國內(nèi)企業(yè)法律顧問面臨的困惑

自1882年美國美孚石油公司創(chuàng)立企業(yè)法律顧問制度以來，在逾百年的發(fā)展過程中，企業(yè)法律顧問越來越成為企業(yè)快速、健康發(fā)展不可或缺的組成部分。在我國，企業(yè)法律顧問制度是隨著改革開放，特別是社會主義市場經(jīng)濟的建設發(fā)展起來的。從1986年9月國務院頒布的《廠長工作條例》開始提到企業(yè)法律顧問，到1997年司法部、原國家經(jīng)貿(mào)委等部門頒布《企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》和《企業(yè)法律顧問管理辦法》，直至2004年5月國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，我國的企業(yè)法律顧問制度經(jīng)20余年的發(fā)展、完善，已經(jīng)取得了令人矚目的成績。

但是，對于大多數(shù)國內(nèi)企業(yè)來說，企業(yè)法律顧問還是一個新事物。企業(yè)對法律顧問的認識仍然有待深化，對法律顧問的權責分配和具體使用還不像對技術部門、財務部門那樣輕車熟路。本文試圖對國內(nèi)企業(yè)(包括外資企業(yè))法律顧問所面臨的種種困惑略作分析，以期有利于國內(nèi)企業(yè)法律顧問制度的不斷完善。

一、地位方面的困惑

地位困惑是國內(nèi)企業(yè)法律顧問所面臨的諸多困惑的基本點和生發(fā)點，它表現(xiàn)為對企業(yè)法律顧問的認識和設置偏差，究其原因，既有企業(yè)管理者觀念、認識方面的問題，也有市場經(jīng)濟的各項制度尚不完善的因素。

困惑1：企業(yè)有沒有必要聘用法律顧問?

毋庸諱言，對許多企業(yè)來說，法律顧問仍然是一個令人困惑甚至類同雞肋的職位，有不少企業(yè)對有沒有必要聘用法律顧問存在疑慮，甚至認為法律顧問會降低企業(yè)的運作效率和獲利能力。筆者認為，產(chǎn)生此類困惑的原因大致有以下幾點。

第一，市場完善程度和企業(yè)經(jīng)營方式的因素。西方發(fā)達國家的市場運行規(guī)則比較健全，法規(guī)體系比較發(fā)達，市場競爭比較有序、充分，企業(yè)獲利方式受到比較嚴格的監(jiān)控。因此，大多數(shù)企業(yè)在經(jīng)營中更多考慮的是如何創(chuàng)新和如何規(guī)避風險的問題，對法律顧問有相當程度的需求。而我國市場經(jīng)濟的建設起步不久，配套法規(guī)尚不健全，加上客觀存在的部分官員的權力尋租問題，使得一些企業(yè)在經(jīng)營中更樂于利用法規(guī)的漏洞和縫隙，而對輔助企業(yè)合法運營、合法獲利的法律顧問則不感興趣。尤其是一些處于成長初期的中小企業(yè)，它們更愿意將有限的資金投入到對最大化利潤的追逐中去，而不愿意付出必要的法律成本。

第二，主管部門職權、觀念的因素。根據(jù)《企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》，我國企業(yè)法律顧問的業(yè)務主管部門主要是原國家經(jīng)貿(mào)委，國家經(jīng)貿(mào)委取消后，國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構開始履行相關管理職能。但是，國有資產(chǎn)管理部門僅對國有企業(yè)擁有管理權，數(shù)量遠多于國有企業(yè)的民營和外資企業(yè)則不在其權限內(nèi)。相關的部門規(guī)章中，《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》只涉及國有企業(yè)，《企業(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)定“國有獨資和國有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應當設置法律事務機構，中型企業(yè)應當配備企業(yè)法律顧問”，但對其他類型的企業(yè)未作硬性要求。更重要的是，主管部門在規(guī)章中特別重視國有企業(yè)，在具體的舉措中也特別關注中央和地方的骨干國有企業(yè)，體現(xiàn)了其利用企業(yè)法律顧問來監(jiān)管國有資產(chǎn)的目的。但是，隨著市場競爭日趨激烈，經(jīng)濟日益全球化，大批非國有企業(yè)和中小企業(yè)客觀上亟需法律顧問，而如果主管部門的眼睛還只盯在國有企業(yè)，特別是國有骨干企業(yè)上，那就難以適應建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善社會主義市場經(jīng)濟的任務了。

