論市場經濟下傳統知識的知識產權保護

[摘要] 傳統知識的知識產權保護應立足于保存和可持續利用，保護主體可以是官方組織或民間機構，保護的法律手段也多種多樣。保護模式有通過現有知識產權制度保護、建立專門的知識產權制度保護、通過實施現有的習慣法保護或通過TRIPS協議保護。我國對傳統知識的法律保護，應采取多種法律制度綜合保護的模式。

[關鍵詞] 傳統知識知識產權保護模式

傳統知識是發展中國家的寶貴資源。如何利用知識產權制度有效保護傳統知識越來越受到發展中國家的重視。所謂的傳統知識通常認為是指由某一特定群體基于本民族的信仰、準則和實踐，僅在某些特定的區域、群體或活動、儀式中產生并存續，在長期生活中創造積累的并經世代相傳保留下來的資源。這些知識不符合現代技術標準與法律標準，通常沒有固定形式，只是知識的集合或片斷，基本上只是為了滿足自身的需求而開發的并維系下來的，和開發者的群體生活密切相關。傳統知識的產生和發展不是靠單個成員完成的，而由其群體甚至是相關聯的多個群體在長期的生產與生活活動中共同完成的。因此沒有任何一個單個的成員可以對其主張“創造者的權利”。它主要包含“民間文學藝術”和“地方傳統醫藥”兩大部分。

一、保護傳統知識的宗旨

傳統知識的保護有別于其他知識產權的保護。它不是一種旨在獨占和排他的保護，而是立足于保存和可持續利用，側重于使客體本身得到維持和傳承。在保護傳統知識時，我們應該轉變觀念，變消極的靜態保護為積極的動態的保存與利用。保護傳統知識并不是僅僅使那些古老的知識不至于消滅，也不是為了阻止現代人利用它們的價值，而是為了更好的更積極的使用這些知識，充分挖掘他們潛在的文化和生產價值，使其為現代文明服務。傳統知識的保護對象也不應局限于靜態事物，其意義和價值也不在于 “文物”性，而在于其對人類文化多樣性的貢獻及可能的實用性。因此，在所有的制度設計和司法實踐中應該體現弘揚和鼓勵發展，而不是限制傳播和利用，并且需要用動態的眼光來指導傳統知識的保護，以傳統知識的保存和可持續利用作為立法的基石和目標。

1.保護傳統知識的主體

由于傳統知識往往是一個群體共同創造的成果，沒有一個個體成員可以當然的主張權利，因此它一般被認為由某一民族集體共同擁有，所以承擔保護職責的也只能是該集體的某個組織。一般認為這種組織有兩種形式，即官方的和非官方的。采用官方組織保護傳統知識的主要是一些單一民族且人口較少、土地面積較小的國家，通常由國家通過立法或行政程序指定一個政府機構或準政府機構來負責傳統知識的保護。對于一個地廣人多的多民族國家而言，由于不同地域之間的文化差異非常明顯，由政府統一保護傳統知識的成本較大，因而一般由非政府的民間組織來保護。這種組織是依法代表相關傳統知識創造者或擁有者或其中的大多數人的利益，并依照法律規定的標準或原則設立的專門組織。由民間機構來保護傳統知識更符合市場經濟的規律，因而被更多的采納。但是非官方組織作為保護主體，不等于說排除了國家對于傳統知識保護的職責。鑒于傳統知識保護的特殊性及傳統知識自身的脆弱性，即使建立了以私權或群體公權為基礎的保護機制，政府依然要在傳統知識的保護和可持續利用過程中承擔至關重要的角色。政府應該在國內法律制度建設上重視傳統知識的保護、為相關制度的實施創造合適的社會環境、制定并實施鼓勵傳統知識保護與可持續利用的輔助政策、對許可使用傳統知識所獲得的費用進行有效的監督，等等。

2.保護傳統知識可用的法律手段

保護傳統知識旨在保存和可持續利用，而現有的知識產權制度則立足于排他性的保護。因而，傳統知識的保護思路與現代知識產權保護制度其實是相矛盾和沖突的。盡管在許多人看來，知識產權幾乎已經成為可用來保護文化產品或智力成果的惟一法律手段，而且目前可以找到的研究傳統知識保護的大多數文獻也都局限在對于用現有知識產權法律體系保護傳統知識的探討上，但是實際上，當人們首次提出民間文學藝術表達保護這一問題時，已經認識到現行知識產權法無法為傳統知識提供合理保護的這個現實；而一些國家之所以在其版權法或者其他知識產權立法中規定了對傳統知識的保護，其實也只是一種無奈的選擇。

二、對幾種保護模式的回顧

1.通過現有知識產權制度保護

WIPO組織認為：“盡管在現有知識產權體制下保護所有種類的傳統知識是非常困難的，但在某種程度，還是有可能通過現有知識產權體制保護某些種類的傳統知識，至少，可通過現有知識產權制度保護它的表現形式或包含有傳統知識的產品。有些現有知識產權標準可以用作這一目的，也可采用不同形式。” 如傳統醫學的一些成分可以得到專利保護，用于治療目的的植物的組合物及其天然成分已可被授予專利權 ；用反不正當競爭法來防止一些有價值的傳統知識泄露；通過對地理標記的保護來提高農產品、手工藝品和其他由傳統知識衍生的產品的價值；版權和工業品外觀設計權也可以應用于保護藝術品；有的國家直接在著作權法中規定對民間文學藝術作品給予著作權保護等等。筆者認為，單純的通過現有知識產權制度來保護傳統知識操作上難度很大。比如說，用著作權法保護作為傳統知識的民間文學藝術作品作者問題無法說明，著作權歸屬難以確定；另外，知識產權保護標準通常要求作品具有一定載體。傳統知識中的民間文學藝術大多口頭傳誦，沒有太多記錄，這樣大多數傳統知識就會被現有知識產權保護排除在外。當然，我們并不否認用知識產權法保護傳統知識的可能性，但這種可能性要想變成現實，必須對現有知識產權保護理論及相關的法律制度進行徹底改造，“使其不再是為‘正規的創新’提供動力的法律手段，成為合理平衡正規創新與傳統知識擁有者之間利益的一架天平”。然而，這一目標顯然不可能在短期內實現。

