知識產權侵權歸責原則探析

摘要：知識產權侵權損害賠償采用何種歸責原則，事關知識產權權利人的權益及普遍公眾的公共利益。無過錯責任原則在知識產權侵權損害賠償領域的適用打破了知識產權權利人和公共利益的平衡，影響了知識產權制度平衡機制的正常運轉，歪曲了知識產權激勵機制的本意，束縛了一般民事主體創造知識產品的熱情。無過錯責任原則在知識產權領域的適用有其天然的弊端和不足，而TRIPS協議第45條也并未將該原則作為一般原則來對待，即便按照民法學方法分析，知識產權侵權損害賠償也不應適用無過錯責任原則。

關鍵詞：知識產權；損害賠償；無過錯責任原則；公共利益

中圖分類號：D922.291

文獻標志碼：A

文章編號：1673-291X(2007)10-0129-04

關于知識產權侵權損害賠償適用何種歸責原則的爭論，實質上是關于在新技術條件下，可否及是否有必要適用無過錯責任原則的爭論。通過分析，知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則確實存在不足和缺陷，適用無過錯責任原則不僅給社會公眾獲取知識和信息的權利帶來摯肘，而且也不利于促進我國科學技術和文化事業的進步和發展。

一、知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任不具備傳統民法適用該原則的正當性基礎

無過錯責任原則肇始于19世紀，伴隨不成熟工業雛成規模的發展，大量技術事故頻繁出現，處于產業一線(通常為高危產業)的工人的財產、人身安全和生命得不到保障。當事故發生后，他們往往向法院起訴，要求法院判產業主賠償他們因技術事故導致的人身和財產損失，但法院審判實踐援用傳統的過錯責任原則來處理此種事故，即法院只有在產業主對技術事故的發生具備主觀過錯的前提下才判他承當賠償責任，否則判決不予以賠償。處于弱勢群體的產業工人因無法證明事故發生時產業主存有過錯，因而不能獲得相應的損害賠償。在要求損害賠償的主張得不到滿足的情況下，處于產業一線的廣大工人消極怠工，以發泄不滿和憤慨。由于工人的消極怠工，耽誤了產業的繼續生產，極大地制約了產業主和資本家利益的獲取，社會矛盾的突發更是此起彼伏，這引起了當時立法者的極大關注。為了平息民憤和保障工商業的順利開展，發展的法律理論和法律實踐采用了無過錯責任原則來處理類似缺陷性技術事故的損害賠償，使得產業主在沒有過錯的情況下，只要工人的損害賠償和缺陷性技術事故存在因果關系，即判定其承擔相應的賠償責任，以確保處于產業一線工人的合法權益，從而維持了社會的穩定和經濟的發展。顯然，此時采用的無過錯責任原則的基本思想“不在對具有反社會性行為之制裁”，“乃是在于對不幸損害之合理分配”，以實現“分配正義”[1]。

但是，在知識產權侵權損害賠償領域，主張對侵害知識產權者適用無過錯責任的思維邏輯正好相反——因為我的權利易受侵害，所以一般社會公眾要承擔無過錯責任，即對于我的權利，一般人均應以高度的注意義務避免侵害，如果你侵害了我的權利，即使你已經盡了高度的注意義務，無可指責，你仍然應當承擔包括賠償損失在內的民事責任。這顯然是霸道邏輯，知識產權的權利人憑什么可以要求社會公眾對他的權利承擔高度注意的義務呢?難道就因為他的權利特別易受侵害嗎?如果這一理由能夠成立，那么，嬰幼兒的生命健康權、婦女的人身權、社會上弱勢群體的權利的保護，都應當適用無過錯責任。這樣的無過錯責任是否符合分配正義的理念?對社會有何積極意義?從另一方面看問題，任何民事權利都是平等的，沒有高低貴賤之分，除法律基于社會政策等理由做出特別規定者(如關于先取特權的規定)外，應一律平等對待，不存在哪一種權利應特別優先保護的問題[2]。

因此，傳統民法中適用無過錯責任原則的歷史緣由不能成為知識產權侵權損害賠償適用該原則的正當性基礎。

二、知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任原則缺乏法律依據

1.民法是一般法，知識產權法是特別法，知識產權侵權的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當知識產權法有特別規定時才依照其特別規定。《民法通則》第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應承擔民事責任”，該條款規定的是無過錯責任原則，也是在法律有特別規定時才采用的。從相關的法律解釋來看，第106條第3款中的特別規定并不適用于知識產權侵權領域，而是適用高度危險作業等情況。高度危險作業本身沒有違法性可言，采用無過錯責任目的是為了彌補損失，此時無過錯責任只具有恢復權利的性質，而并非對侵權人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預防的作用[3]。作為侵犯知識產權的違法行為，其違法行為應受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權利恢復性質并不具備對知識產權侵權行為予以非難的效果。