第三，法律顧問自身素質(zhì)的因素。根據(jù)有關部門的統(tǒng)計，目前我國從事企業(yè)法律事務工作的人數(shù)已經(jīng)超過十萬，但其中僅有三分之一左右的人擁有律師證或企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)證書。法律顧問自身素質(zhì)參差不齊，有些法律顧問并未起到幫助企業(yè)降低運營風險、提升發(fā)展水平的作用，甚至對企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了負面作用，這不能不使企業(yè)對聘用法律顧問的必要性產(chǎn)生疑惑。另一方面，隨著我國經(jīng)濟越來越多地融入世界，國內(nèi)企業(yè)不僅需要熟悉國內(nèi)法律制度的法律顧問，更需要了解國外法律和國際市場的法律顧問，而無論是司法考試還是企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試對國外法律的關注程度都不高，影響了企業(yè)法律顧問的素質(zhì)和能力，也間接造成部分企業(yè)不愿聘用法律顧問。

困惑2：聘用社會律師還是企業(yè)法律顧問?

不少企業(yè)管理者認為，企業(yè)內(nèi)部沒有必要專設法律顧問，完全可以由社會律師代替企業(yè)法律顧問。一些法律界人士也認為，整體而言，律師的“門檻”比企業(yè)法律顧問的要高，律師的法律素質(zhì)也高于企業(yè)法律顧問，因此完全可以由社會律師取代企業(yè)法律顧問。對這種觀點，筆者不敢茍同。

企業(yè)法律顧問和社會律師的素質(zhì)結構不盡相同。企業(yè)法律顧問屬于企業(yè)管理人員，其職業(yè)行為貫穿于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程，既需要有較好的法律素質(zhì)，又要有企業(yè)經(jīng)營管理方面的專業(yè)知識和專門能力。社會律師屬于國家司法體制的組成部分，是專業(yè)的法律人才，其素質(zhì)結構在“專”的方面強于企業(yè)法律顧問，但在“全”的方面卻稍有欠缺。而且社會律師對于企業(yè)的服務是“因事而生”的，對企業(yè)的經(jīng)營運作不如企業(yè)法律顧問熟悉。

另一方面，企業(yè)法律顧問是企業(yè)內(nèi)部人員，這意味著他可以掌握企業(yè)運營方面不愿外傳的商業(yè)機密，而不少企業(yè)是不愿意將這些信息透露給社會律師的。所有企業(yè)的運營，都有非常微妙、無法從各類檔案資料中了解到的因素，而這些因素對企業(yè)的運營起到的作用常常是非常重要的。企業(yè)法律顧問能夠比社會律師更全面準確地了解這方面的信息，并將其與法律行為結合起來。

在歐洲國家，專門為本企業(yè)經(jīng)營管理提供法律保障和法律服務協(xié)調(diào)工作的企業(yè)法律顧問與以訴訟業(yè)務為主的社會律師屬于兩個不同的職業(yè)類型，其要求各有不同，總體來看前者的要求更高。我國在這方面則沒有嚴格明確的劃分，但筆者認為，企業(yè)法律顧問和社會律師各有不同的身份和作用，不宜用后者取代前者。事實上，曾主要依靠社會律師提供法律服務的眾多歐洲企業(yè)，如今都建立了自己高素質(zhì)的法律顧問隊伍。2002年10月，司法部頒布《司法部關于開展公司律師試點工作的意見》，提出要在全國企業(yè)中實施企業(yè)律師制度。企業(yè)律師與企業(yè)法律顧問職能基本相當，只不過公司律師擁有的是律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格。這一制度在保留企業(yè)法律顧問的優(yōu)勢的同時，又提升了企業(yè)內(nèi)部法律工作的專業(yè)水平，不失為企業(yè)法律顧問制度的一個發(fā)展方向。

困惑3：企業(yè)法律顧問的職級與人數(shù)如何確定?

對許多國內(nèi)企業(yè)來說，企業(yè)法律顧問的職級和人數(shù)問題仍然處于摸索之中，這主要與企業(yè)的規(guī)模、市場化程度和對企業(yè)法律顧問制度的認識有關。一般說來，市場化程度越高的企業(yè)，對企業(yè)法律顧問越重視，在同等規(guī)模的前提下會聘用更多的法律顧問。以比利時為例，該國三大銀行中市場化程度最高的商業(yè)信貸銀行，其法律顧問的數(shù)量幾乎是另兩家政府業(yè)務較多的銀行(富通聯(lián)合銀行和荷蘭銀行集團)總和的兩倍。