2.建立專門的知識產權制度保護

一些學者和非政府組織所強烈建議的方法是建立一種專門的知識產權制度，即為適應傳統知識的本質和特點而為其專門設立 “它自己的”法律制度。在2001年4月歐共體提交給TRIPS理事會的關于TRIPS和《生物多樣性公約》的關系的通告中，它也對開發傳統知識保護的國際模式表示了支持。一些國家已經通過特別立法的方式對傳統知識予以保護。如日本和韓國將其規定為無形文化財產并指定傳承人進行保存；瑞典和加拿大通過建設生態博物館來保護傳統知識;印度和埃及設立專門的場所以集中培養傳承人；美國則通過資金資助來弘揚傳統知識。筆者認為，設立專門的知識產權制度立法復雜，并且實際上提出了很多復雜的概念或實踐問題，如保護的條件、授予的權利（排除權，取得報酬權，防止盜用權）、獲得權利的方式、保護年限和實施措施等等。由于傳統知識形式的多樣性，如果采納制定專門法的途徑，則需要考慮是要建立一種單一的、涵蓋傳統知識保護的各個方面的綜合性制度，還是建立一系列不同的、適應各種形式特殊性的專門性制度。如果采用單一制度來保護，則較難對傳統知識的各個主題的共同規則做出限定。因此，建立專門的知識產權制度來保護傳統知識是一項長期的艱巨的任務。

3.通過實施現有的習慣法保護

根據世界知識產權組織收集的證據，在某些情況下習慣法保護了某些傳統知識。舉例而言，孟加拉“生物多樣性和社區知識保護法”草案中有一項禁止侵犯“共同財產權制度”。該制度包括各種不同的權利、關系、體系和文化風俗習慣，不論是否具有法律的形式或者是否已得到承認。根據該制度，社區對生物和遺傳資源有所有、利用和獲取的權利。這種方法可能在民族國家內部引發遠遠超出保護傳統知識這一問題的政治后果。因為在許多國家，土著居民與國家政府之間的關系仍存在諸多問題。

4.通過TRIPS協議保護

一些WTO成員過去曾建議在TRIPS中包括有關保護傳統知識的規定，也有學者提出應將傳統知識納入TRIPs 保護范圍，修改TRIPs 以適應傳統知識保護的要求，“承認與生物多樣性有關的傳統知識的存在及其集體所有權性質，進而承認資源來源地居民對傳統知識的自主權和利益分享權，從而解決各類傳統知識所有權的歸屬問題，最終把傳統知識完全納入TRIPs 的保護，爭取在WTO體制下解決TRIPs保護傳統知識的問題。”然而，筆者認為，在現階段， TRIPS理事會不是談判保護傳統知識這個新穎且復雜的問題的合適場所。WIPO知識產權、遺傳資源、傳統知識及民間文化政府間委員會正在對此進行廣泛討論，WTO的工作最好能建立在該工作的基礎上。等到世界知識產權組織政府間委員會的工作有了一定的結果后，再來著手修改TRIPS協議比較合適。畢竟WIPO才是聯合國負責在全世界范圍內促進知識產權的發展的專門機構，從專業角度看，是處理傳統知識立法保護的最適合的場所。

三、探索我國對傳統知識的知識產權保護模式

縱觀以上幾種理論界的觀點，筆者認為我國對傳統知識的法律保護，應采取多種法律制度綜合保護的模式，一方面要利用現有的知識產權法律制度，另一方面也要著手制定專門的知識產權制度，同時要與國際保護潮流相接軌，積極參加有關的國際公約。利用已有的知識產權法律制度保護傳統知識是多數國家的通例。在現今各方面條件還不成熟的情況下，也只能采用這種方式。它可以大大降低保護成本，并且也可以收到一定的成效。對一些優秀的，具有潛在市場價值的傳統知識可以精心包裝，實行品牌戰略，申請注冊商標或取得原產地標記，用商標法加以保護；著作權法可以保護傳統知識中的民族民間文化；傳統知識中的遺傳物質、傳統醫藥可以作為化學物質申請專利保護，符合專利授權條件經授權后，權利人就享有獨占制造、銷售、使用專利產品的權利。另外，還可以利用其他的法律法規來加以保護，如《植物新品種保護條例》、《環境保護法》、《文物保護法》、《旅游管理及文化市場管理法》等。但畢竟傳統知識是不同于著作權、專利和商標的新型知識產權，具有自身獨特的特點，因此現有知識產權保護機制無法為傳統知識提供適當保護。所以要求建立專門的保護制度。我國在保護傳統知識方面正在進行探索，制定中的《非物質文化遺產保護法》包括了對傳統知識的保護。相信該法正式頒布后，將成為保護傳統知識的法律依據。這是單一立法的一個嘗試。最后，我國還應多參與到國際合作中去，積極加入有關的國際條約。知識產權保護制度有地域性，國家層面的保護制度有很多問題不能解決，因此必須要與國際保護接軌。

綜上所述，傳統知識保護提出了很多政策和技術問題。這些問題非常復雜，我們應當從整體入手，考慮到倫理、環境、社會和經濟等多個方面，在傳統知識的保護和促進其使用方面找到平衡，以保證對其可持續的利用。

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