通向法治之途的方法論

摘 要：隨著近代意義上的法治主義演進為現代意義上的法治主義，法治主義者對待法律解釋的基本立場除了堅持反對之于字意清楚的法律文本進行解釋外，亦承認了在法律文本文字不清楚的情形下允許法官進行法律解釋的可能與必要，法治反對解釋的立場僅僅對應于近代法治主義；所以，“法治反對解釋”只局限于近代意義的法治內涵上，而不能普遍化為一般意義的法治目的與法治要求；原意主義方法論與“法治反對解釋”并非一回事，它們各自皆有不同的內涵；無論是原意主義、消極主義方法論，還是非原意主義、積極主義方法論，皆是通向法治之途的方法論。

關鍵詞： 法治；法律解釋；反對解釋；原意主義

中圖分類號：DF 052

文獻標識碼：A

陳金釗教授針對筆者對他所提出“法治反對解釋”命題質疑即《“法治反對解釋”嗎》一文， “經過思考與斟酌”而作出了“認真地回應”——《對‘法治反對解釋’命題的詮釋》（以下簡稱《陳文》）。筆者認真、仔細地拜讀后，感到陳文不僅沒有詮釋清楚，反令筆者對其所提出的觀點更為迷惑與不解。因為《陳文》除進一步論證了“法治反對解釋”命題外，還重新提出了一些涉及許多帶有原則性、普遍性的問題，在筆者看來，這些問題仍然必須予以澄清，否則會引起一些誤解。為此，筆者認為仍有與陳金釗教授針對他自認為是“對我國現實有重要意義的結論”^［1］即“法治反對解釋”命題進行對話與交流的必要。故此再次針對《陳文》所涉獵的問題提出來與之商榷，以供方家批評指正。

一、法治主義者的基本立場應當是什么

陳文主張：“反對解釋是法治主義者的基本立場”^［1］135，筆者則不以為然。筆者在《“法治反對解釋”嗎》一文中，曾指出“法治反對過度解釋”是“陳文理論的核心”，為了證明這一點，筆者列舉了大量的事實說明了這一問題^［1］132。《陳文》對所曾提出的“法治反對解釋”之命題的核心內涵即“反對過度解釋”觀點拋之一邊，而重新對“法治反對解釋”之內涵提出了新的詮釋。《陳文》指出：“堅持法治立場的人反對解釋，是指對明確的法律只需在個案中加以認定，而無需費力地去解釋”；“日常意義上的解釋是對不清楚的文本說清楚，清楚的文本不需要解釋。反對解釋實際上是要恢復解釋一詞的日常含義，要固守法律文本意義上的明確性。”“反對解釋遵守法律的原意，認真對待規則的客觀、明確的意義；對法律明確的意義不解釋，只適用，這就是法治反對解釋的姿態”。 “明確的法律反對解釋，直接照辦就行了” ^［1］135所以“對條文中已經清晰的概念，只須認真執行，無需進行添加或縮減意義的解釋。也就是說，按照法治的要求，法律的個別化過程只是把法律原本的含義附加到事實上即可” ^［1］136。看到《陳文》對“法治反對解釋”的重新詮釋之后，筆者方才明白，原來《陳文》所指稱的“法治反對解釋”之內涵實際上是明確性法律徑直適用之意而非《陳前文》所指稱的“反對過度解釋”。明確性法律只需適用而無需解釋是人所共知的常識，站在法治主義的立場上，當然反對對“明確性法律”進行解釋，在此意義上指稱“法治反對解釋”，筆者本無疑義。因為近代意義上的法治就是反對法官對法律的解釋，這種法治與理性主義的浪漫有著密不可分的聯系，它過分相信立法者——人民的理性，相信立法者能夠洞悉社會一切事物的發展變化，科學地為人類調處紛爭而制定出清晰、明白的法律規則。不僅1804年《法國民法典》的制定者及拿破侖本人信奉這一理念，即使17—18世紀的啟蒙思想家也信奉這一理念，所以，孟德斯鳩才說“法官不過是法律的嘴巴。”不僅大陸法系國家是這樣，即使普通法系的英國也是嚴格遵守先例原則。但是，19世紀后期，近代意義上的法治主義讓位于現代意義上的法治主義，即承認了對法律進行解釋的法治主義。按照法治的基本要求，的確是要求法律的明確性，但是法律明確性除了有法律文字清楚、明白無需解釋的明確性外，還有需要對法律文字文本進行解釋方能具有清楚、明白的明確性。換言之，法律的明確性有兩種：一是文字字義本身是明確的；二是文字字義需要法院法官解釋而明確。現代意義的法治并不排斥或反對需要借助法院法官解釋才能明確的法律實踐。所以，如果《陳文》的“法治反對解釋”之命題局限于近代意義上的嚴格法治就是“真”命題，否則就是假命題。問題在于，由于《陳文》并無明確指明其所運用的“法治”是何種意義上的法治，所以，筆者即會認為似乎是上述兩種法治之融合，但是，若透過《陳文》清晰的表述和論證，又似乎將其“法治”理解為近代意義上的法治則更貼切、恰當、準確。而一旦納入到現代意義中來，則必然意味著命題歷時上的不周延性，因為它無法詮釋現代法治的全部意義。《陳文》的字里行間一直貫徹著這種人為的矛盾表述。

