《反壟斷法》：在華跨國企業(yè)的噩夢？

對于在華跨國企業(yè)而言，《反壟斷法》是場噩夢，抑或只是營造出一個不同以往的公平競爭環(huán)境？

1999年，一個處于巔峰期的行業(yè)龍頭企業(yè)，被國人引為自豪的民族品牌——南孚，由于盲目“引資”“改制”，斷送了自己的前程。南孚最大的失誤是國內(nèi)股東隨意將股權(quán)賣給外資，讓外資獲得絕對控股的機會，結(jié)果陷入眼花繚亂的資本游戲，6年內(nèi)被轉(zhuǎn)賣3次，最后落入外國競爭對手的掌中。

2003年，柯達(dá)以1億美元現(xiàn)金和其他資產(chǎn)換取上市公司樂凱膠片20%的股份。合資合同規(guī)定：保持“樂凱”品牌，柯達(dá)在市場上不再吸納新股，如果樂凱稀釋股權(quán)，柯達(dá)的股權(quán)將少于25%。而隨后樂凱的市場份額降至15%左右，主要市場在非沿海地區(qū)的中小城市。到2005年，樂凱的凈利潤同比下降50%以上。

2007年，達(dá)能并購?fù)薰L(fēng)波，堪稱“徐工案”后又一重磅的外資并購案。其影響已經(jīng)超越了事件的本身。

據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，2005年共有266家國際企業(yè)收購中國內(nèi)地公司，與2004年268家的數(shù)字基本持平，但交易金額卻增長了52%—從90億美元增加至140億美元。在眾多收購案中，以高科技產(chǎn)業(yè)收購宗數(shù)最多，但金融業(yè)所涉及的交易金額最大。2006年1月～11月，中國(包括港澳地區(qū))并購交易總量1234宗，同比上升30%，交易金額487億美元。

歷經(jīng)20年不斷重復(fù)討論、修改、并曾擱置的《反壟斷法》，終于在2007年8月30日下午由全國人大常委會高票表決通過，這一被稱為中國“經(jīng)濟憲法”的法律將于明年8月1日起施行。

對于在華跨國企業(yè)而言，《反壟斷法》是場噩夢，抑或只是營造了一個不同以往的公平競爭環(huán)境？

誰在提供保護傘？

21世紀(jì)以來，越來越多的跨國公司將中國視為阻擊全球競爭對手的主戰(zhàn)場，這本身應(yīng)該是件讓國人額手稱慶的好事，表現(xiàn)出跨國公司對中國的投資前景相當(dāng)看好。然而，由此衍生出來的在華跨國公司壟斷行為這種副產(chǎn)品，原本卻是完全可以避免出現(xiàn)目前泛濫局面的。

中國社會科學(xué)院法學(xué)所經(jīng)濟法研究室主任王曉曄說，作為外資大規(guī)模并購的東道國，中國應(yīng)當(dāng)限制在華跨國企業(yè)這種任意的外部擴張，并借此將可能出現(xiàn)的壟斷行為消滅在萌芽狀態(tài)。

例如，在零售業(yè)方面，全國工商聯(lián)副主席張宏偉曾指出：一方面，國內(nèi)企業(yè)還沒來得及在保護期內(nèi)享受切實的保護措施；一方面，一些外資企業(yè)通過違規(guī)操作完成了在中國零售市場的高端布局——如此，導(dǎo)致中國本土商業(yè)企業(yè)面臨覆沒的危險。

在實際中，許多地方政府為了完成引資指標(biāo)，一些地方官員不惜出讓城市黃金地段和給與最優(yōu)惠的政策。據(jù)有關(guān)資料顯示，目前在中國的300余家大型外資零售企業(yè)中，真正經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)的只有28家。也就是說，有近91%的外資零售企業(yè)是靠違規(guī)操作進入中國市場的。正是很多地方政府給了外資零售企業(yè)以超國民的待遇，使中國的零售企業(yè)陷入不平等的競爭。

而正是這種不平等待遇，使得中國零售企業(yè)如臨深淵。上海連鎖經(jīng)營研究所所長顧國建說，當(dāng)家樂福在上海開出第二家分店的時候，其方圓5公里之內(nèi)的上海友誼商店、宜川購物中心和朝陽商場等3家國有商業(yè)企業(yè)相繼破產(chǎn)。

中國人民大學(xué)黃國雄教授指出，沃爾瑪之所以進不了日本市場，并不是因為日本不向其開放，而是因為日本開大門、關(guān)后門。所謂的關(guān)后門，就是以法律的手段規(guī)范政府和企業(yè)。不論是內(nèi)資還是外資零售企業(yè)，開店都要進行嚴(yán)格的審批、表決，不符合法律條款，就不能開店。我國與日本則完全相反，只要有領(lǐng)導(dǎo)的批條，就可以開店。

