刑法視野下的器官移植

摘 要：器官移植為人類醫(yī)學救死扶傷帶來了福音，但它也引發(fā)了大量刑事法律問題。各國法學界針對這些問題進行了激烈爭論，相關立法也對包括買賣人體器官、強摘他人器官等器官移植犯罪進行了規(guī)制，這在一定程度上維系了各國生命倫理秩序的穩(wěn)定。近年來，我國器官移植技術也獲得了飛速發(fā)展，但相關立法卻并未對器官移植涉及刑事責任方面的問題做出實質(zhì)性規(guī)定，為此，需要在我國《刑法》中增加關于器官移植犯罪及其刑事責任方面的專門規(guī)定。

關鍵詞： 犯罪；器官移植；刑事責任

中圖分類號：DF 624

文獻標識碼：A

器官移植是20世紀生物醫(yī)學工程領域具有劃時代意義的技術，是人類改變傳統(tǒng)的藥物治療方式而使傷病器官恢復功能的一種新型醫(yī)療模式，它給醫(yī)學領域帶來了革命性的變化。“在基因治療、人工生殖和器官移植三大領域中，器官移植的醫(yī)學和法律實踐最為成熟，取得了舉世公認的重大進展。”^［1］ 但是，因器官移植而引發(fā)的倫理和法律問題也最為復雜，有關刑事法律方面的問題自然也在其中。

一、器官移植及其對刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植（organ transplantation）是指摘取捐獻人具有特定功能的器官（也包括某些組織）的全部或者部分，將其植入接受人身體內(nèi)以代替病損器官（或組織）的過程。在器官移植中，提供器官的一方被稱為供體（或供者），而接受器官的一方則被稱為受體（或受者）。在醫(yī)學上，根據(jù)供體器官來源的不同，可以將器官移植分為四種：一是異種移植，也稱跨種移植，就是將一種生物的器官移植到另外一種生物上，如將猴子的心臟移植到狗的身體內(nèi)、將狒狒的腎臟移植到人體內(nèi)等；二是同種自體移植，簡稱自體移植，即將同一生物個體某一部位的器官移植到該個體的另一部位上，如將人頭部的皮膚移植到胸部；三是同種異體移植，即將同一種生物某一個體的器官移植到該種生物中的另外一個個體身上，如將張三的心臟移植到李四身上；四是人造機械器官移植，即用人造的機械器官作為供體器官，將其移植到受者身上。當前，“由于自體移植和異種移植不涉及供體權利的轉移，一般不發(fā)生法律問題”^［2］，發(fā)生刑事責任問題的可能性就更小。人造機械器官移植則由于更多地關涉供者的財產(chǎn)權利而較少涉及其人身權利，因而也極少產(chǎn)生刑事責任方面的問題，因此，我們這里所探討的器官移植主要是指同種異體移植。

（一）器官移植的歷史及現(xiàn)狀

人體器官移植一直是人類長久以來的夢想。這一點，無論是在西方的神話傳說中，還是在我國古代的神話故事中，都不難得到印證。早在公元前600年，古印度就有外科醫(yī)師用從病人本人手臂上取下的皮膚來重整鼻子的傳說，這種植皮術實際上是一種自體組織移植技術，它及此后的異體組織移植術成為今天異體器官移植手術的先驅。而我國也在約公元前430年就有了神醫(yī)扁鵲為兩人互換心臟以治病的傳說。公元1世紀初，西方還流傳有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亞死人的腿移植到一個白人身上的說法。但上述傳說未能得到科學的印證，它們

更多地是反映了人類關于器官移植的美好愿望。近代移植實驗開始于18世紀后期，有實驗外科之父之稱的Hunter醫(yī)生在人身上成功地替換了前磨牙^［3］。 但器官移植真正得到認真研究并被實用化則是20世紀之后的事情。1902年，法國科學家卡雷爾（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）發(fā)明了血管縫合技術，奠定了器官移植臨床應用的基礎。1936年，前蘇聯(lián)科學家沃羅諾伊（Voronoy）為一位尿毒癥患者進行了最早的同種腎移植，但由于對免疫排斥機理一無所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在術后僅存活了48小時即死去。之后，先后又有多位科學家進行了包括腎移植、皮膚移植等在內(nèi)的多起器官移植，但均因在今天看起來十分清楚的免疫排斥問題而未能獲得成功，“移植外科學因此而步入了黑暗的緩慢發(fā)展時期”^［4］。

