解析刑事回避事由的兩個層次

[摘要]我國刑事回避事由的規(guī)定存在混亂、缺乏體系性、難以涵蓋實踐中多種多樣應(yīng)回避情形等問題，解決的途徑是借鑒國外做法，將回避事由明確劃分為兩個層次：具體回避事由和概括回避事由。前者由法律明確規(guī)定，主要規(guī)制審判人員和案件具有人際上密切聯(lián)系以及該案件承擔過一定工作的情形。而實踐中可能發(fā)生的多種形式的危及審判人員中立性和公眾對司法公正信心的其他情形，因其難以窮盡，應(yīng)由更具靈活性和包容性的概括回避事由予以規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]有因回避；具體回避事由；概括回避事由

[中圖分類號]D926 [文獻標識碼]A [文章編號]1002－7408(2007)07－0077－04

回避制度作為保障(主要是)審判人員的公正性和中立地位的制度設(shè)計，回避事由的設(shè)置是其關(guān)鍵，因我國不承認無因回避，所以本文擬圍繞有因回避制度，以審判人員的回避為例，從比較法的角度考察大陸法系和英美法系代表國家的回避事由，目的是為我國回避制度的核心環(huán)節(jié)即回避事由的設(shè)計、完善提供建議。

一、兩大法系代表國家的回避事由

有因回避是指裁判者基于法律規(guī)定的原因而回避，該“法律規(guī)定的原因”即有因回避的回避事由，因?qū)乇苁掠傻木唧w規(guī)定構(gòu)成有因回避的核心內(nèi)容，本文擬分別選取大陸法系和英美法系的兩個代表性國家對其回避事由立法進行比較研究。

(一)大陸法系國家的回避事由：以德、日為代表

盡管存在具體規(guī)定上的差異，但從回避事由角度看，大陸法系國家之間在有因回避制度的結(jié)構(gòu)上基本遵循了相似的思路，即在詳細列舉具體回避事由的同時規(guī)定概括回避事由，以應(yīng)對實踐中多種多樣的危及審判人員中立地位的情形。

1、德國

《德國刑事訴訟法典》第31條規(guī)定對法官和陪審員適用相同的回避事由，以對法官的回避為例，分為“法官之回避”和“法官之拒絕”。具言之，“法官之回避”是指法官存在法律直接規(guī)定的具體回避事由時，不論當事人是否提出了回避申請，法官都必須回避，否則所作出的裁判屬違背法令，可成立絕對第三審上訴之理由。這些構(gòu)成“法官之回避”的具體回避事由由《德國刑事訴訟法典》第22、23條規(guī)定，可分為四類：(1)法官本身即為犯罪行為之被害人；(2)法官與犯罪行為之被害人間有很近的親屬關(guān)系；(3)法官與被告有很近的親屬關(guān)系；(4)法官曾參與此案。

“法官之拒絕”則指當事人申請法官回避，該申請當然可以依據(jù)“法官之回避”的具體回避事由而提出，但卻不限于此。其規(guī)定：“雖然并未為法律規(guī)定應(yīng)行回避之法官，其亦得因?qū)ζ渲辛⑿灾恍刨?，恐有偏頗之虞，而被申請拒絕”。由此可知，這一回避事由的成立并非以證明法官確實存在成見為前提，相反，“只要以可理解的方式對其有懷疑時，即得對該法官聲請拒絕”。判例上構(gòu)成該概括回避事由導致法官回避的情形所涉及的范圍非常廣泛，包括法官各種形式的不當言行?？梢姟胺ü僦芙^”賦予了當事人在不能提供具體回避事由時，可利用概括回避事由申請法官回避的權(quán)利，從而使當事人行使回避申請權(quán)的機會和可能性大大提高。

2、日本

日本因廢除了陪審制，所以審判人員回避僅指法官的回避。類似于德國，日本的法官回避制度分為兩種：“對法官的除斥”和“忌避”。

“所謂除斥就是在(a)當法官與該案件存在著人際上的密切聯(lián)系的場合，或者(b)就該案件承擔過一定工作的場合，即使當事人沒有提出申請，該法官也理所應(yīng)當被排除于相應(yīng)職務(wù)之外的制度，除斥理由要由法律加以列舉。”可見，除斥就是基于法律列舉的具體回避事由，不論當事人是否申請，法官必須回避的制度，具體的回避事由《日本刑事訴訟法》第20條進行了規(guī)定。