從《陳文》的論證中可以看出，《陳文》具有濃厚的近代意義法治主義的浪漫情結，似乎只要擎起“明確性”法律的大旗，就確信維護了法治，并最終達到法治，邁向法治，建設法治國家。如果法律的字詞語言只停留于“明確性”上，還需要解釋嗎？連解釋場合都缺乏，“解釋”一詞便毫無意義，更無所謂“法治反對解釋”。近代意義上的法治之所以高舉反對解釋的旗幟，是為了避免法官像近代之前人治下的立法者對法律的任性解釋，是為了維護三權分立的法治原則與人民——立法者神圣之民主原則。然而現代意義上的法治則包容了法律的解釋，承認法律的解釋；換言之，法律的明確性決不單單靠法律文字字義的明確性，而更依仗解釋者對法律的解釋以達致文義之明確性，進而實現法治之理想。所以，法治主義者的基本立場不是僅僅要求法律字詞語義本身的明確即反對解釋，而且還要求通過解釋使法律之內涵更加明確，從而適用法律，最終實現法治。故反對解釋只是在法律自身業已具有明確性的前提下法治主義者所秉持的一種姿態，但在法律不明確因而需要解釋的情形下，法治主義者的立場不僅不反對解釋，而且要承認解釋，此時法治主義者所反對的是任意解釋。

二、“法治反對解釋”命題的固有之義解讀

從解釋學的角度看，一個成文命題一旦提出，即便作者的理解也不見得會比讀者的理解得更好。“法治反對解釋”之命題亦依然如是。《陳文》認為“法律被解釋是一種事實判斷，而反對解釋是一種價值立場的判斷。”^［1］135其實，按照陳金釗教授對“反對解釋”自我設定的內涵，法律被解釋與反對解釋沒有任何對應性關系，甚或是兩種完全不同的事實判斷。法律被解釋是以承認法律的解釋為前提的，而反對解釋是以不解釋為前提的，即反對解釋原則要求是對明確性的法律只適用不解釋。只有違反了這一原則，對具有明確性的法律作了解釋，才是陳金釗教授所反對的，即反對“用解釋的名義確定法律已經明確的意義”^［1］136。如果說是一種價值立場的話，其立場的適用場景是對明確性法律作解釋的情形，一旦超出這一特定場景，“反對解釋”這一價值立場即刻喪失。因為對法律不清楚的字詞文義進行解釋是必須的，也是必要的。只有通過解釋，才能使不清楚的變得清楚，以便于法律的適用。當法律需要解釋時，“反對解釋”就成為了法治的桎梏而必須堅決予以拋棄。在此情形下，法律被解釋這種必然事實，與“反對解釋”這一價值命題就成了不可調和的對立面。而問題在于，明確性的法律部分與不清楚模糊的法律部分到底有多大的比例？陳金釗教授給出的判斷是：“許多法律是明確的。成文法律需要解釋的地方，似乎沒有法學家強調的那么多。”^［1］135“許多法律不需要解釋”^［1］136。這種判斷在筆者看來是過于自信與主觀武斷了，在沒有給出具體實際考察材料與數據分析材料以佐證的前提下，就輕易斷言說許多法律是明確的，不需要解釋，這是一種輕率的事實判斷。事實可能恰恰相反，許多法律不是明確的而是不明確的，許多法律不是不需要解釋的而恰恰需要解釋的。即使承認“許多法律不需要解釋”的斷言是成立的，但仍然有一些法律需要解釋，只要有需要解釋的情形存在，“反對解釋”適用的價值場合擴而廣至需要解釋的情形就是錯誤的。如果我們把這一邏輯關系清理一下的話，正確的關系應當是：其一，不需要解釋的情形下，其價值態度是反對解釋；其二，需要解釋的情形下，其價值態度是解釋，法治所反對的是任意解釋。圖表如下：

