論我國商業秘密保護立法之完善

摘要：我國商業秘密保護立法雖有重大發展，取得了一定成就，但與國際立法仍有差距。隨著世界知識產權貿易的蓬勃發展，完善相關立法已刻不容緩。本文就我國商業秘密保護立法的成就與不足進行了探討，提出了完善我國商業秘密保護立法的一些具體措施。

關鍵詞：商業秘密保護立法； 完善

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００４－０５４４（２００7）０9－０103－０3

一、 完善我國商業秘密保護立法之必要性

由于我國已于1980年加入世界知識產權組織（World Intelltual Property Organization），WIPO的《關于反不正當競爭保護的示范規范》（以下簡稱《示范規定》），雖然沒有強制力，但我國作為成員國，無疑應向此方向靠攏。特別是隨著我國加入世界貿易組織，對于世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》（Trips），我國也有遵守的義務。因此，與相關的國際法律接軌，已是一個不容忽視的問題，而其中對商業秘密的保護，我國現行立法與國際立法存在較大的差距，完善相關立法的需求就更為迫切。

商業秘密是指不為公眾所知悉，能給權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在知識經濟的時代，對信息的擁有和控制是產生財富的最重要的來源，而企業擁有和控制自己的商業秘密更是企業擁有競爭優勢，實現經營利益的法寶。但是，在一個信息、人員都高度流動的社會，企業僅僅依靠自身是難以對商業秘密實現完全控制的。因此，制定商業秘密保護立法就尤為必要了。

制定完善的商業秘密保護立法具有以下意義：從最宏觀的方面講，商業秘密作為知識產權的一項內容，對其保護是促進社會經濟發展，人類文明進步的重要因子。具體而言，它具有以下功能：（1）保護商業秘密有利于企業革新。無論是一項技術創造還是經營體制的改革，對企業而言，都需要相應投入，并且這種投入在事實上是有風險的。這類知識的價值在于它可以帶給企業一定的競爭優勢或經濟利益。同此，學習和利用他人已有的知識是需要付出成本的。如果企業的商業秘密被他人無償獲得、使用，那么商業秘密的原持有人不但不能實現其目的，相反，由于其做出的投入大于其他人（別人都是零投入），它可能反而會在競爭中處于劣勢。這樣，企業就不會有革新的動力了。（2）保護商業秘密有利于促進公平競爭。競爭作為商品經濟的常態，是商品經濟的本質屬性。商品經濟的競爭應當是一種公正、有序的競爭，它要求競爭者之間必須地位平等，同時遵守公平、誠實信用的基本規則。如果不對商業秘密予以保護，任何企業均可不經持有人許可而任意使用他人的商業秘密，將使競爭失去公平的起點，難以遵循有序的規則。由于各國商業秘密保護立法的歧異，使不同國家的企業天生處于不平等地位，難以形成有效競爭。特別是我國商業秘密保護立法粗陋，對商業秘密的保護不力，這將使我國企業在競爭中處于不利地位。（3）保護商業秘密有利于維護良好的商業道德。對商業秘密不予保護或保護不力，實際上等于鼓勵或放任公民、法人或其他組織不勞而獲，放任雇員背信棄義，對于培養良好的商業道德，營造有序的商業秩序極為不利。（4）保護商業秘密有利于從根本上保護消費者利益。通過公平競爭，鼓勵企業不斷革新，建立良好的商業秩序，從而促進經濟、社會協調發展，從根本上保護了消費者利益。（5）保護商業秘密有利于與國際接軌，減少法律沖突，促進外貿發展。如前所述，我國加入了WTO，即負有遵守協議的義務，與國際接軌不只是我國自身發展的需要，也是國際大環境所迫。若我國不能對此作出積極響應，勢必對外貿產生極大的負面影響。