無論是發(fā)達國家的經(jīng)驗，還是我國有關規(guī)章的規(guī)定，都表明企業(yè)法律顧問的工作極其繁多，也十分重要，企業(yè)法律顧問應該是企業(yè)中比較重要的管理人員，其中大型企業(yè)的總法律顧問應該是企業(yè)的最重要的高級管理人員之一。美國許多大型企業(yè)的總法律顧問往往擔任副總裁、高級總裁助理等職位，是企業(yè)決策層的核心成員。

但是在我國，有部分企業(yè)在交給法律顧問大量工作的同時，卻不賦予相應的職級。這些企業(yè)或?qū)⒎深檰柖ㄎ粸橥饴?lián)部門成員，只是將其視為外部關系的協(xié)調(diào)員；或?qū)⒎深檰枤w入企業(yè)辦公室，由辦公室主任領導，基本等同于專門化的文秘。這樣必然造成法律顧問事繁而權輕，無法有效展開本職工作，更不能為企業(yè)發(fā)展提供法律保障。筆者認為，中小企業(yè)的法律顧問的職級應該至少等同于中層經(jīng)理，直接向相應的高層管理人員(如首席財務官)匯報。設有企業(yè)總法律顧問的大型企業(yè)，其總法律顧問的職級應至少相當于副總裁，直接對總裁與董事會匯報，其下設的法律顧問對總法律顧問匯報。《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》提出要逐步實行企業(yè)法律顧問專業(yè)技術等級制度，在未來，企業(yè)法律顧問的職級設定，還應該綜合考慮其專業(yè)技術等級。

關于企業(yè)法律顧問的人數(shù)，國內(nèi)企業(yè)目前普遍偏少，即使一些外資企業(yè)也是如此。一家中等以上規(guī)模的企業(yè)，其法務人員的總數(shù)常常只有兩三個，而法律顧問就更是少得可憐。而在歐美發(fā)達國家的大型企業(yè)中，包括法律顧問在內(nèi)的法務人員的數(shù)量基本上占公司總部工作人員的3％以上，在公司員工總數(shù)中所占比例常常也超過0.5％。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和企業(yè)的不斷壯大，企業(yè)內(nèi)部和外部的法律環(huán)境越來越復雜，越來越需要多位法務人員(或法律顧問)分專業(yè)、分領域工作。歐美的大型企業(yè)目前一般采用總法律顧問總攬與業(yè)務部門專業(yè)法律顧問分責相結合的制度，法律部門內(nèi)部也實行行業(yè)、地域等分類，由專業(yè)法律顧問負責相關領域的法律業(yè)務(主要是合規(guī)審查)。對國內(nèi)企業(yè)，特別是中小企業(yè)來說，應綜合考慮自身的企業(yè)規(guī)模、業(yè)務組成等因素來決定配置多少法律顧問，由法律顧問管理，多名不同專業(yè)的助理法律顧問組成的法律事務機構是比較合適的選擇。

二、職權方面的困惑

國內(nèi)企業(yè)法律顧問所面臨的另一類主要困惑是法律顧問的職權，如果說地位方面的困惑主要涉及企業(yè)法律顧問的“生存狀態(tài)”的話，職權方面的困惑就主要涉及企業(yè)法律顧問的“工作狀態(tài)。”筆者認為，這方面的困惑主要有以下三點。

困惑4：如何保障企業(yè)法律顧問工作的獨立性?

企業(yè)法律顧問的主要職能是促進企業(yè)依法經(jīng)營管理、為企業(yè)運營提供法律保障、維護企業(yè)合法權益。但是在實際工作中，很多企業(yè)領導者更看重法律顧問“維護企業(yè)權益”的效用，對其“促進企業(yè)法制化”的職能相對忽視，更認識不到企業(yè)法律顧問在構建現(xiàn)代企業(yè)制度、維護市場經(jīng)濟秩序方面應有的作用。甚至有少數(shù)企業(yè)領導者視法律顧問為自己違法經(jīng)營的“幫手”與“智囊”，把法律顧問變成了“鉆法律空子的顧問”。