由于倚仗政府官員撐腰，那些違規(guī)進入中國市場的跨國零售企業(yè)在限制性競爭行為方面進一步有恃無恐，而跨國零售企業(yè)在中國市場的壟斷行為，傷害的就不再僅僅是本土零售企業(yè)了。

零售業(yè)只是跨國企業(yè)的一個行業(yè)縮影，許多跨國公司利用一些地方政府給予的“超國民待遇”完成了中國的布局。

壟斷的路徑

在“超國民待遇”的照顧下，跨國公司通過技術(shù)優(yōu)勢、品牌優(yōu)勢和規(guī)模優(yōu)勢等3條路徑實現(xiàn)壟斷的。在蘇州從事電子和通訊設(shè)備制造的企業(yè)中，近一半是美國和德國企業(yè)。這些企業(yè)通過新技術(shù)研制出來的新產(chǎn)品，讓中國消費者能以較低的價格購買到高質(zhì)量的電子產(chǎn)品，但是，這些企業(yè)卻在另一種層面上限制了中國同類企業(yè)的發(fā)展。

比如，來自美國的全球最大網(wǎng)絡(luò)設(shè)備制造商就將自己擁有的專利權(quán)或商業(yè)秘密的“私有協(xié)議”，不授予其他任何企業(yè)，從而人為地阻止了不同設(shè)備企業(yè)間的互聯(lián)互通，使競爭對手難以與其形成實質(zhì)性的競爭；美國公司研發(fā)生產(chǎn)的諾頓殺毒軟件，在中國市場上比較暢銷。其產(chǎn)品進入中國市場時，每套價格為280元。但為了迅速占有中國市場盡可能大的份額，諾頓殺毒軟件采用了限制性競爭的促銷手段，即用戶只要用其他公司任何品牌的殺毒軟件，另加59元就可換取最新的諾頓產(chǎn)品。顯然，諾頓殺毒軟件是一舉兩得，既搶到了不少客戶，又阻礙了其他經(jīng)營者產(chǎn)品的技術(shù)升級。

跨國公司通過構(gòu)筑技術(shù)壁壘，使國內(nèi)同類企業(yè)處于不利競爭地位，已經(jīng)在過去的數(shù)次專利紛爭中變得家喻戶曉。更讓人擔(dān)憂的是，跨國公司目前已經(jīng)壟斷了世界上70%的技術(shù)轉(zhuǎn)讓與80%的新技術(shù)、新工藝。

臺灣知識產(chǎn)權(quán)專家袁建中認(rèn)為，一家公司將核心專利布局到位，往往需要5年左右的時間；而從1999年開始，跨國公司就開始加快了在中國內(nèi)地的專利申請。按此測算，跨國公司在中國內(nèi)地的專利布局基本完成；而專利布局的完成意味著跨國公司將進一步對中國企業(yè)采取技術(shù)方面的限制性競爭手段。

通過品牌優(yōu)勢對中國品牌進行控制，是跨國公司在我國實施限制性競爭行為的又一路徑。安徽省工商局公平交易局鄭舒玉副局長說，跨國公司的品牌壟斷戰(zhàn)略具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。美國可口可樂公司利用強大的資本優(yōu)勢，在國內(nèi)設(shè)立了20多家生產(chǎn)基地，僅用幾年的時間，就把可口可樂這個品牌完全地根植到中國年輕一代消費者的腦海中。目前，可口可樂飲料、濃縮液在中國的市場份額占到了70%，具有明顯的壟斷地位。洋品牌在飲料行業(yè)內(nèi)獨大的局面，使得國內(nèi)飲料行業(yè)的市場公平交易難以保證。

實際上，跨國公司利用規(guī)模優(yōu)勢實現(xiàn)限制性競爭的表現(xiàn)就更加多樣了。國家工商總局公平交易局反壟斷處人士認(rèn)為，搭售和附加各種不合理條件，是跨國公司利用規(guī)模優(yōu)勢實現(xiàn)限制性競爭時經(jīng)常使用的一種手段。比如，家樂福超市向供應(yīng)商收取的進場費、節(jié)慶費、店慶費、商場海報費等名目繁多的費用；柯達(dá)公司要求其經(jīng)銷商只能經(jīng)銷自己的商品，要求出資買斷商場一定期限的獨家銷售權(quán)及部分店面銷售旺季的促銷權(quán)，以阻礙其他品牌產(chǎn)品的正常銷售……

