也談《律師法》修訂后的中國律師職責(zé)

市場(chǎng)周刊：《市場(chǎng)周刊》08年第二期登載了您的文章《律師職業(yè)性質(zhì)定位的理性提升》，您在該文中談到，新修訂的《律師法》關(guān)于律師職業(yè)定義的某些變化，凸顯了在時(shí)代的推進(jìn)之下，律師職業(yè)性質(zhì)定位的理性提升。許多讀者對(duì)此甚感興趣，特請(qǐng)您就此進(jìn)一步談?wù)勀目捶ā?/p>

陳更：自1979年中國律師制度恢復(fù)至今，中國律師為中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和政治建設(shè)做出了不可磨滅的功績(jī)。但這一歷史時(shí)期內(nèi)，中國律師的業(yè)績(jī)主要體現(xiàn)在比較具體的業(yè)務(wù)層面上，一、接受當(dāng)事人委托，主要于當(dāng)事人的利益去進(jìn)行具體的工作：二、把知識(shí)技術(shù)一樣使用，沒有上升到“道”的范疇，去看待知識(shí)的作用。

或許可以這樣說，在這一階段，中國律師更多地將自己的職業(yè)看作是技術(shù)的、經(jīng)濟(jì)的，而沒有看作是社會(huì)的、政治的和思想的。這是與律師職業(yè)的本質(zhì)不相符合的。但這并不僅僅是律師這個(gè)職業(yè)群體的錯(cuò)誤，這種情況更是特定歷史、社會(huì)背景造成的。這一階段，社會(huì)更重視群體、集團(tuán)認(rèn)識(shí)對(duì)社會(huì)的改造，相對(duì)看輕和不需要“個(gè)性”、“個(gè)體”對(duì)社會(huì)的改造。

2007年10月28日全國人大常委會(huì)通過的新修訂的律師法，其第二條，在“接受委托或指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益”之后，補(bǔ)充“維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義”為律師的職業(yè)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是在時(shí)代的推進(jìn)之下，非常向正常的轉(zhuǎn)換，實(shí)然向應(yīng)然的趨同。同樣，這一變化不只體現(xiàn)了律師群體意識(shí)的自覺，它更是歷史的要求所致。我們不能不注意到《律師法》修訂的背景是黨的十七大，而十七大的背景，則是中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的巨大成功，以及這種成功背后所潛藏的“分配不公、正義缺失”等新的社會(huì)矛盾。黨在十七大上強(qiáng)調(diào)：“追求公平與正義是中國共產(chǎn)黨的一貫主張。”應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是十七大對(duì)新問題、新需求的強(qiáng)烈關(guān)注。

市場(chǎng)周刊：您為什么認(rèn)為律師職業(yè)定性的這一變化，是在時(shí)代的推進(jìn)之下，非常向正常的轉(zhuǎn)換，實(shí)然向應(yīng)然的趨同呢?

陳更：人類社會(huì)在設(shè)置各種職業(yè)時(shí)，其依據(jù)是人類的各種不同需求。同政治家、法官的設(shè)置一樣，人類本是以“政治倫理型”或“社會(huì)倫理型”來設(shè)計(jì)律師職業(yè)的，但在這些年我們卻看到，律師的職業(yè)表現(xiàn)在更大程度上卻是“經(jīng)濟(jì)利益型”的。

改革開放以來的近三十年期間，中國律師在推進(jìn)中國法制建設(shè)中，尤其在協(xié)調(diào)各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系、民事關(guān)系中產(chǎn)生了重要作用。然而，總體而言，中國律師的工作主要集中于較為狹窄的具體的、單個(gè)的法律關(guān)系的調(diào)整上。近三十年的歷史是中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的歷史，中國律師在推進(jìn)中國社會(huì)市場(chǎng)化的進(jìn)程中，無疑產(chǎn)生了極其重要的積極作用。但必須看到，在這一階段，無論作為律師個(gè)人還是作為律師總體，相對(duì)忽視了或輕看了與此俱行的中國社會(huì)改革、政治制度改革在實(shí)質(zhì)意義上對(duì)律師工作所提出的要求，中國律師沒有以更大的歷史自覺，將自己的工作同這場(chǎng)中國歷史上前所未有的重大而深刻的歷史變革結(jié)合起來，以作為一種更具目的性的社會(huì)力量。

