關于保證的三個問題

[摘要] 通過一則案例，引出并分析論證了如下三個問題：主債務履行期屆滿后簽訂的連帶責任保證合同，是否有效？由于債權人的過錯，致使連帶共同保證中，一個保證人被免除保證責任，另一個保證人是否有權向債權人要求免除自己的部分保證責任？在主債務超過訴訟時效的情況下，保證人又為主債務提供保證，并實際承擔了債務清償責任，保證人是否還有權向主債務人追償？

[關鍵詞] 保證帶帶責任保證追償

案情簡介：債務人于1999年5月17日向債權人借款若干萬元，借貸合同約定的債務到期日是1999年9月17日。債務到期后，債務人未清償債務。在債務逾期四年多后的2004年3月22日，保證人就該債務對債權人做出書面承諾：“由我公司負連帶責任”。由此引出了以下三個關于保證的問題：

一、主債務履行期屆滿后簽訂的連帶責任保證合同，是否有效？如果有效，其保證期間從何時開始計算

本案中，由于保證人做出的保證承諾僅僅是：“由我公司負連帶責任”，而沒有明確約定保證期間，所以，保證期間依法應確認為六個月——《擔保法》第二十六條第一款規定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任?！钡诙钜幎ǎ骸霸诤贤s定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?！?/p>

那么，本案六個月的保證期間從何時開始起算？《擔保法》第二十六條第一款明確規定，應從“主債務履行期屆滿之日起”計算。而本案主債務履行期屆滿之日是哪一日？——根據借款合同，債務到期日是1999年9月17日，所以，“主債務履行期屆滿之日”，自然應當是債務到期之次日，即1999年9月18日。

但是，如果把1999年9月18日作為主債務履行期屆滿日（即本案保證期間開始的時間），并且又因為該連帶責任保證合同的保證期間是六個月，那么，該保證合同便將是一個無法履行的合同——因為，從該保證合同簽訂的那一日，即，從2004年3月22日起，保證人便因早已超過保證期間而免除了保證責任。所以，有人據此主張，該保證合同因主債權人無法向保證人主張債權而無效。

筆者認為，只要保證合同沒有違反法律、法規強制性規定，并且符合《合同法》規定的合同成立、生效要件，就應當確認其法律效力。這是因為:1.“法不禁止即自由”不僅是法治國家對“民”的一項承諾，而且也是法治國家普遍信奉的一項法治原則。既然現行法律、法規沒有禁止債務履行期屆滿后簽訂保證合同，那么，便不應當否認這種保證合同的法律效力。這既是對當事人私權的尊重與保護，也體現了“契約自由”、“意思自治”的私法原則，同時還可以為《擔保法》的充實和完善奠定現實基礎。2.現實生活中有很多保證合同都是在債務履行期屆滿后簽訂的，它們不僅為當事人所承認，而且因之產生糾紛后，這樣的保證合同也被法院所認可。所以，筆者認為，本案中的保證合同對當事人各方應當具有法律約束力。

那么，本案中，保證期間到底應從哪一天開始計算？筆者認為，保證合同成立、生效之日，也便是保證期間開始計算之日。這是因為:1.本案保證合同是在2004年3月22日簽訂，并從簽訂之日起成立及生效;2.在該保證合同中，保證債務履行期限約定不明，即，沒有明確約定保證期限的起始時間;3.《合同法》第六十二條第（四）款規定：債務“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”。所以，依據《合同法》第六十二條第（四）款的規定，從2004年3月22日起（保證合同成立、生效之日），主債權人便有權要求保證人履行保證義務——而主債權人有權要求保證人履行保證義務的起算時間，無疑是保證期間的開始時間（如果保證期間沒有開始，主債權人便無權要求保證人履行保證義務）。所以說，在本案中，保證合同成立、生效之日，也便是保證期間開始計算之日。

這里不能不說明的一點是，本案保證期間，之所以不能死搬硬套《擔保法》第二十六條第一款從“主債務履行期屆滿之日起”計算，其原因在于《擔保法》所述保證合同的簽訂時間，都是在主債務履行期屆滿前，而非在屆滿后，即主債務人不履行債務是一種未然狀態，而非實然狀態；是一種或然狀態，而非必然狀態。

二、由于債權人的過錯，致使連帶共同保證中，一個保證人被免除保證責任，另一個保證人是否有權向債權人要求免除自己的部分保證責任

該案起訴到法院后，前述保證人（下簡稱保證人甲）發現，在自己就該債務向保證人提供連帶責任保證后，又有另外一家單位（下簡稱保證人乙）就該債務也與債權人簽訂了連帶責任保證合同。由于自保證合同簽訂之日起六個月內，債權人未向保證人甲要求承擔保證責任，所以，依據前述《擔保法》第二十六條第一、二款之規定，保證人甲免除了保證責任。

