《反壟斷法》：在華跨國企業的噩夢？

對于在華跨國企業而言，《反壟斷法》是場噩夢，抑或只是營造出一個不同以往的公平競爭環境？

1999年，一個處于巔峰期的行業龍頭企業，被國人引為自豪的民族品牌——南孚，由于盲目“引資”“改制”，斷送了自己的前程。南孚最大的失誤是國內股東隨意將股權賣給外資，讓外資獲得絕對控股的機會，結果陷入眼花繚亂的資本游戲，6年內被轉賣3次，最后落入外國競爭對手的掌中。

2003年，柯達以1億美元現金和其他資產換取上市公司樂凱膠片20%的股份。合資合同規定：保持“樂凱”品牌，柯達在市場上不再吸納新股，如果樂凱稀釋股權，柯達的股權將少于25%。而隨后樂凱的市場份額降至15%左右，主要市場在非沿海地區的中小城市。到2005年，樂凱的凈利潤同比下降50%以上。

2007年，達能并購娃哈哈風波，堪稱“徐工案”后又一重磅的外資并購案。其影響已經超越了事件的本身。

據有關資料統計，2005年共有266家國際企業收購中國內地公司，與2004年268家的數字基本持平，但交易金額卻增長了52%—從90億美元增加至140億美元。在眾多收購案中，以高科技產業收購宗數最多，但金融業所涉及的交易金額最大。2006年1月～11月，中國(包括港澳地區)并購交易總量1234宗，同比上升30%，交易金額487億美元。

歷經20年不斷重復討論、修改、并曾擱置的《反壟斷法》，終于在2007年8月30日下午由全國人大常委會高票表決通過，這一被稱為中國“經濟憲法”的法律將于明年8月1日起施行。

對于在華跨國企業而言，《反壟斷法》是場噩夢，抑或只是營造了一個不同以往的公平競爭環境？

誰在提供保護傘？

21世紀以來，越來越多的跨國公司將中國視為阻擊全球競爭對手的主戰場，這本身應該是件讓國人額手稱慶的好事，表現出跨國公司對中國的投資前景相當看好。然而，由此衍生出來的在華跨國公司壟斷行為這種副產品，原本卻是完全可以避免出現目前泛濫局面的。

中國社會科學院法學所經濟法研究室主任王曉曄說，作為外資大規模并購的東道國，中國應當限制在華跨國企業這種任意的外部擴張，并借此將可能出現的壟斷行為消滅在萌芽狀態。

例如，在零售業方面，全國工商聯副主席張宏偉曾指出：一方面，國內企業還沒來得及在保護期內享受切實的保護措施；一方面，一些外資企業通過違規操作完成了在中國零售市場的高端布局——如此，導致中國本土商業企業面臨覆沒的危險。

在實際中，許多地方政府為了完成引資指標，一些地方官員不惜出讓城市黃金地段和給與最優惠的政策。據有關資料顯示，目前在中國的300余家大型外資零售企業中，真正經商務部批準的只有28家。也就是說，有近91%的外資零售企業是靠違規操作進入中國市場的。正是很多地方政府給了外資零售企業以超國民的待遇，使中國的零售企業陷入不平等的競爭。

而正是這種不平等待遇，使得中國零售企業如臨深淵。上海連鎖經營研究所所長顧國建說，當家樂福在上海開出第二家分店的時候，其方圓5公里之內的上海友誼商店、宜川購物中心和朝陽商場等3家國有商業企業相繼破產。

中國人民大學黃國雄教授指出，沃爾瑪之所以進不了日本市場，并不是因為日本不向其開放，而是因為日本開大門、關后門。所謂的關后門，就是以法律的手段規范政府和企業。不論是內資還是外資零售企業，開店都要進行嚴格的審批、表決，不符合法律條款，就不能開店。我國與日本則完全相反，只要有領導的批條，就可以開店。

由于倚仗政府官員撐腰，那些違規進入中國市場的跨國零售企業在限制性競爭行為方面進一步有恃無恐，而跨國零售企業在中國市場的壟斷行為，傷害的就不再僅僅是本土零售企業了。

零售業只是跨國企業的一個行業縮影，許多跨國公司利用一些地方政府給予的“超國民待遇”完成了中國的布局。

壟斷的路徑

在“超國民待遇”的照顧下，跨國公司通過技術優勢、品牌優勢和規模優勢等3條路徑實現壟斷的。在蘇州從事電子和通訊設備制造的企業中，近一半是美國和德國企業。這些企業通過新技術研制出來的新產品，讓中國消費者能以較低的價格購買到高質量的電子產品，但是，這些企業卻在另一種層面上限制了中國同類企業的發展。

比如，來自美國的全球最大網絡設備制造商就將自己擁有的專利權或商業秘密的“私有協議”，不授予其他任何企業，從而人為地阻止了不同設備企業間的互聯互通，使競爭對手難以與其形成實質性的競爭；美國公司研發生產的諾頓殺毒軟件，在中國市場上比較暢銷。其產品進入中國市場時，每套價格為280元。但為了迅速占有中國市場盡可能大的份額，諾頓殺毒軟件采用了限制性競爭的促銷手段，即用戶只要用其他公司任何品牌的殺毒軟件，另加59元就可換取最新的諾頓產品。顯然，諾頓殺毒軟件是一舉兩得，既搶到了不少客戶，又阻礙了其他經營者產品的技術升級。

跨國公司通過構筑技術壁壘，使國內同類企業處于不利競爭地位，已經在過去的數次專利紛爭中變得家喻戶曉。更讓人擔憂的是，跨國公司目前已經壟斷了世界上70%的技術轉讓與80%的新技術、新工藝。