由上圖表分析，我們會清晰地看到，《陳文》的迷失在于將圖表中“反對解釋”與“反對任意解釋”相混同。反對任意解釋是以承認解釋這一客觀事實為前提的，在解釋的過程中，才產生了各種解釋的理論與方法。無論是原意主義方法論還是非原意主義方法，皆是在解釋這一場景下解釋者所應當持有的方法與立場。在明確性法律不需要解釋的情形下而解釋是法治所反對的，在不明確的法律需要解釋的情形下任意解釋也是法治所反對的，因此法治反對的是兩種情況：不解釋而解釋與應解釋而任意解釋，也就是過度解釋。

通過上述分析論證，我們看到，《陳文》試圖用“法治反對解釋”這一價值立場融合上述兩種情形，即是其不當之所在。譬如，他說：“尊重規則的嚴格性主要就表現為不任意解釋法律，或用解釋的名義確定法律已經明確的意義”，所以，“反對解釋不是不要解釋，不解釋法律就無法實施”^{［1］135-136}。他承認反對解釋包含著反對過度解釋，“法律必須解釋，但為了法治能在一定程度上實現，我們又不能不反對解釋，認真對待規則的原意。”^［1］136不需再一一列舉，僅上述《陳文》的表述中，就處處充滿著矛盾與邏輯混亂，其弊在于把多種不同的命題湊在一起予以表述。

三、法治反對解釋、原意主義與民主

《陳文》在解釋“法治反對解釋”命題時認為：“反對解釋就是尊重法律的原意”；“法治反對解釋不僅是因為許多法律不需要解釋，更主要的是一種尊重立法（或法律文本）原意的立場。沒有這種尊重，所謂法治無從談起。”^{［1］135-136}顯然，陳文將法治反對解釋與法律解釋方法論中的原意主義等同了起來，以為反對解釋就是尊重法律原意，尊重立法者或法律文本的原意，如果我們對《陳文》所釋放出來的學術觀點與學術信息、學術思維沒有誤讀的話，那么我們就會很容易地得出一條清晰的如此等式：（法治）反對解釋＝明確性法律適用非解釋＝尊重法律的原意＝尊重立法（或法律文本）原意

從這一公式中，我們就會看到，《陳文》對法治反對解釋與法律解釋方法論中的原意主義之關系的理解是怎樣的一個“亂”。按照《陳文》的觀點，法治反對解釋的基本內涵就是對明確性法律只適用不解釋，怎么能把反對解釋的目的理解為“尊重法律的原意”與“尊重立法（或法律文本）原意呢？它們這是風馬牛不相及的事情。簡言之，在《陳文》中，反對解釋就是對明確性法律不解釋，而尊重法律的原意或尊重立法者的原意或尊重法律文本的原意則是法律解釋主義的一種典型的方法論，原意主義方法論對應的是非原意主義方法論。在伊利看來，原意主義是解釋主義，非原意主義就是非解釋主義^［2］。然而，無論是解釋主義還是非解釋主義，其實都是解釋主義的，因為無論是通過探究法律的原意或立法者的原意，還是超越文本探究文本以外的含義，皆是出于對法律作更好的理解與解釋，因而仍然屬于對法律文本的解釋。因為按照原意主義方法論，法律的原意或法律文本的原意與立法者的原意，只有通過解釋才能發現。其實，探究立法者原意的原意主義與探究法律文本原意的原意主義是一種十分復雜的法律解釋方法論，它們各自有各自價值內涵與理論視角，在美國則是以羅伯特．博克為代表的原初理解的原意主義^［3］與大法官斯卡里亞為代表的文本原意主義^［4］，立法者原始意圖或法律文本之原始意圖到底是什么并非只是像法律文字字義清楚明白徑直適用那樣簡單，最核心的差異在于法律文字字義只要符合明確性之要求，就不必解釋，而揭示出立法者之原意或是法律文本之原意則非解釋不可，所以，法治反對解釋的內涵與目的是對明確性法律不解釋，與尊重不尊重法律的原意或立法者（或法律文本）的原意是兩碼事。