2.傳統民法中，無過錯責任只考慮侵害行為與損害結果之間的因果關系，不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應性”[4]，也并不堅守民法的指引和教育功能。就侵犯知識產權行為而言，本質上應為“反社會性”行為，侵犯知識產權損害賠償責任制度的出發點應在于制裁和懲戒不法行為人。但知識產權法中多有“權利的限制”、“不視為侵犯專有權的行為”等條款，概為針對侵權訴訟的抗辯事由，法官勢必應要考量當事人的過錯，在知識產權侵權歸責原則領域適用無過錯責任原則，便不能達成此目的。因而在知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任與傳統民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。

三、知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任原則的弊端分析

社會的發展需要豐富多元的知識產品。知識產權法作為促進科技、文化進步和經濟發展的重要法律制度，它賦予知識產品的創造者對知識產品的專有權，以激勵知識產品創造者生產的熱情。

無論是從知識產權的勞動理論還是經濟理論等視角看，對知識產權私權的授予和保護都具有充分的正當性。但對知識產權權利人的保護應該有一個度，而不是無限制的保護，因為知識產權制度的運行是有代價的，這種代價在于對知識產權權利人專有權的授予同時，它從某種程度上也限制了知識和信息的自由流動。有學者稱：“人類知識活動的積累的目的是為了知識總量的增加，客觀目的是為了人類共享知識資源；以生產知識產品為目的的知識活動，是為了確定個人對智力成果的獨享權利，這是相互矛盾的理念”[5]。為此不能以無條件犧牲公眾獲取信息的權利為代價，無限制地給予知識產權權利人法律保護，以此達到對知識產權權利人的激勵；也不能只顧及對公眾的獲取信息和知識權利的保護忽視對知識產權權利人應有的法律激勵。知識產權人的利益與公眾利益的平衡，構成了知識產權制度利益平衡的核心，對信息的知識產權保護與公眾對信息的獲取權利猶如一車兩輪，缺一不可[6]。

用下面的案例說明在知識產權侵權損害賠償領域中采用無過錯責任原則引致的弊端：

1998年6月18日，廣東省高級人民法院(以下簡稱廣東省高院)下達了一紙民事判決書，判定廣州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD(以下簡稱PU)公司和北京京延電子有限公司支付軟件侵權賠償金1 200萬美元。

案由：1995年廣州雅芳公司請美國ATT公司為公司設計和建立公司內部網絡系統，在ATT公司的建議下，從美國Jenkon Data System(簡稱Jenkon)公司以1.5萬美元購買了一套數據庫管理軟件Unidata。雅芳公司利用這套軟件對公司的庫存和直銷人員進行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向國家版權局投訴，指控雅芳公司侵犯了PU公司擁有的Unidata軟件中國范圍專屬版權，要求對該侵權行為進行行政處罰。1997年5月26日，國家版權局作出了“關于對廣州雅芳有限公司侵權行為給予行政處罰的決定”，責令雅芳“未經合法授權，不得再使用Unidata軟件”并罰款49萬元人民幣。雅芳公司很快交納了罰款，對此處罰決定未有異議。雅芳為了“息事寧人”，匆匆認可了該項行政處罰，沒想到很快被PU公司正式起訴，而這份行政處罰決定成了判定雅芳“侵權”的關鍵證據。1997年8月，PU公司和京延公司向廣東省高院訴稱，雅芳公司非法使用Unidata軟件，侵害了PU公司的著作權和PU公司授權京延公司在中國地區的“獨家代理、經營、開發、漢化和銷售軟件的權利” 。由于1996年1月，京延公司同國內某公司(以下簡稱某公司)簽訂了“某公司”在中國大陸地區獨家使用Unidata軟件及源程序的協議，使用總費用為5 000萬美元。PU公司稱，由于雅芳在國內使用Unidata軟件，造成了“某公司”事實上不可能在中國大陸地區獨家使用的事實，該公司以此為由終止了此項協議。此項損失成了索賠3 000萬美元的重要依據，也可以說是這次轟動全國的巨額索賠案的由來。(注：案例來源:http://www.bghc. net/lixun/ dnb/9910)