從社會(huì)的反映來看，一方面社會(huì)生活越來越離不開律師的幫助，另一方面，律師“正義的化身”的職業(yè)形象卻在逐漸消失，取而代之的是另外一種普遍看法：律師是一群懷有特殊知識(shí)、特殊技術(shù)，其社會(huì)地位值得刮目相看的為其雇傭者服務(wù)的獲取高額報(bào)酬的人。總體來說，近三十年來的中國律師職業(yè)的社會(huì)內(nèi)涵、政治內(nèi)涵淡薄，經(jīng)濟(jì)和技術(shù)成為其相對(duì)單一的內(nèi)容。這與人類社會(huì)建立律師制度之初對(duì)其所懷抱的企望相比，不能不說是令人失望的。

基于前述情況，我認(rèn)為新修訂的律師法對(duì)律師定義的調(diào)整，是非常向正常的轉(zhuǎn)換，是實(shí)然向應(yīng)然的趨同。 市場(chǎng)周刊：律師職業(yè)由“政治倫理型”向“經(jīng)濟(jì)利益型”的嬗變．是否是人類歷史前進(jìn)過程中的一種合理演進(jìn)呢?因?yàn)槲覀冊(cè)谖鞣?律師職業(yè)的發(fā)源地)，也看到了這種情況。從這一角度上說，我們對(duì)律師定義的這一修改應(yīng)該作何評(píng)價(jià)呢?

陳更：你提出的問題很有意義。最近從一位美國研究者的著作中也看到了，在相當(dāng)長(zhǎng)久的歷史上，美國以及其它一些西方世界的律師本是以社會(huì)為己任的，但現(xiàn)在卻充滿了商業(yè)化的功利的色彩。與其職業(yè)前輩相比，確實(shí)不能十分明顯地發(fā)現(xiàn)他們身上的“政治倫理型”色彩了。我想，這不是一種合理的變化，人們既然關(guān)注了這一問題，這種傾向?qū)?huì)得以克服。

其次，我們必須注意到西方律師發(fā)生某種變化的歷史背景。經(jīng)數(shù)百年的歷史發(fā)展過程，西方社會(huì)民主政治建設(shè)已經(jīng)成熟，甚至從社會(huì)微觀上看也是如此。因而，西方社會(huì)律師的政治道義責(zé)任亦由之而相對(duì)減輕。這種減輕，來源于客觀，并非來源于律師主觀。某種非經(jīng)濟(jì)的客觀需要一經(jīng)產(chǎn)生，西方律師會(huì)馬上在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域承擔(dān)起道義責(zé)任，重現(xiàn)其“政治倫理型”的本色。又其次，對(duì)于西方律師“政治倫理型”的認(rèn)識(shí)恐怕還必須從更本質(zhì)的角度去理解。西方國家的領(lǐng)導(dǎo)人，多從律師中產(chǎn)生，或許說明西方律師的“政治倫理型”特點(diǎn)在實(shí)質(zhì)上并未削弱。 我們對(duì)自己職責(zé)的認(rèn)識(shí)更應(yīng)當(dāng)結(jié)合自己的國情。中國社會(huì)的制度構(gòu)建的道路正長(zhǎng)，十七大報(bào)告提醒人們，中國面臨的任務(wù)并不僅僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)建設(shè)問題。中國經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勁發(fā)展，使經(jīng)濟(jì)之外的其它社會(huì)問題日趨嚴(yán)重。公平、正義與社會(huì)和諧，是國家下一歷史階段的重要目標(biāo)。應(yīng)對(duì)于這一目標(biāo)，律師對(duì)自身職能的正確認(rèn)識(shí)是極為必要的，律師法對(duì)律師職責(zé)內(nèi)涵的擴(kuò)延式修訂是符合歷史趨向的。

市場(chǎng)周刊：您認(rèn)為，中國律師要提高自己的社會(huì)形象和政治形象，或者說要在技術(shù)的、經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)之外具有社會(huì)的、政治的、思想的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)如何作起呢?