《陳文》的“法治反對解釋”無論如何辯稱，其實質就是反對過度解釋，筆者在前文中也已經指出過，即“‘法治反對解釋’是有其特定含義的，并非指法治反對法官對法律的一般解釋權，而是反對法官在解釋中的過度解釋。”^［1］128換言之，基于“法治反對解釋的判斷是對法律解釋明晰性原則更為明確的一種說明”，基于這一原則是對“法律條文所表述清楚的含義，只需要法官等法律人的認定而無須進行意義添加或減損的解釋”之強調^［1］134，那么，法律人只要溢出《陳文》所設定的“明晰性”或“明確性”這一限度，當然就是過度解釋。“度”是尺度與基準，逾度即為過度。過度的解釋恰恰應當是法治所堅決反對的，這也是陳文“法治反對解釋”命題之應有之義。故《陳文》“反對解釋并不屬于過度解釋”之斷言豈非自相矛盾？這只是問題之一方面，筆者欲指出的重要一面是，“反對解釋”之命題是基于維護法治的話，那么原意主義方法論維護的則是民主，這也是筆者在《法治反對解釋嗎》一文中所極力解釋欲以澄清的。然而，《陳文》對此卻不可置否，認為“其實情況可能相反”。陳文所作的解釋是：在專制的淫威下，不讓人說話，不讓解釋，這種一言堂的專制，哪里還有解釋？因此，陳文得出的結論是“哪里有解釋，哪里才可能有民主。所以民主不可能反對解釋。”^［1］136《陳文》的這一觀點正確與否呢？筆者認為是正確的，但《陳文》卻沒有在筆者所提出的民主語境中解釋“民主”之義，《陳文》所提及的民主是專制主義相對應的。人們須當特別對“民主”保持高度地警惕，因為民主之歧義無數，看從何種語境、何種層面、何種意義上談民主。民主相對于專制主義，解釋法律應當是民主的；而原意主義方法論中的民主則相對于“人民當家做主” 、由人民說了算，相對于主權在民之民主、相對于立法者至上或人民至上之民主。按照近代以來所確立的民主原則，應當是人民說了算，代表民意的立法者說了算。從此意義上講，對法律的解釋必須尊重法律的原意或立法者的原意，因為對法律文本原意或立法者原意的尊重，就是對人民意志的尊重，就是對民主的尊重。因此，《陳文》所謂的“民主不可能反對解釋”是作為反專制主義之民主，與原意主義所維護的“民主”并非同一含義。就好比說，“這是一種白馬”與“這是驢而非馬”之語義不同一樣，原意主義是在承認“白馬是馬”的前提下對“馬”的認知，而《陳文》的民主觀則是在“非馬即驢”的語境下理解“馬”，二者不可同日而語。