以上現(xiàn)象的根源，在于國內(nèi)企業(yè)法律顧問還相對缺乏工作的獨立性，其本應獨立的工作也缺少法律層面的保障。《企業(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)定：“企業(yè)法律事務機構對企業(yè)領導人負責。未設置企業(yè)法律事務機構的，企業(yè)法律顧問直接對企業(yè)領導人負責。”《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》則規(guī)定：“企業(yè)總法律顧問對企業(yè)法定代表人或者總經(jīng)理負責。”筆者認為，這樣的提法混淆了“向誰匯報”與“對誰負責”之間的關系，法律顧問當然需要在公司負責人或法人代表的領導下開展工作，但法律顧問應該對企業(yè)法人負責，國有企業(yè)的法律顧問還特別要對國有資產(chǎn)的保值負責。總體而言，法律顧問是一個保障、預防性質(zhì)的職位，其根本目的是維護企業(yè)的合法權益，不是幫助企業(yè)獲取超越法律允許之外的更多利益。同時，企業(yè)法律顧問既是一個“對外防護”的職位，也是一個“對內(nèi)監(jiān)控”的職位，其法律監(jiān)控職能涵蓋企業(yè)所有的經(jīng)營活動與相關人員，這樣的職位性質(zhì)決定了法律顧問應對企業(yè)這個實體負責而不是對總經(jīng)理、總裁等個人負責。如果相反，企業(yè)就有滋生違法傾向、出現(xiàn)隨意決策的可能，也違背了設立企業(yè)法律顧問制度的本意。

在歐美發(fā)達國家的企業(yè)中，企業(yè)法律顧問，尤其是總法律顧問雖然也要向總經(jīng)理匯報工作，但是他們對企業(yè)經(jīng)營活動的法律審查是不受包括總經(jīng)理在內(nèi)的任何其他人的影響的，他們有權對企業(yè)違法或可能導致違法的經(jīng)營決策投否定票，更可以獨立地對企業(yè)運營中的法律漏洞提出修補意見。部分大型企業(yè)的總法律顧問在面臨企業(yè)有可能遭遇的重大法律危機時，如果無法得到總經(jīng)理的支持，可以直接向董事長匯報。不少學者都呼吁盡快制訂關于企業(yè)法律顧問行政法規(guī)，筆者認為，在這部法規(guī)中應當首先明確企業(yè)法律顧問的負責對象和職能的獨立性。

困惑5：如何真正實現(xiàn)企業(yè)法律顧問“預防為主”?

《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》明確指出：“(企業(yè)法律顧問)以事前防范法律風險和事中法律控制為主、事后法律補救為輔。”有經(jīng)驗的企業(yè)法律顧問也無不深知事后補救的工作難度和壓力要遠大于事前預防。但是不可否認的是，在眾多國內(nèi)企業(yè)，包括一些聲譽極高的大型企業(yè)、外資企業(yè)中，法律顧問的主要角色仍然是消防隊、救護員，“預防為主”還只是理想。

這其中的原因是多方面的，既有企業(yè)領導者觀念錯位，“不知”、“不愿”甚至“不屑”進行風險防范、法律控制的因素；也有企業(yè)法律事務機構人手不足，無暇從事預防工作的因素；還有法律顧問自身素質(zhì)不高的因素，訴訟工作還能借助外聘律師抵擋一陣，預防工作則基本無從措手。

但是，除了“人”的因素之外，制度性的因素更為重要——法律顧問的“預防”職能，必須以企業(yè)內(nèi)部的“無限知情權”為基礎。許多常常充當“消防隊”的企業(yè)法律顧問都有類似的感覺——當他們獲悉對公司不利的法律事件時，知道的幾乎全部是毫無征兆的“結果”。這種現(xiàn)象不僅在尚未建立內(nèi)部法律風險控制機制的企業(yè)大量存在，在一些初步建立了該機制的企業(yè)也屢見不鮮。其根源就在于法律顧問對公司內(nèi)部的信息掌握不夠，尤其是對一些并非法律部門自身所能控制的，容易產(chǎn)生法律問題的“關鍵點”(如合同洽談、融資重組、宣傳廣告、固定資產(chǎn)處置等)了解不足，因此導致部分本來可以發(fā)現(xiàn)、制止、調(diào)整的違法行為和法律漏洞被輕輕放過，產(chǎn)生了不良甚至毀滅性的后果。

法律顧問的工作是獨立的，但并不孤立，他應該與銷售、開發(fā)設計、財務、人力資源、宣傳等業(yè)務部門協(xié)同工作，法律顧問的工作應貫穿企業(yè)運營的全部過程，這其中的紐帶就是一個有效、全面的信息溝通網(wǎng)絡。企業(yè)的法律顧問(或總法律顧問)應該享有公司內(nèi)部的無限知情權，而法律事務團隊中的其他成員也應該有權充分了解自身業(yè)務相關方面的信息。有了充分的知情權并不等于建立了完善的企業(yè)內(nèi)部法律風險控制機制，但它是建立這一機制最重要的基石。

困惑6：如何協(xié)調(diào)企業(yè)法律顧問與業(yè)務部門的關系?