噩夢，還是公平？

據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，國內(nèi)外企業(yè)任何產(chǎn)品的市場占有率超過50%將受到調(diào)查。凡“濫用”市場主導(dǎo)地位制定不公平價格的公司最高將被處以其年營業(yè)收入10%的罰款。 一些跨國公司人士開始擔(dān)心，這項法律很有可能會使企業(yè)不得不減少其在中國的市場占有率。

實際上，跨國公司顯然是多慮了。

《反壟斷法》雖然明確規(guī)定了對壟斷行為的限制和處罰，但是對于如何界定壟斷并沒有明確的說明，因此一些企業(yè)特別是國際型的大企業(yè)，擔(dān)心自己在做大做強時涉嫌壟斷行為。其實，《反壟斷法》并不反對企業(yè)做大做強，取得支配地位。

由于我國市場發(fā)育的程度不夠，很多產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)集中度不夠，因為產(chǎn)業(yè)集中是規(guī)模效益，可以降低成本、提高效率，因此反壟斷法本身并不反對企業(yè)做大做強，只是禁止優(yōu)勢企業(yè)濫用市場支配地位，排除、限制競爭，阻礙技術(shù)進步，損害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。我國《反壟斷法》的導(dǎo)向是，“既要防止經(jīng)營者過度集中，形成壟斷，同時又要有利于國內(nèi)企業(yè)通過依法兼并做大做強，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，提高產(chǎn)業(yè)集中度。”

《反壟斷法》的作用，是提醒企業(yè)在并購時是否具有，或者可能具有排除、限制競爭效果，這樣的話，就可以依據(jù)法律規(guī)范調(diào)整自己的行為，有利于中國建立統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系。經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力。《反壟斷法》不是限制企業(yè)做大做強，而是保證每個企業(yè)都能公平公正地參與市場競爭。這些行業(yè)競爭者應(yīng)該嚴(yán)格地依法經(jīng)營，誠實守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或?qū)I、專賣的地位來損害消費者的利益。

執(zhí)法是難點

《反壟斷法》的最大問題是缺乏一個關(guān)于執(zhí)法機關(guān)的明確規(guī)定。根據(jù)反壟斷法規(guī)定，國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機構(gòu)依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。目前，承擔(dān)部分反壟斷執(zhí)法職能的部門包括國家發(fā)展改革委、工商總局、商務(wù)部等。今后，無論國務(wù)院對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)如何規(guī)定，在反壟斷法出臺后，執(zhí)法機構(gòu)的分工、工作程序等都會按照反壟斷法的要求予以調(diào)整和細(xì)化，在近1年的準(zhǔn)備期中，這無疑是人們關(guān)注的焦點之一。

《反壟斷法》起草小組顧問、中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員王曉曄說，他現(xiàn)在最擔(dān)心的是反壟斷法能否順利地并嚴(yán)格有效的執(zhí)行。“因為中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的任務(wù)尚未徹底完成，再加上反壟斷法還有需要完善之處，可以預(yù)見，《反壟斷法》初期執(zhí)法會遇到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。”

同時，《反壟斷法》作為一個規(guī)范市場競爭秩序的基本法，還需要盡快建立相關(guān)的配套法規(guī)。《反壟斷法》的規(guī)定是非常具有原則性的，其中的主要內(nèi)容如壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及控制經(jīng)營者集中等各方面的規(guī)定都需要釋義性配套法規(guī)。法律的生命在于實施，要很好地實施法律，執(zhí)法機構(gòu)是一個重要問題。如何解決執(zhí)法的難點？這也許是《反壟斷法》將面臨的更大難題。

背景鏈接

1987年8月，原國務(wù)院法制局成立了《反壟斷法》起草小組。

1988年，《反對壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例草案》提出。

1993年9月，第八屆全國人大常委會第3次會議通過《反不正當(dāng)競爭法》，但未涉及《反壟斷法》。

1994年，由商務(wù)部負(fù)責(zé)起草和調(diào)研工作，《反壟斷法》被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，未能出臺。

1998年，《反壟斷法》再次被列入第九屆全國人大常委會立法規(guī)劃，未能出臺。

2003年12月，全國人大常委會又將《反壟斷法》列入十屆全國人大立法規(guī)劃，并作為重要經(jīng)濟立法項目。

2004年，國務(wù)院將《反壟斷法》列入立法計劃。

2005年2月，在全國人大常委會通過的2005年立法計劃中，《反壟斷法》又一次被列入立法計劃。

2005年12月，商務(wù)部稱《反壟斷法》修改審查已獲較大進展。

2006年，兩會期間政協(xié)委員呼吁盡快出臺《反壟斷法》。

2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議經(jīng)表決通過《反壟斷法》，并定于明年8月1日起施行。