計算機軟件知識產權保護模式探討

[摘要] 隨著經濟的發展，計算機軟件的保護日益受到人們的重視。目前計算機軟件保護模式主要有版權法保護模式、專利法保護模式、商業秘密保護模式、合同法保護模式、商標保護模式和反不正當競爭保護模式等。筆者通過對各模式優缺點的分析，指出應根據企業的保護目的選擇合適的保護組合模式，以避免單一模式的缺陷。

[關鍵詞] 計算機軟件知識產權保護模式

計算機軟件作為一種智力商品，當其在20世紀60年代出現在市場上時，人們就開始爭論應該用什么方式來保護其權利。雖然國際上普遍將計算機軟件作為版權法保護的對象，但由于計算機軟件特性的特殊性，僅靠版權法保護已遠遠不能滿足企業實際需要。秦珂認為“專利法和版權法保護軟件各有優缺點， 配合運用， 優勢互補軟件知識產權保護應形成專利法與版權法為主的， 輔以其它類型法律的完整體系” ，朱謝群則“闡釋已廣為采用的版權與商業秘密對計算機軟件的組合保護，證成了商業秘密為軟件技術思想提供有效保護的正當性”。而黃臻認為“計算機軟件兼有專利權和著作權客體雙重屬性，軟件專利保護優于著作權保護”。筆者認為不同模式的適用范圍不同，保護效果亦有較大區別，因此應根據企業保護目的和戰略選擇適合的模式或模式組合。

一、版權法保護模式

根據我國《計算機軟件保護條例》第二條，計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。目前國際上和大多數國家采用版權方式保護軟件計算機程序，主要是基于兩點：一是計算機軟件中的程序是程序員按特定語法規則，使用有限的特定詞匯為表述某種數學算法而完成的語句或指令序列，這可以認為是一種：“表達”（expression）而版權法保護具有獨創性的“表達”。計算機程序作為一種功能性作品的表現形式與傳統的文字作品類似，而文檔部分毫無疑問就是文字作品。二是復制和抄襲已成為侵害軟件的主要方式，而禁止他人未經權利人許可進行抄襲、復制其作品，正是各國版權法的主要內容。

此外，美國作為世界上最大的計算機軟件出口國，為了加強技術控制，保持領先地位，極力推動以版權法保護軟件。因為以版權方式保護計算機軟件主要有三個方面這好處:1.簡便性。《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的一項基本原則就是作品版權的取得均采取自動生成的方式，又稱“創作發生主義”， Trips協議對這一原則也給予進一步肯定。這使得計算機軟件作為作品取得保護十分簡便。2.門檻低。版權要求保護客體具有“最低創造性”即可獲得保護，因此取得保護可能性大。3.成本低。主要是版權無需交納申請費和維護費，而專利則必須支付年費，否則所受保護即被取消。因此，Trips協議和世界知識產權版權條約(1996年)將計算機軟件正式納入到版權保護的框架之中，國際上普遍采用版權法保護計算機軟件。

但是軟件具有“思想表達混合性”的特征，兼具“思想”( idea) 和“表達”(expression) 兩重性， 是軟件和傳統版權作品的重要區別。但根據版權思想\\表達二分法則（idea\\ expression dichotomy），版權法只保護表達而不保護思想，而計算機軟件最核心和最本質是其技術思想，而不是其表達形式本身。根據IBM公司提供的資料顯示， 軟件開發總投入的80%要用于軟件功能確定和邏輯設計。單純依靠版權法保護軟件， 會使軟件最有價值的部分得不到保護；即使是提倡對計算機軟件進行版權保護的美國，也面臨許多關于計算機軟件保護的法律難題，軟件糾紛日益增多。單靠版權法對計算機軟件進行保護效力有限，需要其他模式相補充和配合。

二、專利法保護模式

用版權法保護計算機軟件效力不足的典型案例是1986年Whelan公司訴Jaslow公司案。美國Jaslow公司將Whelan公司以EDL語言設計的程序進行解析，而以BASIC語言重新設計了一種能達到相同效果的程序，使Whelan公司損失嚴重。法院認為計算機程序的SSO（Ｓ－structure結構，S－sequence順序，O－organization組織）屬于“表達”，從而判定Jaslow公司敗訴。此案引起美國及其他國家法學界和軟件行業的巨大關注，認為其判決所依據的法律已超出傳統著作權法的有關規定，也被認為是美國司法界以實際行動對版權法保護軟件的適用性提出了疑問。雖然后來美國第二巡回上訴法院對ComputerAssocs 公司(CA) 訴Altai 公司的判決中，認為Whelan一案判決有失偏頗，并提出新的判定原則“三步判斷法”，即抽象—過濾—對比，將計算機保護又回歸到版權法規定范圍內。但也從另一側面反映，版權法對計算機軟件“思想”缺乏有效保護，已經無法維護其最本質的部分，因此很多學者認為應用專利法保護計算機軟件的“思想”。國外用專利法保護計算機軟件的模式日益增多。據資料統計，截止1996年4月， 美國累計有11萬件軟件獲得專利，如Apple的下拉式選單、IBM 的基本輸入輸出系統(BIOS)等著名軟件。而2002年以來，美國專利與商標局每年授權的軟件專利已經超過2.5萬件，占全部授權專利15%以上。日本軟件專利的申請累計數增加更顯著。1985年，軟件專利的申請數為5000 件左右，1990 年已超過12000 件， 而近幾年來日本每年的軟件專利申請量平均為2萬件～3萬件， 占全部專利申請量的10%。