企業(yè)法律顧問需要與業(yè)務部門協(xié)同工作，這就必然涉及到法律顧問與業(yè)務部門的關系問題。可以說，業(yè)務部門對法律顧問常常是“愛恨交加”的。

“恨”的是：法律顧問對業(yè)務部門的工作審核，常常會得出否定性的意見，直接“影響”、“妨礙”業(yè)務部門的工作效率。銷售部門費盡心機準備簽訂的有風險的大額訂單，宣傳部門苦心經(jīng)營的可能被工商局處罰的廣告設計，設計部門暗自得意準備采用的有侵犯專利嫌疑的技術成果，這些都是法律顧問要修正、制止的東西，而這常常又是業(yè)務部門最想盡快付諸實施的東西。尤其在我國，市場競爭秩序還處于草創(chuàng)階段，一些有法律風險，或者甚至就是違法的經(jīng)營手段往往具有更高的“效率”，這時，業(yè)務部門往往會視法律顧問為“絆腳石”。

“愛”的是：業(yè)務部門并不愿意單獨承擔經(jīng)營活動中產(chǎn)生的法律責任，因此，它們需要尋求法律顧問在不影響工作效率前提下的認可，以免出現(xiàn)獨自承擔法律責任和違法后果的情況。從理論上說，法律顧問的設置帶有分解法律責任、避免公司高層過度承擔法律責任的用意，而被分擔的業(yè)務部門也天然地具有躲避法律責任的傾向，而法律顧問自然成為它們最可倚重的“乘涼大樹”。

無論是在國內(nèi)企業(yè)還是歐美發(fā)達國家的企業(yè)中，法律顧問和業(yè)務部門之間都存在這種既矛盾重重，又不能離棄的關系。從某種意義上講，想完全消除其中的矛盾是不可能的。因為這種矛盾植根于一個更深層次的矛盾，即企業(yè)追逐最大化利潤的本性與市場只允許企業(yè)獲得合理利潤的本性之間的矛盾，這一矛盾是市場經(jīng)濟的基本矛盾之一，也是促使市場經(jīng)濟的運行規(guī)則不斷完善的根本動力之一。那么，我們能做的就是盡量協(xié)調(diào)法律顧問與業(yè)務部門的關系，以盡可能實現(xiàn)企業(yè)依法、高效運營。筆者認為，在這當中有兩點非常重要，一是要通過培訓、獎懲等手段，努力提升業(yè)務部門的法律意識和法律素質(zhì)，形成部門自身初步控制法律風險的訴求和能力。二是法律顧問要增強自身的“建構”能力，對違法行為和法律漏洞不僅要能指出、制止，更要能修正、調(diào)整，能提出有針對性的建設性意見和建議，幫助業(yè)務部門調(diào)整自身的業(yè)務行為。在這些意見建議中，合理利用法律、合理規(guī)避法律來實施業(yè)務行為的指導是業(yè)務部門非常需要，也非常歡迎的。

總體而言，要解決上述的困惑，需要各個方面齊動手，加大“依法治企”的管理力度，在此，筆者提出三點不成熟的建議，以就教于方家。

第一，盡快制定一部管轄面更寬、更加嚴密、更加符合我國企業(yè)發(fā)展狀況的行政法規(guī)。確定企業(yè)法律顧問的性質(zhì)、地位、資格、職能、權責、管理方式等，作為企業(yè)內(nèi)部的法律工作者，企業(yè)法律顧問本身“無法可依”，這是不正常的現(xiàn)象。

第二，進一步調(diào)整企業(yè)法律顧問的主管部門。目前由國資委管業(yè)務，由司法部、人事部管資格、注冊的管理方式范圍太窄，且頭緒太多，需要加以調(diào)整，實施歸口管理。同時，需要加快全國性企業(yè)法律顧問協(xié)會的建設，使其從純地方的民間團體向律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會這樣的行業(yè)領導機構轉變。由協(xié)會承擔企業(yè)法律顧問的日常管理培訓、交流提高、行業(yè)自律等職能。

第三，實施更為嚴格、更具有前瞻性和時代特點的準入制度，提升企業(yè)法律顧問的業(yè)務水平和綜合素質(zhì)，尤其要提高其處理涉外法律事務的能力。同時，盡快建立企業(yè)法律顧問的專業(yè)技術等級制度，為法律顧問的自身發(fā)展提供更好的環(huán)境，也為企業(yè)對法律顧問的選聘提供更權威的參照標準。