二、 我國現行商業秘密保護立法之成就與不足

我國商業秘密保護立法經過改革開放以來若干年的發展，已取得了一定的成就，主要為《反不正當競爭法》及《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》。此外，在一些科技法規、刑事法規、訴訟法規上也有零星規定。《反不正當競爭法》第10條規定：經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（2）披漏、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密：（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披漏 使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披漏他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。第25條規定，侵犯商業秘密的，監督檢查部門應責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上，二十萬元以下的罰款。根據上述兩條規定，1995年國家工商行政管理局發布了《關于禁止侵犯商業秘密的行為的若干規定》（以下簡稱《規定》）并與1998年予以修正。1997年《刑法》第二百一十九條對商業秘密以及侵犯商業秘密罪的表現形式、構成要件、量刑幅度也作了明確的規定。由此可見，我國對商業秘密的重視和保護在不斷進一步的得到加強。

（一） 我國商業秘密保護立法的主要成就

1． 對商業秘密作出了較為科學的界定。我國法律規定商業秘密應具有未公開性（秘密性）、實用性和保密性。此與國際上大多數國家以及相關國際立法的規定是吻合的，其合理性是毋庸置疑的。如美國《統一商業秘密法案》對商業秘密的定義即“商業秘密是一種信息，它包括配方、圖案、索引、程序、設計、方法、技術和工序。該信息不被公眾所知，不能從其泄漏或在使用中取得經濟價值的其他人用適當的方法查明，具有實際或潛在的經濟價值。該信息保持其秘密在各種情況下都是正當的，并可以根據合理的努力保持”，此定義也規定了商業秘密應具有上述三個特性。

2． 對侵犯商業秘密的行為，施行了舉證責任倒置的制度。《規定》第5條規定權利人在其秘密被侵犯時，能證明侵權人所使用的信息與自己的商業秘密具有同一性或者相同性，同時能證明侵權人有獲取其商業秘密的條件，而侵權人不能提供或者拒絕提供所使用的信息是合法獲得或者使用的，即可認定行為人侵權。但由于此規定屬行政規章，對法院僅起參照做用，不是有拘束力的法律依據。

3． 規定了政府機構的保密義務。《規定》第10條規定：國家機關及其公務人員在履行職務時，不得披漏或允許他人使用權利人的商業秘密。工商行政管理機關的辦案人員在監督檢查侵犯商業秘密的不正當競爭行為時，應當對權利人的商業秘密予以保密。

（二） 我國保護商業秘密立法的不足

1． 商業秘密保護意識薄弱，缺乏專門立法，現有規定過于原則，有的立法效力層次不高，致使侵權現象嚴重。我國目前尚無專門的商業秘密保護立法，相關規定主要體現為《反不正當競爭法》的規定和國家工商行政管理局的《禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》。其弊端是規定過于原則，法律效力層次不高，人們商業秘密保護意識不夠，侵權現象嚴重，司法操作困難。目前我國保護知識產權呈現了九大趨勢，其中之一就是侵犯商業秘密案件與日增多。1998 年至2003年，全國公安機關共立侵犯商業秘密案件超過 500起，涉案金額6億元，占侵犯知識產權犯罪案件涉案總額的32％。侵犯商業秘密案件體現出主體廣泛性、形式多樣性和后果嚴重性。這已嚴重損害了相關企業的利益，影響了經濟秩序。

2． 具體制度存在缺陷和不足，有待完善，主要包括以下方面：第一，對商業秘密的屬性有待進一步和國際立法接軌。我國現有立法規定，商業秘密應具有未公開性、實用性和保密性。根據《規定》第2條，實用性是指商業秘密可以為權利人帶來競爭優勢或經濟利益。而美國《統一商業秘密法案》及相關國際法規僅要求據有實際或潛在的經濟價值即可認定為具有實用性。比較而言，我國的規定內涵要小于美國及國際上相關的規定。同時，我國《反不正當競爭法》規定秘密性是指不為公眾所知悉，此處“公眾”比《示范規定》所規定的“從事相關行業的人員”外延要大，對確定商業秘密的秘密性增加了難度。第二，對商業秘密的保護期限的規定不合理。我國1985年頒布了《技術引進管理條例》，1988年又頒布了該條例的實施細則，在該細則第13條規定：引進技術秘密的合同中，不能將保密期限規定的比合同期限更長。而在《技術合同法》中規定了當事人依合同負有保密義務。但合同都有履行期限；作為一項合同義務，它將隨合同的終止而解除。此種規定顯然不合情理，對權利人利益保護欠周延。第三，未有強調規定向政府主管部門提供的商業秘密的保護問題。雖然《規定》第10條規定了國家機關的保密義務，但作為對《反不正當競爭法》的補充規定，它沒有對違反的后果作任何規定，實際上使政府的違法行為不承擔任何責任，從而對政府行為缺乏有效規制。