“忌避就是根據(jù)當事人提出的申請排除法官參與訴訟。作為申請的理由必須出示：(a)具有除斥事由，或者(b)有可能受到不公平的裁判。”可見，忌避的意義在于賦予當事人以“有可能受到不公平的裁判”這一概括回避事由申請法官回避的權(quán)利，當事人享有了更大的制度空間來實現(xiàn)“公平的法院裁判”。

(二)英美法系國家的回避事由：以英、美為代表

以英國和美國為代表的英美法系國家中，雖然也有排除不公正法官的有關(guān)規(guī)定，但相較而言，“回避對象集中于陪審團審判案件中的陪審員”。英美法系國家關(guān)于回避事由的規(guī)定散見于制定法、判例以及普通法中，因此不如大陸法系國家系統(tǒng)、清晰，但仍有其脈絡(luò)可循，即從回避事由角度看，都將回避劃分為“絕對有因回避請求”和“以偏見為由的回避請求”，前者要以法律或普通法上的具體回避事由為基礎(chǔ)，存在這些事由時，陪審員必須回避；后者則允許以更寬泛的無明確限定的情形提出回避請求，考量的重點在于這些情形的存在是否可能影響陪審員的公正性。

1、英國

在英國，有因回避可由控辯雙方提出，普通法上按回避對象進行劃分：一是“對陪審團的回避請求”(chauenge to thearray)；一是“對陪審員的回避請求”(challenge to the polls)?！皩ε銓張F的回避請求”和“對陪審員的回避請求”二者都可進一步從回避事由角度劃分為“絕對有因回避請求”(aprincipal challenge，或challenge for principal cause)和“以偏見為由的回避請求”(challenge for favor，或challenge to the fa-vor)。按照《元照英美法詞典》的解釋，“絕對有因回避請求”指“當事人基于絕對無資格的理由而請求陪審員回避，如陪審員與當事人有血緣關(guān)系等。對具備這種理由的回避申請必須準許，_法官在確定有無偏見的可能性時無任何裁量權(quán)”；“以偏見為由的回避請求”則指“當事人以某個陪審員可能有偏見為由而請求該陪審員回避。對這種回避請求是否允許，由法官裁量決定?！?/p>

2、美國

美國憲法第六修正案確立的“由公正陪審團審理”的規(guī)定經(jīng)由第十四修正案而對所有州同樣適用，該規(guī)定有個潛在的要求。即通過有因回避的機制來確保陪審團的公正性，因此美國各州都承認控辯雙方的有因回避權(quán)。

美國多數(shù)州的立法將有因回避劃分為兩種：第一種是指陪審員和當事人的關(guān)系被無可辯駁地推定為導致了陪審員的偏見，即“絕對有因回避請求”；第二種是指申請人必須向?qū)徟蟹ü訇U明某陪審員確實存有偏見，即“以偏見為由的回避請求”。這一分類源自于英國普通法。這些州的“絕對有因回避”一般都認可以下事由：陪審員是被告人的雇主或雇工、房東或房客、債權(quán)人或債務(wù)人，或與被告人有金錢上的關(guān)系，或是本案的證人，或曾在同一案件的前審中擔任陪審員等。同時，這些州還規(guī)定了概括性的“以偏袒為由的回避請求”，通常的立法方式是仿照美國憲法第六修正案，規(guī)定所有當事人有權(quán)對不能保持“公正”、“公平”的陪審員提出有因回避。

有意思的是，聯(lián)邦和一些州的法律并未規(guī)定絕對有因回避及其系列事由。相反，理論上，所有的有因回避都被認為是“以偏見為由的回避”，申請人都必須向法官證明某陪審員不可能公正無偏，不論基于什么理由。然而實踐中，普通法已經(jīng)發(fā)展出類似于“絕對有因回避”的做法，即所謂“不言而喻的偏見”(implied bias)，而關(guān)于“不言而喻的偏見”的系列理由包括的正是大多數(shù)州認為是“絕對有因回避”的那些理由。

二、回避事由的比較分析

從以上的介紹中，可以發(fā)現(xiàn)大陸法系和英美法系國家在有因回避制度上存在諸多殊途同歸之處。

(一)回避事由的兩個層次：具體回避事由和概括回避事由。

回避事由的立法模式當然可以采取列舉的方法，然而對回避事由的列舉雖然可行，但不可窮盡，為此有必要采取列舉和概括并存的立法方法，即在通過立法或判例確立明確的具體回避事由的同時，緊緊把握回避事由的根本特征和意旨，規(guī)定靈活的、彈性的概括回避事由。