四、法治目的與法治要求：關于描述性與評價性命題

《陳文》針對筆者在《“法治反對解釋”嗎》一文所認為的“法治反對解釋”是一個假命題的觀點作出了有力地回應，即認為筆者是“拿著描述性命題的標準來衡量‘法治反對解釋’的，而‘法治反對解釋’是一種評價性命題”^［1］137。在《陳文》看來，描述性命題存在真假問題，而評價性命題只存在對錯問題，而法律需要解釋是一種對司法過程的描述，而反對解釋是一種立場、一種姿態，故而以為筆者“用描述性命題的要求批評反對解釋這一評價性命題，在邏輯上是存在問題的。”^［1］134筆者承認命題有上述二分，因此，筆者十分贊同將“反對解釋”視為評價性命題。其實，金釗教授認為筆者以“法律被解釋”這一事實命題欲取代“反對解釋”這一評價性命題，這是對筆者觀點的誤讀。筆者的真實意圖是反對將“反對解釋”這一僅僅適用于明確性法律的前提下的評價性命題擴延至非明確性法律需要解釋的場合。原因很清楚，那就是反對解釋之命題是在不解釋的場景下所持有的一種法治立場，而在解釋的場合下，法治主義者所持有的立場是反對過度解釋或任意解釋，或者不尊重原意的解釋等等。

筆者進而想說明的是，“法治反對解釋”這一命題，如果成立則是真命題而非假命題，那么只有固守于近代意義上的嚴格法治之意義。真理一旦向前跨出一步，則可能成為謬誤。然而，《陳文》之“法治反對解釋”之出發點與目的似乎并不滿足于這一狹義之法治，而試圖將這一近代意義之法治要求普遍化為指導現代法治尤其是中國當下法治的實踐要求，《陳文》一旦走出這一限度，即會成為謬誤，它將法治的目的當作了法治的要求。其實，無論近代意義上的法治還是現代意義上的法治，的確是將法律的明確性作為一種原則與目的，但是兩種意義上的法治則對法律的明確性之達致要求是迥異的。近代意義上的法治的明確性之目的是以要求法官對法律不作解釋而達致的；而現代意義上的法治的明確性目的則是以承認并要求法官通過解釋而實現的，因此，法治的目的與法治的要求是內容與形式、實與虛的關系。“法治反對解釋”只是法治為達到其目的的許多要求中的一種要求，而為了法治目的的實現，法治還要求法官通過法律解釋予以實現。《陳文》一方面承認“法治反對解釋”是一種近代意義上的嚴格法治之要求，另一方面又感到法律解釋的普遍性、客觀性與現實性，所以無法解釋這一現實問題，于是就牽強附會地提出了“法治反對解釋”“只是一種立場或原則，僅僅表明對理想法治的姿態”。^［1］陳金釗教授似乎已感覺到“法治反對解釋”不過是黃昏下的夕陽，但卻無法面對法律解釋普遍現實性這一驕陽，因為無論怎樣進行論證分析，他依舊承認：“我們很清楚，任何對法律的理解和應用活動都是對法律的解釋”^［1］139。《陳文》何以陷入如此困頓之中呢？答案是：作繭自縛。因為《陳文》一開始就設定了一個矛盾混沌的命題“法治反對解釋”，試圖以此命題為全部法治主義者與法治主義實踐活動奠定一個指導性的基本原則與立場。然而陳金釗教授在后來的論述中又自覺不自覺地將“反對解釋”作為一種姿態與法律積極主義方法來相提并論了^［1］134。也就意味著將這一姿態擴展為整個法治主義的場合。陳金釗教授似乎未意識到這一點，因為他所提出的“法治反對解釋”之命題是受“文學反對解釋”的命題的影響，盡管他自己也意識到二者可能是完全不同的，甚至他都承認“當初命名的時候也沒有考慮太多”^［1］135。曾感覺到“突然得出法治反對解釋的結論似乎與邏輯不合”，所以雖然“做了一些說明”，但“看來說的還是不夠清楚”。盡管陳金釗教授再以經過思考與斟酌認真地回應了筆者所提出的疑問，但是，不詮釋不要緊，一旦詮釋反而讓筆者感到其觀點愈發混亂，不僅命題內涵改變了，而且還提出了更加矛盾重重的問題判斷。何以至此？歸結為一點，那就是欲用一個“法治反對解釋”這樣一個“似乎與邏輯不合”的命題，竭力維護法治理想之崇高目的所致，從而形成了陳金釗教授之“兩難”悖論：維護法治明確性目的與法律需要解釋之兩難選擇。出于維護法治的目的而不能不“反對解釋”；出于法律解釋的現實性而損害了法治的目的，顧此失彼。這種維護法治目的與法治權威的思索是值得贊許的，但這種努力注定是徒勞的，因為法治的目的與法治的要求是不同的，將法治要求之一種等同于法治的全部目的無異于“作繭自縛”。

