如被他人侵害或有被他人侵害的威脅時，法定優先權人可以依其法定優先權，向侵害建設工程或有侵害建設工程之威脅者，請求排除侵害或消除侵害之危險或提供價值相當的擔保。五為物上追及權。日本民法第333條規定無追及權，而各國海商法多規定優先權有追及權性。本人認為，承認承包人優先權的追及性比較妥當。其理由如下：一是優先權作為擔保物權的一種，原則上應有追及性；二是如不承認優先權有追及性，又規定承包人必須經摧告才能行使優先權，那么，一旦發包人在催告期間轉讓建筑工程，就會使優先權落空。

(二)所擔保的債權范圍

法定優先權所擔保的債權范圍，《合同法》第286條規定為“建設工程的價款”，該如何解釋。梁彗星解釋為發包人依建設工程合同約定應支付給承包人的承包費。包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，及依合同發生的損害賠償。亦即報酬請求權、墊付款項請求權，及損害賠償請求權[3]。臺灣學者史尚寬認為，損害賠償系指定作人過失或遲延所生之債權，對侵權行為所生之債權不包括在法定抵押權之內。也有持異議者，認為墊資實際上是承包人與發包人之間，除建筑工程承包合同外，又另行成立的一個借貸關系。而企業間的借貸關系是禁止的，這就是說承攬企業與發包人之間的墊資是受到法律禁止的，故墊資關系不應受到保護。《合同法》第286條所設定抵押權如對承包人與發包人所決算之工程款不加以區別對待，一概均受到法定抵押權之保護的話，勢必會導致用最有效的法律手段去維護了一個為法律所禁止的利益的后果，這是不合適的。筆者認為承包人履行建設工程合同是一種特殊的物化勞動，使本來沒有地上物的土地使用權，成為特定的土地使用權和土地上的建筑物合二為一的房地產即不動產。承包人墊資施工則是一種特殊的墊料加工行為。其所墊資金在工程完成建設時，已成為與土地使用權緊密結合且密不可分的地上物。如果沒有墊資行為，則標的物價值將致減損或不存在，故應有優先受償的權利。最高院的《批復》沒有直接回答這一問題，規定凡是物化到建設工程中去的，承包人所支出的費用，都應在建筑工程價款中扣除，如果墊資了，沒有用到建設工程中去，那就不受優先受償權的保護了。

(三)優先受償的效力

享有優先權的承包人，優先于普通債權人受償，學界對此無異議。但當優先權與其他擔保物權發生競合(主要是指與抵押權競合)時，其受償順序如何《合同法》沒有規定。日本民法第329—332條也詳細規定了先取特權的受償順序，《法國民法典》第2095條、《意大利民法典》第2748條規定，優先權原則上優先于抵押權。臺灣地區“民法”未規定法定抵押權的受償順序，其結果是學說紛紜，有法定抵押權優先說、約定抵押權優先說、兩者同一序說和依成立之先后定其次序說等等。臺灣學者謝在全認為，物權間的優先效力，此以“時間在先，權利在先”為原則，即以成立時間的先后決定效力的先后，唯此原則的一項例外為費用性擔保物權優先于融資性擔保物權，也就是說，以擔保因保存或增加標的物價值所生債權為目的的擔保物權應優先于以擔保因融資所生之債權為目的的擔保物權[6]。究竟承包人的優先受償權是否優先約定抵押權，大陸學界大多持支持態度。如梁慧星就指出，在發生法定抵押權與約定抵押權并存的情形時，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優先于約定抵押權行使[3]。主要理由是：第一，法定權利應當優先于約定權利；第二，從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，應予優先確保；第三，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優先行使，則無異于以承包人的資金清償發包人的債務，等于發包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人之承包人，違背公平及誠實信用原則；第四，承包人法定抵押權，是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創造社會財富的政策目的。本人認為，優先權系指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，法律作此規定的目的在于基于社會公共利益和貫徹社會保障政策，保護的是特殊利益。而約定抵押權，作為民事主體之間約定的擔保物權，其保護的民事主體的普通利益，兩種利益相比較，法定優先權人的利益當然更重要，法律應予優先保護。《批復》明確規定建筑工程的優先受償權優于約定抵押權。

(四)供優先受償的標的的范圍。

法定優先權優先于抵押權受償的理由在于其擔保的債權因保存或增加標的物的價值而生，則其能取得優先受償的范圍自應以標的物的價值因建設工程而增加的部分為限，如價值增加部分已不存在，則法定優先權將無法實現。如承包人所實施的工程為新建，則標的物的價值全部因該工程而獲得，供法定優先權優先受償的標的物的價值范圍應為標的物的全部價值。實踐存在諸多問題：勘察、設計使標的物增加的價值為多少，很難確定；另外，如僅有勘察、設計而未付施工或未按其施工設計施工，則該如何處理?解釋上可以以因施工所增加的價值為參照，具體而言，即如勘察、設計系為新建而為，則法定優先權優先受償的范圍及于建成后標的物的全部價值，如系為修繕而為者，則其范圍限于因實際修繕而使標的物增加的價值，如勘察、設計后未有施工或未按原設計施工，則法定優先權不存在。

參考文獻：

[1] 江平.中華人民共和國合同法精解[M].北京：中國政法大學出版社，1999：223.

[2] [日]近江幸治.擔保物權法[M].祝婭，王衛軍，房兆融譯.北京：法律出版社，2000：23、29.

[3] 梁慧星.<合同法>286條的性質及適應[N].北京：人民法院報，2000-12-01.

[4] 李開國.民法基本問題研究[M].北京：法律出版社，1997：371.

[5] 謝與齡.民法物權[M].臺灣：五南圖書出版公司，1981：196.

[6] 謝在全.民法物權論[M].北京：中國政法大學出版社，1999：33.

[責任編輯 馮勝利]