例如大陸法系代表國家和地區(qū)都在法典中詳盡地規(guī)定了具體回避事由，并在其后輔之以概括回避事由，典型的如前述的德國和日本。英美法系國家如英國和美國則在“絕對有因回避”基礎(chǔ)上承認更寬泛的“以偏見為由的回避請求”，后者的核心是通過從具體情形中個案判斷偏見存在的可能性來確保陪審員的公正無偏，更具有彈性和包容性。從回避事由的角度看，其區(qū)分同樣符合“具體回避事由”和“概括回避事由”的劃分，雖然作為普通法國家，其具體回避事由不僅體現(xiàn)在成文法中，更多地還體現(xiàn)在普通法和判例中。顯然，從兩個層次上界定回避事由已經(jīng)成為各國對回避事由的共同規(guī)制模式。

(二)具體回避事由的效力和種類

具體回避事由是指依據(jù)成文法或普通法，在某些情形符合時，審判者必須回避，無論當事人是否提出了回避申請的情形。在查明這些情形確實存在后，法院沒有決定是否回避的裁量權(quán)，而是必須作出回避的決定。否則，在德國甚至構(gòu)成“所形成之裁判乃違背法令。成立絕對第三審上訴之理由”。可見，具體回避事由具有強制性，在“事由”和“結(jié)果”之間存在直接的關(guān)系，只要“事由”成立，“結(jié)果”就必須是審判者回避。盡管如前所述，各國對具體回避事由的規(guī)定各不相同，但是如果站在更高的角度對具體回，這事由進行類別上的整理。可以發(fā)現(xiàn)各個國家的具體回避事由主要規(guī)制的是以下兩個方面：

1、審判者和案件具有人際上的密切聯(lián)系的情形。如審判者就是案件的當事人或者當事人的親屬、或是當事人的法定代理人、監(jiān)護人等。具體規(guī)定上各國對該范圍的控制有寬有嚴。

2、審判者就該案件承擔過一定工作的場合。如審判者曾為本案的偵查人員、檢察官、辯護人或訴訟代理人，或曾為本案的告訴人、證人或鑒定人，或曾作為法官或陪審員參加本案的前審。

各國不約而同地將這兩方面情形作為最重要的具體回避事由，其原因在于這兩種情形極易導致審判者在審理中受感情和既有觀點的影響不能保持應(yīng)有的中立立場，當事人和普通公眾有理由懷疑審判者是否能保持中立。為了消除這種擔憂，在確認上述情形存在后應(yīng)將審判者絕對排除出訴訟程序之外。

(三)概括回避事由的效力和適用

概括回避事由是指法律以一個概括性、原則性的語詞指導性地確定是否回避的界限，如英美以及前述各大陸法系國家和地區(qū)刑事訴訟法典中的各種表述?；诟爬ɑ乇苁掠膳懦龑徟姓叩淖龇ㄒ话阈璁斒氯颂岢龌乇苌暾?，該申請必須基于“客觀的具體事證”，并且法院在確定該“客觀的具體事證”是否“足以令一般人懷疑承審法官不能居于中立第三人之位置而公平審判”時享有裁量權(quán)，從而決定是否準予回避申請。正因此，和具體回避事由的強制性、確定性相比，概括回避事由在適用中更多體現(xiàn)出不確定性和政策傾向性。

從另一角度看，概括回避事由由其本身范圍寬泛的特征決定，其適用時必須掌握適當?shù)亩?，“如何在程序‘正當’審理與‘迅速’審理之間保持平衡，對于處于訴訟指揮地位的法院來說，是貫穿刑事訴訟整個過程的重要課題，當這一課題體現(xiàn)在忌避申請這樣一種極端情況的時候，就要求法官能夠以最大限度的理性態(tài)度加以應(yīng)對?！痹诔绦虻恼攲徖砼c迅速審理之間，我們可以清楚地看到各國的選擇，例如德國傾向于更全面地保障程序的正當審理，概括回避事由的范圍非常寬泛，日本卻更多地出于對當事人濫用申請忌避權(quán)的警惕。英美法系國家相較而言，對概括性回避事由的范圍控制比較寬松。特別是英國在1989年取消無因回避后，其必然結(jié)果即凸現(xiàn)出有因回避的重要性，美國因還保留無因回避，所以相對來說，有因回避在實踐中的適用比較少。