質言之，法治的目的是約束一切人的主觀任性與專制，出于該目的才要求法律具有明確性，但達致這一目的具體要求又有所不同：針對法律文本字義清楚的要求是不作解釋；針對法律文本字義含糊、模糊或不清楚的，則借助于解釋方法以明晰，進而達到法律的明確性。所以法律解釋不是目的，而是一種方法，一種解釋法律字詞文義的方式、步驟。只有通過解釋才能明確的法律，則法治從來不反對解釋；只有從此意義上理解法治，才能處理好法治與解釋的辯證關系。如果將法治的目的與法治的要求混同，就會不可避免地出現陳金釗教授式的“兩難”悖論。

五、通向法治之途的方法論

何謂法治？通向法治之途的方法論是什么？貌似簡單的問題，卻是必須認真對待的大問題，因為它事關法治事業的成敗。

既然陳金釗教授贊成筆者關于“法治是反對專制的，并不反對解釋，反而需要解釋”的觀點，那么何以又得出：“我們能否一般地說，法治反對人治呢？我覺得不能這么認為”的觀點呢？在法治與人治的關系上，人們能否說“法治反對的是人治中的武斷因素，并不一般地反對人治”的主張呢？其實這一法治與人治相通的法治觀，早已是上個世紀80年代之明日黃花了。這種法治與人治混同論看到的是人的因素、人的作用，即法治也是依靠人來治理的，具有人的因素，從而法治不一般地反對“人治”，這是對法治與人治的庸俗化的解讀，同時也是對法治與人治所體現出來的價值解構。法治與人治均有其特定的含義，人治是一種只按照個人的意志行事的方式，而法治則是一種按照法律規則行事的方式，法治與人治之本質區別是以誰的意志行事，以個人的意志行事，就是人治；以法律的意志行事，就是法治。“依法治國，建設社會主義法治國家”，就是要求治國依照憲法和法律，而非依憑哪個領袖或領導人的主觀意志。法治既是關于人的事業，也是關于人去治理的事業，問題的關鍵在于人如何去治理，依照誰的意志去治理。

實際上，不論原意主義、解釋主義、消極主義方法論，還是非原意主義、非解釋主義、積極主義方法論，其最終出發點皆在于維護法治之理想，只是一方堅守法律原初意圖，一方則堅信人類進步的力量與法治內涵歷史發展與變化。其實，任何一方都不會聲稱他們的解釋是與法律目的或法治目的相違背的，他們所有的解釋結論都會披上合乎立法目的與合乎法治理想的外衣，它為法律解釋的合法性與正當性提供了方法論的理論支撐。故兩種法律解釋方法對于維護法治這一目標是一致的，可謂殊途同歸。

參考文獻：

［1］范進學.“法治反對解釋”嗎？［J］.陳金釗.對‘法治反對解釋’命題的詮釋［J］. 法制與社會發展， 2008(1)：137.

［2 ］John Hart Ely. Democracy and distrust：Harvard University Press， 1980：1.

［3 ］Robert H.Bork. The tempting of America：Simon Schuster， 1991.

［4 ］Antonin Scalia， A matter of interpretation， Princeton University Press， 1997.

Methodologies on the Road to Rule of Law

——A Response to prof. CHEN Jin-zhao again

FAN Jin-xue

(Kaiyuan Law School， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200240， China)

Abstract:

With the evolution of “rule of law” from its modern meanings to its contemporary ones， as their basic position， the proponents of rule of law， while strongly opposing interpretation of explicit texts， have admitted the necessity and possibility of interpretation of ambiguous textual words. The principle that “rule of law resists interpretation” only responds to the modern meanings of rule of law. So it is confined to the modern connotations of rule of law and cannot be deemed as its general purposes and requirements. The “original-intentionalist methodology” differs greatly with “rule of law resists interpretation，” each of which has its specific connotations. No matter what they are， original intentionalism， passivism methodology， non-original intentionalism and activism methodology are all methodologies on the road to rule of law.

Key Words:rule of law; legal interpretation; resistance of interpretation; original intentionism

本文責任編輯：張永和