陳更：“位卑未敢忘憂國”，古人所倡導(dǎo)的這種精神首先應(yīng)當(dāng)注入每位律師從業(yè)者的血液。關(guān)注國家建設(shè)、急切地渴盼國家制度臻于完善，應(yīng)當(dāng)成為每位律師的唯美主義式的理想主義訴求，并以勇者之心為之努力、為之奮斗。在此情況下，極盡一個(gè)公民所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，通過憲法賦予公民的各項(xiàng)民豐權(quán)利疏通渠道，使國家的各項(xiàng)制度、各項(xiàng)工作臻于完美。但律師卻不是普通的公民，由于職業(yè)所及，技術(shù)、經(jīng)濟(jì)涵義之外的社會(huì)的、政治的、思想的意義便必然發(fā)生，其在相關(guān)問題上的合理主張當(dāng)必然地與一股公民相比更能引起包含權(quán)力主體在內(nèi)的各社會(huì)主體的重視。

上述說法有兩層含義，要像一個(gè)一般的熱心于公益、公權(quán)的公民那樣，最大限度地利用民主權(quán)利對(duì)國家制度建設(shè)中、國家具體工作中存在的問題積極建言，由于律師職業(yè)的特殊性，其效用可能更為顯著。另外，宏觀上有所思考，微觀上必然有所把握，一個(gè)以社會(huì)責(zé)任為己任的律師必然將這種責(zé)任與每一個(gè)案件聯(lián)系起來，每一個(gè)案件也將成為其糾正時(shí)弊的契機(jī)和場(chǎng)合。

市場(chǎng)周刊：為什么一個(gè)只注意技術(shù)的律師不一定能處理好技術(shù)問題?為什么“社會(huì)的”、“政治的”和“思想的”的要求，甚至是一種業(yè)務(wù)的要求和技術(shù)的要求?

陳更：社會(huì)上通常把律師分為“公關(guān)型”和“實(shí)力型”。我注意到，近幾年來所謂的“實(shí)力型”律師越來越嘆息自己所身體力行的業(yè)務(wù)觀念不能適應(yīng)業(yè)務(wù)的實(shí)際需要。他們看到，法官對(duì)一些案件的裁判不是依靠律師對(duì)法律的闡釋，而更多地遭受法外因素的影響和制約。在此情況下，有人說“實(shí)力型”應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為“公關(guān)型”，以適應(yīng)某種正在發(fā)生著的社會(huì)變化。我認(rèn)為，這句話永遠(yuǎn)不能認(rèn)為是正確的。法制社會(huì)的建構(gòu)不僅依靠法的制定，更靠法的實(shí)際執(zhí)行。現(xiàn)代國家所例外地遵從的公、檢、法、司(律師)的模式，正是利用以上各法律參與者的相互分工、相互制約，以保障法律的公平運(yùn)行。律師如果因?yàn)槟撤N現(xiàn)實(shí)中的不合理狀況，干脆放棄自己的職責(zé)，去乞求于另一法律參與者，一切法制的規(guī)則必將亂套。在“法”的層次上以賄亂法，將使這個(gè)因法制的缺乏因而對(duì)法制具有強(qiáng)烈渴盼的禮會(huì)失去法制的希望。但是，就你所提的問題來說，這并不是我要談?wù)摰暮诵膬?nèi)容。許多實(shí)力型律師強(qiáng)烈地注意到，法律的不能貫徹，公平的不能實(shí)現(xiàn)，并不僅僅有許多干擾甚至是從光明顯要之處而來，因?yàn)槟切﹣碜院诎抵械姆欠ㄒ蛩兀⒁陨鐣?huì)公益、社會(huì)公權(quán)的名義說話。我們不能不承認(rèn)有以下一些事實(shí)：在法律的實(shí)施中，有許多干擾是政策性甚或政治性的。在這種情況下，一個(gè)律師僅僅以技術(shù)手段處理個(gè)案，不是迂之又迂，見木小見林嗎?

所以，我認(rèn)為，作為一個(gè)律師，至少作為中國律師的總體，不但應(yīng)有技術(shù)性的法律手段，亦同時(shí)應(yīng)有包含政策手段在內(nèi)的其它社會(huì)于段，來處理一些目標(biāo)性的問題。

市場(chǎng)周刊：律師同時(shí)應(yīng)是“社會(huì)的”，會(huì)不會(huì)讓人產(chǎn)生搞關(guān)系、走“路子”的聯(lián)想呢?

陳更：恰恰相反，應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)手段對(duì)付那些不正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)于段。在許多案件中我們看到過這種現(xiàn)象：對(duì)方如果是公安部門，哪怕你打的是買菜交易中的債務(wù)官司，也很難勝訴(包含實(shí)際執(zhí)行)。此類問題，絕非政治問題、政策問題，而是社會(huì)問題。對(duì)于具有千百年封建歷史的中國社會(huì)，這個(gè)問題非常普遍、非常頑固，但不是不可以解決的。

遇到此類問題，律師不可以通過“社會(huì)的”、甚至“政治的”手段進(jìn)行斗爭(zhēng)，予以解決嗎?

