傳統文化與我國律師權利

摘要：律師權利的狀況，折射出社會的人權狀況和法制觀念。權利是西方法律的立足點，也是律師文化的基石。我國律師的權利與西方法治國家律師的權利有不少差異，其背后的原因是文化的差異。本文通過東西方法文化比較，探尋我國傳統法文化如何對抗我國律師權利的實現，為樹立社會主義法治理念和建設我國的律師文化提出粗淺的理論思考。

關鍵詞：權利 律師權利 傳統法文化批判

我國律師的權利在立法、司法和社會不同層面受到限制或被取消，以致律師執業常遇摯肘。近年來，由于黨中央、國務院高度重視、關心律師事業的發展，情況已有所改善。然而由于文化和心理的積習很深，要根本改善我國律師的執業環境，除了立法上進一步完善，更重要的是要樹立社會主義法治理念，借鑒世界先進的法治文化，批判傳統法文化的封建主義糟粕，建設中華民族全新的法文化。

律師和律師制度移植我國的歷史表明，文化的沖突較之法律或制度更深刻、更廣泛、更持久。本文擬從現代法治理念的視角分析中國傳統法文化與現代律師制度的內在沖突，也許這對剔除文化糟粕、建設我國律師文化將具有一定的理論意義。

一、權利——現代律師文化的基石

權利理論源自古代希臘羅馬理性文化和基督教人權天賦、人權平等宗教法文化，文藝復興和啟蒙運動的思想家們又將它理論化、法律化。格勞休斯認為，自然法賦予人永恒不變的自然權利。盧梭則認為，國家和法律的職能在于保護自然權利的實現。當年，羅馬的十二銅表法結尾這樣說：“人民幸福就是最高的法律。”專職律師在羅馬誕生之初稱為保護人，他們是政府允許的，協助、監督法庭對有爭議的案件作出有利于當事人的公正裁決。

現代西方在刑事訴訟中其保護人權的表現就是強化犯罪嫌疑人或被告人的權利和地位，并因此賦予律師一定的職權救助被告人。可以看出，律師制衡權力的任務與國家刑事訴訟程序設計的目標是一致的。從各國憲法、刑事訴訟法以及聯合國有關文件看，權利是法律的邏輯起點。

公平、正義的原則是西方法文化中另一個重要理念。柏拉圖認為，正義表現在法律上是“法律正義”，又叫“訴訟正義”；正義的整體體現是社會和諧。①在司法實踐中表現為限制司法權力膨脹和司法手段濫用，同時賦予相對弱小的被告人及其律師必需的程序權利，以加強他們在刑事訴訟中的抗衡能力。比如意大利刑事訴訟法規定：“訊問時，必須通知律師到場，司法警察進行搜查和扣押時，辯護律師有權在場。”②《德國刑事訴訟法典》第147條規定：“在程序的任何一個階段，都不允許拒絕辯護人查閱對被告人的訊問筆錄。”③等等。

無罪推定原則是律師辯護制度存在的理論基礎。無罪推定原則源于羅馬，法定于1789年法國的《人權宣言》。聯合國《世界人權宣言》也同樣宣告：“被告人未經獲得辯護上所需要的一切保證的公開審判而依法證實其有罪之前，有權被視為無罪”因此，律師的辯護，在觀念上應視為替無罪的人辯護。在無罪推定的原則下，審判者只能以中立的姿態審視控辯雙方，法官不允許歧視被告，控方和辯方律師地位是平等的，他們都是為了準確地保護各自主體的利益。當遇到控辯雙方力量相當，在證明被告人是否犯罪的證據不足而難于定奪時，應首先保護作為弱小一方被告人人的特殊利益。

總之，公平、正義、無罪推定等現代法治的重要理念皆出于保障權利之需要，所以權利是西方法文化的基石，也是律師文化的基石。建設我國律師文化，首當弘揚以權利為基石或曰為本位的理念。

二、“君主至上”、“權力至上”的封建主義觀念對法治理念的排斥

亞里士多德對法治這個概念曾作過一個富于哲理的表述。他說：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”這里“良好的法律”有豐富的內涵。比如是不是符合自然法則、正義原則，以及立法程序、立法權是否合理等等。而中國封建主義的傳統是君主擁有絕對權力。他們雖然也有法，但那是“為永久保持自己的權勢而立法”（柏拉圖語）更何況國君的話就是法，是法上之法。正如司馬遷所說：“天下之事無大小皆決于上。”④

辛亥革命雖然打倒了皇帝，但“權大于法”的意識，尤其是官吏弄權、弄法、輕法的思想還存在于意識深處。對權力分享、權力制衡還不習慣。比如我國的司法隸屬于行政的體制，使人感到法律在官吏之下，處于從屬的地位。有的地方以種種理由阻止律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人以及超期羈押等現象大量存在；有些案件“先議后審”，使律師辯護形同虛設；還有律師的閱卷權和調查權還要經過有關權力的批準才能實行等等。