保證人甲被免除保證責任后，保證人乙向債權人提出了減少自己保證責任的要求。理由是，由于債權人在規定的期限內未對連帶責任保證人甲行使權利，不僅使保證人甲免除了保證責任，而且還直接侵害了保證人乙的合法權益——最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（下簡稱最高法院《解釋》）第十九條規定：“兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證?！钡诙畻l第二款規定：“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔?！薄簿褪钦f，依據上述《解釋》，如果不是由于債權人的過錯而免除保證人甲的保證責任的話，那么，保證人乙在承擔保證責任、并在向主債務人不能追償的情況下，還有權向保證人甲追償，要求保證人甲按“內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。”保證人乙還認為，自己喪失向保證人甲的追償權（實際也是一種經濟損失），完全是由于債權人的過錯（債權人沒有在保證期間內向保證人甲行使權利）造成的，所以，債權人應對自身的過錯行為給保證人乙造成的損失承擔法律責任。所以，根據債務抵銷原理，保證人乙有權就自己未來的損失，向債權人提出減免自己相應責任的主張。

對于債權人乙的主張，有肯定與否定兩種觀點?？隙ㄕf的理由與乙的理由基本相同，這里不再重復。否定說則認為，債權人對于主債務人及各連帶責任保證人的權利，是有權要求他們一同（或其中的任何一個）就全部債務承擔清償責任，同時也可以放棄自己對于主債務人及保證人（所有保證人或其中之一）的這種求償權利——而債權人這種 “放棄權”，也是債權人的一種權利。如果債權人因行使這種“放棄權”要承擔法律責任的話，那么，這實際上是在剝奪或限制債權人的“放棄權”。所以，在兩個或兩個以上保證人對同一債務分別提供連帶保證的案件中，債權人在保證期間內未要求某個保證人承擔保證責任，可以視為債權人對該保證人行使“放棄權”，因此致使該保證人免除保證責任的，其它保證人無權向債權人提出減少自己保證責任的主張。

對于這個問題，雖然《擔保法》及最高法院《解釋》都沒有明確規定，但筆者認為，完全可以參照最高法院《解釋》第三十八條之規定，確認保證人乙有權向債權人提出減少自己保證責任的要求——最高法院《解釋》第三十八條第三款規定：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，“債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任?！薄罡叻ㄔ旱倪@一解釋，雖然針對的是債權人放棄物的擔保給保證人造成損失的責任問題，但實際上也是揭示了一個公理——任何人在行使自己權利的時候，都不能損害他人的利益；因行使自己的權利而給他人造成損失的，應當承擔相應的損害賠償責任。具體到本案而言，債權人對保證人甲行使“放棄權”本身并沒有錯；錯就錯在，他對保證人甲行使“放棄權”時損害了保證人乙的利益。所以，保證人乙有權向債權人提出減少自己保證責任的要求。

三、在主債務超過訴訟時效的情況下，保證人又為主債務提供保證，并實際承擔了債務清償責任；那么，保證人是否還有權向主債務人追償

本案借款人（即主債務人）就原告對他的起訴，答辯道，雖然原告所述借款一事確屬事實，但原告對自己主張權利時早已超過訴訟時效（兩年），所以，請求法院駁回原告對自己的起訴。

貸款人對借款人的訴訟請求，是否確已超過訴訟時效，我們在此姑且不論，現在假設，如果確實已經超過訴訟時效，并且在主債權超過訴訟時效的情況下，保證人為主債務提供了保證，并且保證人又實際承擔了主債務的清償責任（最高法院《解釋》第三十五條明確規定：“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。”即，在主債務超過訴訟時效情況下的保證，雖可免除主債務人對主債權人的責任，但決不能免除保證人的保證責任）；那么，在此情況下，保證人是否還有權向主債務人（即借款人）進行追償？

對此，也有兩種迥然不同的觀點?？隙ㄕf認為，《擔保法》第三十一條明確規定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。”所以，不管主債務是否超過訴訟時效，只要保證人為債務人的債務提供保證并承擔了保證責任，保證人自然就有權依據《擔保法》第三十一條的規定向主債務人追償。否定說認為，對超過訴訟時效的主債務進行保證，本身就是保證人的一種錯誤行為。而保證人這種錯誤行為產生的最終結果（即，保證人承擔清償責任后向主債務人追償），卻要讓主債務人承擔，對主債務人來說是極不公平的。所以，依據民法“公平”原則，對于超過訴訟時效的主債務，保證人進行保證并承擔保證責任的，無權向主債務人追償。

筆者認為，保證人是否有權向主債務人追償，關鍵要看主債務人在保證合同簽訂過程中，是否有過錯。如果主債務人沒有過錯，或主債務人對于保證合同的簽訂根本不知情（如，主債權人一方的貸款主辦人，因擔心主債務超過訴訟時效難以收回被所在單位追究責任，而直接找保證人為主債務提供保證），那么，保證人在承擔保證責任后，將無權向主債務人追償——保證人對自己行為產生的不利后果，應當自己承擔，不能將它轉嫁給主債務人；如果這種不利后果最終讓主債務人承擔，將有違民法“公平”、“自愿”的基本原則——在這里，民法“公平”、“自愿”基本原則的法律效力，要遠遠高于《擔保法》第三十一條的效力。當然，如果主債務人在保證合同簽訂的過程中有過錯行為，則應根據其過錯程度的大小，保證人有權就自己已清償的債務，向主債務人追償部分或全部。

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