三、 完善我國商業秘密保護立法的建議

（一） 制定專門的商業秘密保護法，規定相應的民事、刑事、行政責任，實現全方位的法律保護。我國現行立法規定零碎、散亂，無法滿足經濟發展的要求。“在今天，商業秘密的價值猶如工廠之于企業的價值一樣。盜竊商業秘密所造成的損害甚至要比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大”。因此，制定專門的商業秘密保護立法，對商業秘密保護作統一調整，是大勢所趨。有人建議，立法應包括商業秘密實質條件的界定、權利人的利益、商業秘密的保護、商業秘密的侵權行為及法律責任等。保護商業秘密與保護公眾利益應協調兼顧，盡量作到利益平衡。具體的規定可以借鑒Trips和 WIPO《關于反不正當競爭保護的示范規定》，吸收國際保護立法的先進經驗，同時結合我國的具體實際情況，完善相關制度。

（二） 進一步明確對商業秘密屬性的界定。我國《反不正當競爭法》第10條規定商業秘密須具有秘密性、實用性和保密性。秘密性，即不為公眾所知悉，公眾的定義不甚明確。WIPO的《示范規定》第6條第3款規定的是：“不為通常涉及該類信息的同行業中的人們所作普遍了解或容易獲得。”Trips對商業秘密的界定是“不為那些通常接觸該類信息者所普遍了解，或為容易與之接近者所知”。比較起來，兩者的規定在范圍上是一致的，但WIPO的表述似乎更科學，比之我國法律所規定的“公眾”，所指更明確，我國立法可以借鑒。關于實用性即商業秘密應具有現實的或潛在的經濟價值。同時，實用性要求商業秘密必須是確定的，抽象的概念、原理和原則，如果不能轉化為具體的操作方案，是不能獲得法律保護的。但具有確定性并不要求商業秘密在訴訟時即以可感知的物質形式加以固定化，只要此種商業秘密可以構成完整的實施方案，可以立即實施，就應加以保護。實踐中，有些法院要求商業秘密必須表現為特定的形諸文字的圖紙、配方、客戶名單等，這樣做是不適官的。例如，美國在審理一起肥料噴灑器的設計方案時，雖然該設計僅僅是一種不確定的構思，但法庭認為此種設計可以“在二十四小時內付諸實施，提供完整圖紙”，因此受到法律保護。商業秘密的保密性具有相對性，不為公眾知悉，并非不為一切人所知悉。為了實施商業秘密，必須有一定的人接近或知曉，否則無法投入生產經營，以實現其價值。因此，只要持有人采取了合理的保密措施，即視為具有保密性。美國杜邦公司1970年籌建一條生產線時，由于廠房尚未加頂，發現一架可疑的飛機在上空飛行，降落后發現了一名攝影師。在審理中，法庭認為該攝影師侵犯了杜邦公司的商業秘密權，并指出只要采取了合理的保密措施就受法律保護，并不要求萬無一失，滴水不漏的保密措施去防范不可預測的商業間諜行為。上述國際做法是多年來實踐經驗的總結，具有合理性，我國立法可以借鑒。