1940年代，皮特·梅達爾（Peter Medawar）在其同事弗蘭克·伯內(nèi)特（Sir Frank Burnet）的幫助下，解釋了免疫系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)及排斥外來組織的原理，為移植免疫學的發(fā)展奠定了基礎，也使科學家們找到了以往器官移植屢屢失敗的根源所在。在此基礎上，1954年，美國科學家莫里（Murray）在一對雙胞胎之間成功地實施了人類歷史上第一例有長期存活功能的腎移植手術，開啟了人類器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在腎移植手術中使用了類固醇激素，使同種腎移植獲得了新的進展。1959年，莫里和法國科學家哈姆伯格（Hamburger）各自采用給予腎臟移植的患者全身大劑量放射線照射以抑制異體排斥反應的方法，使非同卵雙胞胎間的腎移植手術也獲得成功。1960年代之后，醫(yī)學界又陸續(xù)開展了包括肝移植、肺移植、心臟移植、小腸移植、胰腺移植等在內(nèi)的各種同種器官移植。1978年，新一代免疫抑制劑環(huán)孢素問世，使臨床同種器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植學出現(xiàn)突破性進展，存活率、移植數(shù)目、開展器官移植的單位數(shù)量等都大幅增長，器官移植正日益成為常規(guī)手術。現(xiàn)在，器官移植作為一種綜合性的醫(yī)療手段，在各國都得到了普遍應用。

（二）器官移植對現(xiàn)代刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植技術的日益成熟及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應用，為身患器質(zhì)性疾病的病人恢復健康乃至延長生命帶來了福音。器官移植極大地改進了傳統(tǒng)的藥物治療方法，大大提高了病體的存活率與個體生命的質(zhì)量，使越來越多的人看到了重獲健康的希望。據(jù)了解，目前全球每年都有近7萬人接受器官移植，許多人的生命在凋零之際因此而得以重生并再現(xiàn)生命的光彩^［5］。但毋庸置疑，該技術的發(fā)展也引發(fā)了諸多倫理與法律問題，對當代法學理論與法律實踐帶來了挑戰(zhàn)，其中包括對現(xiàn)代刑法理論與實踐的挑戰(zhàn)。器官移植中的很多問題都對傳統(tǒng)刑法理論與制度帶來了挑戰(zhàn)。例如，在活體器官移植中，醫(yī)生摘取供體器官的行為是否構成傷害罪？被害人的承諾可否作為免除醫(yī)生承擔刑事責任的理由？在尸體器官移植中，死者家屬違背死者意愿而出賣其尸體器官的行為是否構成犯罪？醫(yī)生在未履行告知義務的情況下擅自利用他人尸體器官用于移植是否構成“盜竊、侮辱尸體罪”？……這些都是器官移植給現(xiàn)代刑事責任理論與制度帶來的挑戰(zhàn)。

器官移植給現(xiàn)代刑法理論與制度所帶來的挑戰(zhàn)顯然遠不止以上這些，因供體器官來源而引發(fā)的各類問題就是鮮明的例子。器官移植技術在其應用過程中遇到了一個難以克服的障礙，即供體器官嚴重缺乏。由于自愿捐獻器官的人相對較少而需要接受器官移植的人又極其眾多，導致供體器官數(shù)量遠遠不能滿足器官移植發(fā)展的實際需要，很多患者只能在等待合適器官的漫長過程中痛苦地死去。在這種背景下，醫(yī)療實踐中經(jīng)常會因供體器官來源而引發(fā)一些刑事案件，如1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”、2006年初發(fā)生在沈陽的“竊取骨髓案”以及2006年底發(fā)生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成為我國基本刑事司法理念的背景下，這些案件的發(fā)生及其處理結果都已對刑法正義帶來了挑戰(zhàn)。此外，圍繞供體器官來源嚴重不足的問題，實踐中也經(jīng)常會發(fā)生買賣人體器官的情況，盡管國際社會普遍將這類行為視為犯罪而要求追究相關行為人的刑事責任，但理論界關于刑事責任制度應否介入調(diào)整這種行為的爭論卻從來都未停息過。顯然，如何從法理上闡釋人體器官商業(yè)化行為的犯罪性問題已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法理論與制度面臨的重大挑戰(zhàn)。