臺灣知識產權專家袁建中認為，一家公司將核心專利布局到位，往往需要5年左右的時間；而從1999年開始，跨國公司就開始加快了在中國內地的專利申請。按此測算，跨國公司在中國內地的專利布局基本完成；而專利布局的完成意味著跨國公司將進一步對中國企業采取技術方面的限制性競爭手段。

通過品牌優勢對中國品牌進行控制，是跨國公司在我國實施限制性競爭行為的又一路徑。安徽省工商局公平交易局鄭舒玉副局長說，跨國公司的品牌壟斷戰略具有相當的隱蔽性。美國可口可樂公司利用強大的資本優勢，在國內設立了20多家生產基地，僅用幾年的時間，就把可口可樂這個品牌完全地根植到中國年輕一代消費者的腦海中。目前，可口可樂飲料、濃縮液在中國的市場份額占到了70%，具有明顯的壟斷地位。洋品牌在飲料行業內獨大的局面，使得國內飲料行業的市場公平交易難以保證。

實際上，跨國公司利用規模優勢實現限制性競爭的表現就更加多樣了。國家工商總局公平交易局反壟斷處人士認為，搭售和附加各種不合理條件，是跨國公司利用規模優勢實現限制性競爭時經常使用的一種手段。比如，家樂福超市向供應商收取的進場費、節慶費、店慶費、商場海報費等名目繁多的費用；柯達公司要求其經銷商只能經銷自己的商品，要求出資買斷商場一定期限的獨家銷售權及部分店面銷售旺季的促銷權，以阻礙其他品牌產品的正常銷售……

噩夢，還是公平？

據《反壟斷法》的規定，國內外企業任何產品的市場占有率超過50%將受到調查。凡“濫用”市場主導地位制定不公平價格的公司最高將被處以其年營業收入10%的罰款。 一些跨國公司人士開始擔心，這項法律很有可能會使企業不得不減少其在中國的市場占有率。

實際上，跨國公司顯然是多慮了。

《反壟斷法》雖然明確規定了對壟斷行為的限制和處罰，但是對于如何界定壟斷并沒有明確的說明，因此一些企業特別是國際型的大企業，擔心自己在做大做強時涉嫌壟斷行為。其實，《反壟斷法》并不反對企業做大做強，取得支配地位。

由于我國市場發育的程度不夠，很多產業的產業集中度不夠，因為產業集中是規模效益，可以降低成本、提高效率，因此反壟斷法本身并不反對企業做大做強，只是禁止優勢企業濫用市場支配地位，排除、限制競爭，阻礙技術進步，損害消費者和其他經營者的合法權益。我國《反壟斷法》的導向是，“既要防止經營者過度集中，形成壟斷，同時又要有利于國內企業通過依法兼并做大做強，發展規模經濟，提高產業集中度。”

《反壟斷法》的作用，是提醒企業在并購時是否具有，或者可能具有排除、限制競爭效果，這樣的話，就可以依據法律規范調整自己的行為，有利于中國建立統一、開放、競爭、有序的市場體系。經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力。《反壟斷法》不是限制企業做大做強，而是保證每個企業都能公平公正地參與市場競爭。這些行業競爭者應該嚴格地依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或專營、專賣的地位來損害消費者的利益。

執法是難點

《反壟斷法》的最大問題是缺乏一個關于執法機關的明確規定。根據反壟斷法規定，國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構依照本法規定，負責反壟斷執法工作。目前，承擔部分反壟斷執法職能的部門包括國家發展改革委、工商總局、商務部等。今后，無論國務院對于反壟斷執法機構如何規定，在反壟斷法出臺后，執法機構的分工、工作程序等都會按照反壟斷法的要求予以調整和細化，在近1年的準備期中，這無疑是人們關注的焦點之一。

《反壟斷法》起草小組顧問、中國社會科學院法學所研究員王曉曄說，他現在最擔心的是反壟斷法能否順利地并嚴格有效的執行。“因為中國經濟轉型的任務尚未徹底完成，再加上反壟斷法還有需要完善之處，可以預見，《反壟斷法》初期執法會遇到嚴重的挑戰。”

同時，《反壟斷法》作為一個規范市場競爭秩序的基本法，還需要盡快建立相關的配套法規。《反壟斷法》的規定是非常具有原則性的，其中的主要內容如壟斷協議、濫用市場支配地位以及控制經營者集中等各方面的規定都需要釋義性配套法規。法律的生命在于實施，要很好地實施法律，執法機構是一個重要問題。如何解決執法的難點？這也許是《反壟斷法》將面臨的更大難題。

背景鏈接

1987年8月，原國務院法制局成立了《反壟斷法》起草小組。

1988年，《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》提出。

1993年9月，第八屆全國人大常委會第3次會議通過《反不正當競爭法》，但未涉及《反壟斷法》。

1994年，由商務部負責起草和調研工作，《反壟斷法》被列入第八屆全國人大常委會立法規劃，未能出臺。

1998年，《反壟斷法》再次被列入第九屆全國人大常委會立法規劃，未能出臺。

2003年12月，全國人大常委會又將《反壟斷法》列入十屆全國人大立法規劃，并作為重要經濟立法項目。

2004年，國務院將《反壟斷法》列入立法計劃。

2005年2月，在全國人大常委會通過的2005年立法計劃中，《反壟斷法》又一次被列入立法計劃。

2005年12月，商務部稱《反壟斷法》修改審查已獲較大進展。

2006年，兩會期間政協委員呼吁盡快出臺《反壟斷法》。

2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議經表決通過《反壟斷法》，并定于明年8月1日起施行。