（三） 完善其他具體的商業秘密保護制度。第一，保密期限的規定。商業秘密的專有權是靠保密去維持的。權利人若能永久保有秘密，則其專有權的保護就是無限的；如果權利人不能很好的保有秘密，那就要失去其商業秘密權了。Trips第39條明確規定，在任何情況下，商業秘密持有人均有權防止他人未經許可而以違背誠實信用的行為方式去披漏、獲得或使用處于其控制下的商業秘密。作為一種法定的保密義務，它不隨合同的終止而解除，而與持有人的商業秘密權共存。此種規定符合商業秘密的特征，我國法律可以參考。第二，實行過錯推定與舉證責任倒置。國外，在侵犯知識產權案件中已開始實行無過錯責任；而我國還在使用過錯歸責原則。考慮到對善意第三人利益的保護，我國對商業秘密的保護也不宜適用無過錯責任。由于商業秘密是一種無形權利，故要求權利人來證明具體的侵權行為，是非常困難。這樣對權利人保護顯然不利。對此可采用過錯推定責任原則，具體到訴訟中就是采用舉證責任倒置，即在訴訟中，權利人僅就存在商業秘密和侵權事實舉證，侵權人不能證明自己無過錯的，就應負侵權責任。第三，設立懲罰性賠償制度。對于侵害商業秘密的民事責任，國際通常采用補償性和懲罰性賠償金相結合的做法，而我國《反不正當競爭法》規定的標準是“侵權期間因侵權所獲得的利潤” 。顯然這一賠償標準并不以被侵權人的實際損害為準，而企業的商業秘密一旦被侵害，除了企業實際效益的損失外，還有企業開發商業秘密的投入以及為保護商業秘密所進行的相關配套投入，這些投入遠遠要高于侵權人所得利潤。因此，我們認為我國現有的單一補償性賠償金制度，不能很好的保護權利人的利益，應借鑒國外做法增設懲罰性賠償制度。第四：規定政府的保密義務以及違反時應負的責任。在未來的立法中可以保留《規定》的既有規定，同時規定政府違反職責時應負的責任和第三人獲得救濟的方式。當然，為保護公共利益或因其他需要，政府也可能需要披漏相關信息。WIPO的《示范規定》第6條規定：凡在工商業活動中的行為或做法，如果其表現情況或者導致下列情況產生，應被視為不正當競爭行為：（1）對獲得時需要付出相當大的努力并為得到銷售采用新化學成分的醫藥或農業化學品的批準而向主管當局提交的秘密測試數據或其他數據進行不正當的商業利用，（2）或除為保護公共之所必須以外，或除非已采取步驟確保該數據受到防止不上當使用的保護，對此種數據的泄露。簡言之，即政府為了公共需要或在可以保證數據不會被不正當地利用于商業時，可以披漏數據。我國立法可借鑒此規定，使法律更富有靈活性和操作性。

（四） 關注網絡時代的商業秘密保護。網絡正在改變人們的生存方式，對法律也發生了前所未有的沖擊。商業秘密保護立法應跟上時代的發展，考慮到商業秘密在網絡時代的保護。幾年前，一家名為“中國毒島論壇”的網頁利用國外因特網站點，攻擊計算機殺毒軟件廠商，尤其是江民公司及其老板，對江民公司的KV30O殺毒軟件的技術秘密進行分析披漏，甚至在其網頁上免費向用戶提供KV300的解密工具。江民公司為此沖冠一怒，于是在其軟件上設置所謂“邏輯鎖”的保護程序，即一旦有人使用“中國毒島論壇”提供的“解密匙”復制盜版軟件，并在機器上運行，“邏輯鎖”就會自動啟動，令使用者的計算機死機，但不會破壞儲存的數據。江民公司承諾用戶承認盜版，江民公司登記備案，就可以獲得解鎖密碼，恢復計算機硬盤的工作。另有5家計算機病毒軟件廠商聯合向新聞界發表聲明，指責江民殺毒軟件中含有“邏輯炸彈”。北京市公安局以故意輸入有害數據，危害計算機系統安全為由，根據《計算機信息系統安全保護條例》的規定，給予江民公司行政處分。此案是否涉及到商業秘密的問題，如果存在商業秘密侵權，誰是侵權人，使用人使用“中國毒島論壇”提供的“解密匙”復制盜版軟件，并在機上運行，是否也構成侵權，目前尚無相應的法律規定。此外，網絡對商業秘密的相對性也提出了挑戰。關于商業秘密存在三種標準，即全球新穎性標準、本國新穎性標準及混合性標準。所謂混合性標準即在有形出版物上公開采取全世界標準，以其他方式公開采取本國新穎性標準，美國、日本及我國均采取此標準。而在網絡時代，在任何一處局域網的公告牌上發布的信息都可以在全世界傳播，對公告牌上發布的信息似乎也要視為在有形物上公開出版。總之，商業秘密的保護要考慮到數字時代的特征。

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責任編輯 肖 利