二、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責任理論

器官移植是一種特殊的醫(yī)療行為，與傳統(tǒng)醫(yī)療行為存在明顯的區(qū)別。傳統(tǒng)醫(yī)療行為的倫理基礎是救治患者，這絲毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出現(xiàn)則從根本上改變了這一點。由于跨種器官移植技術和人造機械器官移植技術的發(fā)展還遠遠無法適應醫(yī)療臨床的實際需要，因此，在大多數(shù)情況下，器官移植都需要通過犧牲或損害一個個體的利益去挽救另外一個個體的生命，這就必然會涉及到第三人的權益損害問題。正是由于這一原因，器官移植自誕生之日起便飽受各國學者的爭議，關于刑事責任方面的爭論也在其中。當前，各國對器官移植犯罪及其刑事責任的研究主要聚焦在以下幾個問題上：

（一）醫(yī)生摘取供體器官的正當化依據(jù)與不構成犯罪的條件

關于醫(yī)生摘取供體器官行為的正當化依據(jù)，國外學者通常都將之歸結為供體的同意，但在供體的同意能否單獨作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當化事由上則存在爭論。法律倫理說認為，即使被害人對侵害其利益的行為表示同意，也要考慮根據(jù)該同意而實施的行為是不是為社會倫理所允許，同意而使行為正當化是社會上相當罕見的場合（社會相當性）^［6］。因此，假如供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植沒有完全建立在現(xiàn)有生命倫理要求之上，則單純的供體同意本身并不能作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當化依據(jù)。例如，如果醫(yī)生摘取器官的行為是建立在供者無效同意的基礎之上（如患者的捐獻可能會損及其生命），則這種行為并不免除其犯罪性。法益保護說則認為，如果被害人同意侵害自己的利益，則刑法所要保護的利益就不存在，或者說是實現(xiàn)了自己決定的自由，在這種情況下，被害人同意的行為原則上就應當是正當行為。“刑法將保護他人權益作為任務，在他人權益遭到侵害的場合，允許國家發(fā)動刑罰權進行干涉，之所以如此，是因為侵害他人是違反他人的意思的。因此，即便說他人的權益受到了侵害，但如果該侵害不違反他人的意思的話，刑法就可以從該任務中解脫出來，沒有必要將該侵害行為評價為犯罪。”^［6］59 以此為立足點，該說認為，在供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植的場合，客觀上并不存在法益侵害，既然無法益侵害，該行為也就屬于正當行為。

關于醫(yī)生摘取供體器官而致其受損害的行為是否構成犯罪的問題，國外學者的觀點比較一致，即都認為在醫(yī)生未取得他人有效授權或同意的情況下擅自從供體體內(nèi)摘取器官的行為構成犯罪。相反，在符合一定條件下摘取供體器官的行為則應免除犯罪性。杰拉德·德沃金（Gerald Dworkin）在1970年出版的《英格蘭有關器官移植的法律》一書中提出過合法摘取器官的三個條件：（1）供者須給予了自由且知情的同意；（2）手術須為治療性的目的，且為了患者的利益而進行；（3）須具有法律上的正當性^［7］。 在德日等國，刑法理論上的通說認為，在下列條件下，為移植而摘取活體器官的行為不構成犯罪：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對其身體健康帶來危險性；（2）必須有移植器官供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對其不會有危險的條件下才能實行^［8］。反之，如果采用欺騙、脅迫手段使移植器官供者作出承諾，或者沒有供者的承諾而摘取其器官，或者在對移植器官供者有重大生命危險的情況下摘取其器官，則有可能構成犯罪。在1914年美國紐約州地方法院審理的Schloendorff v Society of New York Hospital一案中，Benjamin Nathan Cardozo法官就指出：“所有具有健全精神狀態(tài)的成年人，都有決定對自己身體作如何處置的權利。醫(yī)生如不經(jīng)患者同意而對其進行手術，則構成傷害罪，應承擔損害賠償責任。”^［9］英國學者厄萊斯代爾·麥克林認為，雙方的同意是器官移植有效而不構成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此時醫(yī)生就可能因為摘除供體的器官而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮^［10］。