市場(chǎng)周刊：以刑事訴訟框架作比，同檢察官一樣，律師其實(shí)是從另一側(cè)翼“監(jiān)督”法律的正確實(shí)施。你究竟如何理解律師在國家法制總體框架內(nèi)的“監(jiān)督”作用呢?

陳更：中國雖不采用三權(quán)分立制度，但借鑒三權(quán)分立制度的優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處。如何切實(shí)地使這些借鑒來的東西真正地發(fā)揮其長(zhǎng)，這是擺在我們面前，特別是我們律師面前的一個(gè)迫切任務(wù)。政府對(duì)司法的影響，黨對(duì)政府的影響，應(yīng)當(dāng)控制在法律的限度之內(nèi)。這不是一個(gè)新話題，而是憲法制定時(shí)的老話題。“無形的手”的觀念應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域引發(fā)、擴(kuò)展、應(yīng)用至政治領(lǐng)域、法制領(lǐng)域乃至其它一切社會(huì)領(lǐng)域。大政府、小政府的概念，其實(shí)是適用于一切社會(huì)領(lǐng)域的概念，并非只是一個(gè)適用于市場(chǎng)領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的概念。

在某些時(shí)候，以政治需要或政策需要而使某項(xiàng)判決、裁定不符合法律的做法，其即時(shí)效果可能是益大于弊的。但看待問題不能短視，一個(gè)于法律不符的判決，對(duì)人心發(fā)生的負(fù)面效應(yīng)，腐蝕作用，是不容忽視的一一它不但影響法官對(duì)自己所操職業(yè)的神圣性的認(rèn)識(shí)，影響其它案件的正確判決，更嚴(yán)重的是它影響人民對(duì)法制的信仰、對(duì)國家的信心、對(duì)道德的長(zhǎng)遠(yuǎn)認(rèn)同。對(duì)于以時(shí)勢(shì)出發(fā)而做出的違背常規(guī)的具體裁判，其益與弊、得與失，當(dāng)以長(zhǎng)遠(yuǎn)的觀點(diǎn)用精算的方法衡其大小。尼克松是好總統(tǒng)，內(nèi)政與外交皆佼佼于其前輩，但選舉中的污垢，當(dāng)影響長(zhǎng)遠(yuǎn)的法制利益，于是美國人民選擇的是去而不是留，這是美國制度精算的結(jié)果。

中國律師不要只作技術(shù)的工作，當(dāng)思索這些深遠(yuǎn)的法制問題，把這些思考貫徹到“監(jiān)督”當(dāng)中去。

市場(chǎng)周刊：你的關(guān)于“無形的手”的觀點(diǎn)應(yīng)適用于社會(huì)各領(lǐng)域的觀點(diǎn)．很有意思。能否深入闡釋一下?

陳更：中國司法行政化的特點(diǎn)，源于中國的歷史、中國的文化，中國縣衙的匾牌上普遍書有“明鏡高懸”而不是其它勤政愛民的話，即是明證，歷朝秋決名單須有皇帝御批即為明證。在建設(shè)大一統(tǒng)的中國上，在謀求一定時(shí)期的政治穩(wěn)定上，司法行政化可能曾產(chǎn)生過積極作用。

“無形的手”的觀點(diǎn)，其實(shí)是一種相信分工、相信社會(huì)全體、相信人類智慧的觀點(diǎn)。一元化的觀點(diǎn)是相信權(quán)威而無視群體智慧、無視群體基礎(chǔ)上的自然分工的觀點(diǎn)。中國近三十年的改革努力，其目的是化解“一元”而充分利用社會(huì)和自然的總體要素。我們正處于這個(gè)化解的過程，并且已經(jīng)取得了巨大的成就。我們應(yīng)當(dāng)繼續(xù)這一努力。 對(duì)于中國律師來說，新修訂的律師法標(biāo)志著一個(gè)大展宏圖的時(shí)代已經(jīng)到來。侏儒式的中國律師的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，一個(gè)懷著崇高社會(huì)使命感的中國律師的群體在時(shí)代的召喚下即將形成!