但專利法模式也有其缺陷，主要表現在以下幾方面:1.審查標準高。申請專利需要符合“三性”要求，即新穎性、創造性和實用性。但由于大部分軟件是在原有技術“增量式進步”（incremental advance），新穎性界定較困難。2.申請周期長。專利審查手續繁雜，申請周期最長可達到2年～3年，而計算機軟件的經濟壽命可能也就如此，保護效果不好。3.維護費用高。專利申請后要每年支付年費，否則權利即喪失，而版權則無需維護費用。

三、其他保護模式

對計算機軟件的保護，除了版權法保護模式和專利法保護模式外，還有商業秘密保護模式、合同法保護模式、商標保護模式等。筆者將簡要對這幾種保護模式進行闡述：

1.商業秘密保護模式。計算機軟件利用商業秘密保護模式進行保護具有較大優勢，主要體現在以下方面:(1)保護范圍廣。商業秘密保護的客體比較廣泛，不僅限于版權法的“表達”，也對計算機軟件的核心“思想”進行保護。(2)保護門檻低。商業秘密保護無需審批，對計算機軟件的新穎性和創造性要求較低，避免專利申請門檻高的缺點。因此許多公司以此方式對計算機軟件進行了保護，在上文中提到的ComputerAssocs 公司(CA) 訴Altai 公司案中，雖然聯邦巡回法院判定侵犯版權不能成立，但原告后來又依其普通法的商業秘密專有權起訴，最終獲勝訴。

企業利用商業秘密保護計算機軟件需要注意要商業秘密保護措施，建立健全的保密制度，并與可能熟悉和了解商業秘密的企業和員工簽訂保密合同，防止商業秘密泄露。此外商業秘密保護秘密對競爭對手的“反向工程”顯得束手無策，而且將計算機程序源代碼作為商業秘密進行保護不利于技術擴散，對社會利益影響不利等也為人們所詬病。

2.合同法保護模式。合同法保護模式也是目前應用較為廣泛的模式之一，商業秘密保護模式要求在與其他公司進行合作時，須簽訂保密合同，當出現糾紛時，企業可依據雙方簽訂合同進行協商，也可作為司法解決的證據。但合同法又要求雙方在自愿、平等的基礎上簽訂合同，但現在買方討價還價能力日益增強，如若對方不簽訂合同，而軟件提供商實力較弱的情況下，利用合同保護的初衷將很難實現。此外，合同只對簽訂雙方有約束效力，而對第三方則無效。因此合同保護效力較弱，防范侵權行為較難，只能作為輔助方式。

3.商標保護模式。一般而言，大公司和知名公司比較注重商標保護模式，主要是其計算機軟件技術含量高、市場占有率高、知名度高，用戶對這種軟件商標的認可度高，可以促進市場份額的進一步擴大和增長。但另一方面，大公司計算機軟件的高知名度，很容易被一些小公司作為假冒對象，從而影響其信譽，而知名公司對盜版軟件的追蹤和打擊成本較大，使得約束力不足。顧客在不知情的情況下購買和應用了盜版軟件后，會對知名公司信譽產生懷疑。因此從一定意義上講“商標法不能有效保護軟件，因為商標法只能保護商標本身”

4.反不正當競爭模式。反不正當競爭又稱不正當的商業慣例，是對違反誠實信用的法律原則從事商業競爭的統稱。在軟件行業不競爭行為也時有發生，因此利用反不競爭法保護自身利益是較為有效的方法。但是，反不正當競爭模式主要是一種事后補救方式，防范性不夠，并且舉證較為困難，法律效力不足。

四、計算機軟件保護模式選擇

通過上文的論述可知，每種計算機軟件的保護模式在具有其優點的同時也有其不可避免的缺點，在如今軟件業迅猛發展，競爭日益激烈，僅利用單個保護模式已遠遠不能達到企業有效保護計算機軟件的目的和要求。企業應根據保護目的和內容的不同選擇合適的模式組合:1.對于軟件的“表達”可尋求版權法保護；而對于軟件的技術“思想”可以主張專利保護，但必須達到專利申請的條件，即 “三性”和“二要素”。“三性”是指專利新穎性、實用性和創造性。“二要素”一是指能夠產生技術效果； 二是指能形成完整的技術方案（基本因素包括:軟件處理的數據結構、處理數據結構使用的算法和管理軟件運行的用戶界面等）。2.計算機軟件達不到專利申請要求，則可以利用版權法和商業秘密相組合的模式。商業秘密保護軟件條件寬于專利法，而嚴于版權法，要達到構成商業秘密的三要件：新穎性、實用性和保密性。3.在與其他公司和合作開發時要簽訂合同，應用合同法保護模式。4.企業也可以為市場前景好的計算機軟件申請商標，以利于品牌形象樹立，增強競爭力，應用商標模式。5.當競爭對手有不正當競爭行為時，公司可以利用反不正當行為保護模式保護自身利益，但要注意證據搜集和保全。

五、結束語

全球化競爭的加劇，軟件侵權行為日益增多，企業越來越關注計算機軟件的保護。由于計算機軟件的特性，使其具有多種法律特性，可以應用多種保護模式來進行計算機軟件的保護。筆者通過對這六種保護模式優缺點的分析，認為單一模式已不適應當今企業的要求，應根據企業的保護目的和內容選擇合適的保護組合模式，形成以版權法、專利法和商業秘密法保護為主，合同法、商標法和反不正當競爭法保護為輔的全面保護模式體系，以促進軟件產業的健康迅速發展。

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