廣州雅芳公司作為最終用戶，以1.5萬美元合法購買了計算機軟件，卻因軟件公司之間著作權糾紛而賠償800倍的金額，是在無過錯責任原則主導下的極端懲罰性判決，雖然有利于對權利人利益的保護，但卻過分限制了一般人的行為自由。此時主導的無過錯責任過分僵硬和嚴格，它使得公眾動輒得咎，使得人們必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿從事那些對社會發展具有積極意義但是又有風險的活動，結果是抑制人們的積極性和創造性，影響社會的發展。所以在公眾無過錯的情況下侵害了知識產權權利人的利益，知識產權權利人不能憑無過錯責任原則動輒要求公眾承擔損害賠償的責任。實際上，知識產權權利人可以基于知識產權請求權要求他人停止侵害、消除危險等手段來救濟，而他人所負擔的停止侵害、消除危險當屬他們的民事法律義務，不屬于民事責任的承擔，義務的承擔與行為人是否有過錯是沒有關系的。

四、TRIPS協議并沒有采用無過錯責任原則作為承擔侵權賠償責任的一般原則

已故著名法學家鄭成思教授曾認為，TRIPS協議采用的一般歸責原則應是無過錯責任，他說：“從邏輯上講，如果TRIPS主張認定侵權的總原則是過錯責任原則，那就完全沒有必要再專門在有限的幾處點出無過錯則不負侵權責任的條款。既然有專門點出過錯責任的條款，就應推斷凡未點出之處，均暗示著無過錯責任(鄭教授所指的是TRIPS協議第45條)”[7]，但他同時認為：“知識產權侵權認定及停止侵權責任，無需以過錯為前提，只有在負賠償責任時，才以過錯為前提”(注：鄭成思:《民法典(專家意見稿)知識產權篇第一章逐條論述》，載《環球法律評論》2002 年秋季號，第323 頁#65377;實際上， “只有在負賠償責任時，才以過錯為前提”的觀點，間接地說明鄭教授把“停止侵權”等看成是民事責任的承擔方式#65377;但無論如何，損害賠償是與過錯直接相關的#65377;)。究竟TRIPS協議所規定的是過錯責任原則還是無過錯責任原則呢?這需要對TRIPS協議第45條第1款和第2款進行具體分析：

(1)TRIPS協議第45條第1款之分析

TRIPS協議第45條第1款規定：“司法當局應有權責令侵權人向權利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權者侵犯其知識產權所造成的損失，且侵權者知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動”，該款揭示了構成知識產權侵權的條件之一是行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權后果的故意，或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人在實施某一行為時，不知道或者不應當知道所實施的行為系侵權行為，即主觀上沒有過錯，就不承擔損害賠償的責任。由此看來，TRIPS協議此款肯定了知識產權侵權損害賠償的一個基本原則是過錯責任原則，應當是不容置疑的。所以關鍵是對45條第2款的理解和分析。

(2)TRIPS協議第45條第2款之分析

TRIPS協議第45條第2款規定：“司法當局也應有權責令侵權人向權利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當的時候，即使侵權人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權活動，締約方也可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處”(注：See.《Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights (1994)》Article45…2.The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right holder expenses， which may include appropriate attorney＇s fees .In appropriate cases，Members may authorize the judicial authorities to order recovery of profits and /or payment of pre-established damages even where the infringer didn＇t knowingly ，or with reasonable grounds to know，engage in infringing activity.)。

筆者以為，該條第2款是一個限定性條款，即此款是在“適當的情況下”才能加以適用的。這主要是指侵權損害特別嚴重的某些情形：侵權人通過侵權活動獲得巨大利潤，或者侵權的情節相當惡劣，損害了權利人的名譽，或者法院訴訟費時過長，以致權利人開支很大。上述“適當的情況”僅限于重大侵權行為的個別情形，并不是涵蓋直接侵權行為的一般情形。即使承認這款所規定的是無過錯責任，這種無過錯責任在這里也缺乏普遍適用的價值。其次，該條第2款是一個選擇性條款，在“締約方也可以授權(may authorize)司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一詞，而不是“應當”(must)一詞，可見無過錯責任并不是TRIPS協議的最低要求，只是一般要求，締約方不采取這一歸責原則，也不能認為違反協議。該條第1款所規定的侵權賠償責任以侵權人主觀上有過錯為條件，這一條款是強制性條款，締約方“應以”國內法加以確認。該條第2款則不同，它是一個彈性條款。

筆者有理由認為，所謂TRIPS協議第45條關于無過錯責任原則的規定，不應作為國內相關立法的當然選擇，也不涉及影響中國加入世界貿易組織后的“形象”問題。更為重要的是，TRIPS協議這款所規定的并不是關于侵權損害賠償的無過錯原則，只是強調了知識產權損害賠償請求權與不當得利請求權之間存在的競合關系而己。