三、我國回避事由存在的問題及其解決

我國《刑事訴訟法》第一編第三章規(guī)定了回避制度，有四個條文。從回避事由角度看，我國不實行無因回避，對法官和陪審員的回避申請都必須提出法律認可的理由，并且二者適用的回避事由沒有區(qū)別。

(一)我國關(guān)于回避事由的現(xiàn)行規(guī)定

我國刑事訴訟中的審判人員回避事由主要規(guī)定在《刑事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》中。

《刑事訴訟法》第28條規(guī)定的回避事由有：1、是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；2、本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；3、擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；4、與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。針對實踐中的問題，1996年《刑事訴訟法》修改時增加了第29條作為新的回避事由，即審判人員接受當事人及其委托的人的請客送禮，或違反規(guī)定會見當事人及其委托的人的，當事人可以申請回避。

但是這些回避事由顯然仍不能適應(yīng)實踐的需要，司法實踐中大量存在審判人員因上述以外的原因有不能公正審理案件的嫌疑情形，這促使最高人民法院于2000年1月31日頒布了《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，該規(guī)定短短9個條文，核心內(nèi)容就是擴張了對回避事由的規(guī)定。僅就審判人員的回避事由而言，《規(guī)定》第1－3條與《刑事訴訟法》第28、29條相比較，除了將后者第28條第四項回避事由所稱之“其他關(guān)系”退縮為“其他利害關(guān)系”，以及維持第二項回避事由不變外，其余都是對刑事訴訟法規(guī)定的回避事由的擴張解釋甚至新增回避事由。

(二)我國回避事由規(guī)定的問題和癥結(jié)

綜觀我國關(guān)于回避事由的規(guī)定，存在的最大問題是零散混亂，結(jié)構(gòu)設(shè)計不科學、不合理，缺乏體系性，這直接導致了我國回避事由立法中的“一事一立”現(xiàn)象，立法的穩(wěn)定性和嚴肅性因此大大受損。同時，現(xiàn)有的回避事由也遠不能涵蓋現(xiàn)在已有的以及以后將出現(xiàn)的各種應(yīng)回避的情形。

為什么會發(fā)生這種情況?如果遵循上文的思路來分析我國的回避事由，可以發(fā)現(xiàn)表面上好像我國也遵循了概括回避事由和具體回避事由的基本劃分，但細審之會發(fā)現(xiàn)我國的所謂概括回避事由與上述各國的概括回避事由同表不同里，不但沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，而且對可能出現(xiàn)的新情況缺乏包容性，不能為當事人實際運用，在實踐中的適用率非常低而且很難成功，幾乎成了一項被虛置的規(guī)定。究其原因，主要有兩方面：

一是對該概括回避事由的界定不合理。作為概括回避事由，應(yīng)當以保障審判人員的中立性、消除公眾對審判者偏頗的懷疑這一回避制度的意旨為核心和基礎(chǔ)，凡是可能威脅到審判人員中立無偏地位的情形都應(yīng)屬得以提出回避申請的范圍，至于具體何種情形會有如此效果，不能像具體回避事由那樣予以事先的限定，相反，其措詞應(yīng)靈活、開放性比較大，在適用中由法院依據(jù)具體案件的情況進行裁量決定。而我國所謂的概括回避事由恰恰沒有按照其特征進行界定，相反是一個開放性狹小、概念模糊、難以適用的表述。《刑事訴訟法》第28條規(guī)定的回避事由要求必須是和“本案當事人有其他關(guān)系”的情形，這大大限定了該條適用的范圍，例如只能是和當事人有某種關(guān)系，和當事人的近親屬有某種關(guān)系顯然不屬于此，又例如和當事人等沒有任何關(guān)系，但是審判人員本身對案件涉及的事項存有偏見并且明顯表現(xiàn)出這種偏見也不屬于此；不僅如此，《規(guī)定》第2條還進一步將“其他關(guān)系”限定為“其他利害關(guān)系”，不成立“利害關(guān)系”的“其他關(guān)系”被排除在外，而對所謂“利害關(guān)系”的解釋，目前立法者和學界又都沒有一個統(tǒng)一、明確的認識。顯然，用具體回避事由的立法方法來套用概括回避事由的立法。結(jié)果只能是“兩不像”，既沒有具體回避事由明確、具體的優(yōu)點；又缺乏概括回避事由的靈活、包容性大的優(yōu)勢。