“權力至上”的觀念還表現為國家把法律當作統治人民的工具，從而在立法上排斥律師權利。

前面說過，為了保護人民的權利所以才建立了國家。然而封建主義的法文化認為國家制定法律是為了控制人民，永久保住自己的權力。商鞅就說過： “民弱國強，民強國弱，故有道之國，務在弱民。”至今這種觀念還廣泛存在于一些官吏的意識之中。國家權力不愿受到限制、對律師監督司法很不習慣、司法手段濫用，國家賦予檢察機關（控方）太多的權力等等。

把法律當作控制人民的工具，法律就失掉了它追求公平正義的依據。盧梭認為，如果政府篡奪了主權，社會公德就破壞了，這時他們的服從就是被迫的而不是有義務的了。這種傳統秩序是不會長久的。這是一個值得作深長思考的至理名言。

三、傳統訴訟理論對律師辯護權利的漠視

中國傳統的訴訟理論和制度內容豐富、自成體系。其中有些原則已隨著封建制度的覆滅而覆滅，但有些理論如有罪推定原則、糾問主義制度、刑訊逼供原則一直陰魂不散，頑固地排斥律師權利、漠視律師權利。

糾問主義、刑訊逼供是封建極權制度在司法中的反映。糾問主義形成于秦朝，刑事訴訟由御史和其他官吏提起，他們有權糾舉犯罪，在糾問式審訊方式下，形成了重視被告人口供的“口供主義”。

在這種糾問主義訴訟理論下，被告既被糾問，就被看作罪犯，至少也是“疑犯”。其次，在糾問式訴訟中，法官具有無限的權力。我國至今仍采用糾問加抗辯式訴訟方式，法官可以不把律師放在眼下，任意打斷律師在法庭的發言，甚至取消他們的辯護權，這在基層法院更加嚴重。

有罪推定原則最早可追溯到奴隸社會，《尚書·大禹謨》即有“罪疑惟輕”的說法，即對犯罪無足夠證據時從輕處罰。這與西方羅馬法的“有疑，為被告人之利益”的原則恰好相反。有罪推定是中華民族傳統法心理的一個重要方面，與儒家“賤訟”觀念有一定關系，是“賤訟”觀合邏輯的思維：即“你被抓起來，多少總有些問題”。有罪推定原則在司法實踐中危害極大，影響極廣。它的危害主要表現在程序方面的作用。它使法官及其他司法人員對未經審訊判決即為有罪的被告人帶有偏見。

雖自1997年我國已經吸收了“無罪推定”的原則，但是有罪推定在我國立法、司法中仍時時看到它的影子。比如《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院判決，對任何人都不得確定有罪。”這與無罪推定原則“在確定有罪之前，視為無罪”有程度上的差別。對于疑罪，我國《刑事訴訟法》第162條規定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。”這與“依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決”的“無罪判決”

有區別，實際上人們也把二者區別看待。⑤另外，“按照國際準則的規定，對受到刑事指控的人進行審判前羈押應是例外而不是常規做法；而在我國恰恰相反”。⑥這也是“有罪推定”的觀念在作怪。

四、結束語

文化具有時代性、地域性、民族性。文化中也包含著人類共同的思維規律，共同的認識駕馭客觀規律的智慧和經驗。尤其是那些符合自然規律的精神成果更是屬于全人類的寶貴財富。法文化也不例外。文化的差異促使智者去選擇、交流、繼承，從而發展、創造更優秀的新文化。最近以胡錦濤為總書記的黨中央從建設和諧社會的大局出發，提出樹立社會主義法治理念的重大決策，什么是理念？柏拉圖說，理念是最高的美和善。要讓中國法治走向完美，建設最美最善的法治國家，就要借鑒世界法治文明的成果。我們還要批判傳統法文化中的封建主義糟粕，清除我們的地基，讓社會主義的法治理念和社會主義的律師文化扎根在我們民族的精神土壤中。文化建設是一項帶根本性的任務，也是一項歷史使命。我們相信完美的法治必將帶來和諧、安定、繁榮的美好社會。

參考文獻：

［1］孔慶明.法哲學新論.吉林人民出版社，2002年版.

［2］黃風譯.意大利刑事訴訟法典.中國政法大學出版社，1994年版，第4頁.

［3］李昌珂.德國刑事法典.中國政法大學出版社，1995年版，第66頁.

［4］史記·秦始皇本紀.

［5］［6］包雯，李玉華.聯合國刑事司法準則與我國刑事法律改革若干問題.河北法學.2001年6月.