五、知識產權侵權損害賠償不適用無過錯責任原則的民法學分析

TRIPS協議中沒有關于適用無過錯責任的原則性規定，持無過錯論的學者們也不過是將TRIPS協議第45條第2款肯定的不當得利請求權誤看成是關于損害賠償的規定了，以致有人主觀地認為這是適用無過錯責任的原則性規定。事實上，幾乎所有的知識產權侵權損害賠償都伴隨著不當得利請求權的存在，這是由于知識產權領域損害特殊性所決定的(注：這種特殊性表現為:在知識產權侵權訴訟中，權利人的損害通常也就表現為行為人的所得利益#65377;)。正如吳漢東先生所言：“根據我國《民法通則》的規定，返還所得利潤當屬返還不當得利的范疇，可歸類為與侵權損害賠償相同的債權保護方法。不當得利之債與侵權之債都是一種請求債務人進行必要給付的請求權，但前者的構成不以得利人的主觀過錯為要件的，只要其所得利潤沒有法律或合同的根據，就要返還給受到損害的相對人。該條款將‘所得利潤’規定為‘返還’，而不是規定為賠償，即是界定了返還利潤的性質不是侵權或者不一定是侵權。但是行為人的所得利潤的無法律根據所得，應當返還給權利人”。

知識產權權利人要求侵害人給付其侵害所獲利益，應當基于不當得利請求返還，而不能依據侵權行為請求損害賠償。這樣，權利人就不必證明侵害人有主觀過錯，從而更有利于保護權利人的利益[8]，當然也不能將法律所承認的不當得利請求權均看成是侵權損害賠償請求權。一般認為，不當得利請求權中所應返還的利益(同時也就是權利人所受的損害)只是通常使用他人知識產權所應支出的對價，而非其獲得的所有利益[9]。對多于應支付的對價的所得利益的這部分(也是權利人的損害)，在不當得利訴訟中通常是不被承認的。權利人對于這部分損失，就只有通過侵權賠償訴訟才可能得到相應的保護，當然也就必須證明被告對此損害是存在過錯的了。

此外，知識產權如同所有權一樣，在效力上存在著“物上請求權”(知識產權請求權)，也可通過“知識產權請求權”的辦法來對知識產權侵權損害進行救濟。對知識產權保護不力，不是由于強調過錯責任原則使那些無過錯的侵權人免除了賠償責任，而是因為對那些故意和重大過錯的侵權行為沒有給予有力的打擊，因此，加強對知識產權保護的正確思路應當是完善立法，提高執法的質量和效率，降低訴訟成本，加大對過錯侵權的打擊力度，包括降低對故意侵權追究刑事責任的標準，增加資格刑(剝奪從事與知識產權有關的營業的資格)，以及對故意侵權者課以懲罰性賠償等，而不應該選擇確立無過錯責任原則來無限制地保護知識產權權利人的利益。

六、小結

顯然，知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則會破壞知識產權的利益平衡機制。當今世界，知識產權法日益被演繹成全球知識產品壟斷工具，不同地域不同領域不同程度上的知識產權侵權現象頻繁發生，其深刻原因之一是法律對知識產權權利人利益保護太甚的同時卻漠視了對公眾獲取知識、信息權利的關注。本質上講，知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則為這種不合理、不公平的漠視提供了更為沉重的砝碼。從立法、司法實踐及綜合我國現有文化和經濟實力來考察，此時強調并采用無過錯責任原則并不是理性的選擇，而實際上，在知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任原則的正當性也并沒有得到學者和公眾的普遍認可。

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[9] 王澤鑒.不當得利[M].北京：中國政法大學出版社，2000：153.

Analysis about the Intelligent Property Right Infringement Responsibility Principle

——Talking about the Inapplicability without Fault Responsibility Principle

XU Neng-jun 1，ZHU Shi-wei 2

(1.The people＇s Checking Yard of Zhuhai，Zhuhai 519000；

2.Intermediate People＇s Court of Pingxiang Jiangxi Province，Pingxiang 337055，China)

Abstract：The intelligent property right infringement indemnity adoption what return the responsibility principle，the matter pass intelligent property right right rights of the person and public benefits of the widespread public.Applied to break the intelligent property right right in the intelligent property right infringement indemnity realm without the fault responsibility principle person and balance of public benefits，affected the normal operation of equilibrium mechanism of the intelligent property right system，falsity the intelligent property right encourage the mechanism original meaning，tying up the general civil case corpus to create the enthusiasm of the knowledge product. Apply to have it the natural irregularity and shortages in the intelligent property right realm without the fault responsibility principle，and the TRIPS agreement Article 45s also did not treat general principle of that principle conduct and actions to，learning the method analysis according to the civil law even if，the intelligent property right infringement indemnity also shouldn＇t apply without the fault responsibility principle.

Key words：intelligent property right；infringement indemnity；without fault responsibility principle；public benefits

[責任編輯 杜 娟]