二是對概括回避事由缺乏質(zhì)的認識。不能意識其存在價值、功能，并妥善地運用它來應(yīng)對實踐中層出不窮的應(yīng)回避的情形，相反，對原本可以用概括回避事由解決的問題，卻采用了不斷納入具體回避事由的方法來解決，這使得概括回避事由在立法上成為具文，實踐中幾乎被虛置。如前所述，我國1996年修改的《刑事訴訟法》和2000年1月出臺的《規(guī)定》陸續(xù)增加了若干條新的具體回避事由，都是針對實踐中日益嚴重的情形進行的“一事一立”行為，典型的就是審判人員的各種違規(guī)違法行為。這些違規(guī)違法行為原本完全可以納入概括回避事由來規(guī)制，但是立法者沒有選擇這一方式，而是以不斷增加為新的具體回避事由來解決。繼續(xù)沿襲這樣的做法，就很可能要經(jīng)常修改立法，不斷地根據(jù)新出現(xiàn)的問題補充新的具體回避事由，立法的穩(wěn)定性、權(quán)威性因此蕩然無存。

(三)我國刑事回避事由的完善方案

顯然，解決問題的辦法就是借鑒國外的經(jīng)驗，構(gòu)筑回避事由的兩層結(jié)構(gòu)：

首先是把明顯的、從常人的眼光看來極易導致審判人員偏見的兩類情形規(guī)定為具體回避事由：一是審判人員和案件具有人際上密切聯(lián)系的情形，具體應(yīng)該規(guī)定哪些情形可依我國的實際情況和實踐經(jīng)驗的總結(jié)來確定，范圍不宜過大，因為具體回避事由具有強制效力。二是審判人員就該案承擔過一定工作，此應(yīng)包括如曾擔任本案的偵查人員、檢察人員、前審的審判人員。以及擔任過其他訴訟參與人角色的情形，對之納入立法加以完整系統(tǒng)規(guī)定。

其次對于具體回避事由不能涵蓋的其他可能導致審判人員偏頗的情形，可合理地規(guī)定為概括回避事由。表述上不宜對具體情形進行限定，而應(yīng)抓住概括回避事由的核心加以規(guī)定，使各種可能導致審判人員偏頗的情形都可以進入回避程序。如可借鑒德國的立法“對其中立性之不信賴，恐有偏頗之虞”，實現(xiàn)囊括所有應(yīng)回避情形的目的。當然，當事人以此為由提出回避申請，必須提出一定的事證，輔以一定的證據(jù)材料，而法院在查實此事證時，享有一定的裁量權(quán)，以此既可保障審判權(quán)的正當行使，又可防止當事人濫用回避申請權(quán)“挑選”法官的行為。

通過上述論證，我國現(xiàn)有回避事由應(yīng)進行如下整合。

就現(xiàn)有的具體回避事由而言，以內(nèi)容更完整的《規(guī)定》為例，我國應(yīng)保留下列規(guī)定：“是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的”；“擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的”；“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判”。對其他具體回避事由要注意解決四個問題：

一是“利害關(guān)系”語詞的使用，筆者認為如果這一語詞難以界定，可以考慮廢除之，將可能的類似情形通過概括回避事由加以規(guī)制。二是明確規(guī)定審判人員曾經(jīng)擔任過本案的偵查人員、檢察人員的也應(yīng)回避。三是考慮將《規(guī)定》新增的與本案有其他關(guān)系情形納入概括回避事由加以規(guī)定。四是將《刑事訴訟法》和《規(guī)定》新增的關(guān)于法官違規(guī)違法行為不再作為具體回避事由進行“一事一立”同樣納入概括回避事由考量范圍。概括回避事由更大范圍的法官違規(guī)違法行為可以成為回避程序考量的對象。

而對我國現(xiàn)行的所謂概括回避事由“本人與本案當事人之間存在其他利害關(guān)系?？赡苡绊懓讣幚淼摹敝?guī)定，參照德國“對其中立性之不信賴，恐有偏頗之虞”或我國臺灣地區(qū)“法官有應(yīng)自行回避以外情形，是認其執(zhí)行職務(wù)有偏頗之虞者”的規(guī)定進行修改，使之真正成為配合具體回避事由、實現(xiàn)回避制度、保障審判人員公正性意旨的名副其實的概括回避事由。

責任編輯：張亞茹