筆者以為，知情同意是醫(yī)生摘取活體器官進行器官移植得以正當化的重要理論支柱。然而，知情同意本身并不足以成為醫(yī)生摘取活體器官的合法性依據(jù)，因為站在生命倫理學的立場上來考量，供體的同意能否成為摘取活體器官的合法性依據(jù)還要看該同意是否具備足夠的合理性，即要求行為為法律和道德允許；行為對社會和本人有益；行為的實施遵循一定的理性規(guī)則^［11］。否則，即便是在供體本人同意的情況下，摘取活體器官也依舊難免具有違法性乃至犯罪性。因此，醫(yī)生摘取活體器官必須滿足以下幾個方面的條件才得以免除刑事責任：（1）摘取器官須以移植為目的；（2）器官的摘取具有醫(yī)學上的適應性；（3）在供者具有意思自治能力、能夠自由做出捐獻意愿的前提下，摘取器官須建立在供體

充分知情同意的基礎之上，“任何違背知情同意原則的行為，都應受到刑事處罰”^［1］289； （4）器官的摘取符合法律規(guī)定的程序及醫(yī)療操作常規(guī)，不會對供者今后的生活造成嚴重不良影響；（5）供者器官的捐獻以無償為條件，且不違反生命倫理。

（二）人體器官法律屬性的界定

人體器官法律屬性的界定，亦即人體器官是否為物的問題，是刑法學考察人體器官移植所必須予以正視的一個基本問題，因為人體器官的法律定性將直接決定某些人體器官移植行為的法律責任尤其是刑事責任。以偷取人體器官用于移植為例，假如我們將人體器官界定為一種具有財產(chǎn)性的物，則偷取器官的行為顯然將構成盜竊罪，但假如我們將人體器官定性為一種具有人格性的實體，則偷取人體器官的行為顯然就不構成盜竊罪。而在強摘他人器官、侵害植入體內(nèi)的器官等情形下，顯然也都會面臨同樣的問題。

關于人體器官的性質(zhì)，法學理論界存在三種不同的學說：一是“物的范疇說”，認為人體器官或組織屬于法律意義上的物。王利明主持的《中國民法典草案建議稿》就采納了這種意見，該《建議稿》第128條第2款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以作為物”^［12］。二是“人物兩分說”，該說認為，當人體器官未與人體相分離時應屬于人的范疇，而當其與人體發(fā)生分離后則成為物。臺灣學者史尚寬就認為，活人的身體，不得作為法律上的物，因為法律是以人為權利主體的，若以其構成部分（即身體的全部或一部分）作為權利的標的，則違背承認人格的根本觀念。但人身之一部分自然地由身體分離之后，其部分已非人身，成為外界之物，當然應為法律上之物，而得為權利的標的。然其部分最初所有權，屬于分離以前所屬之人，可依照權利人的意思進行處分^［12］。三是“人的范疇說”，認為人體器官并非法律上的物，而屬于人的范疇，無論其是否與主體的人身相分離。因為人體器官作為自然人的人身組成部分，不具有財產(chǎn)性，即不能以經(jīng)濟價值來衡量。以此為基點，人體器官應當是身體權的標的而非財產(chǎn)權的標的。而作為自然人所依法享有的重要人格權之一，身體權的基本涵義和要求也就是要保持自然人身體完整性，任何破壞自然人身體完整性的行為均被認為構成對自然人身體權的侵害^［13］。四是“受限定人的范疇說”，該說認為，自然人的人體器官非法律意義上的物，但是主體在一定條件下具有有限的處分權。因為從法理上說，法律意義上的物是指法律關系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實體^［14］。它應當以非人身性為前提，一切具有人身屬性的實體均不應作為法律意義上的物。人體器官作為人身體的組成部分，具有自然性和人格性（人身性）兩種屬性：首先，就其自然性來說，擁有器官是包括人在內(nèi)的一切動物所必然具有的生理特征和自然現(xiàn)象之一。從人體器官的產(chǎn)生來看，它是自然規(guī)律作用的結果，而非人為創(chuàng)造出來的。換言之，人體器官具有不以人的意志為轉移的自然屬性。基于人體器官的這種自然屬性，在不損害自然人生命健康的前提下，將人體器官與其身體相分離不僅是可能的，而且在醫(yī)療技術上也是可行的。其次，就人體器官的人格性（人身性）而言，人體器官是作為社會關系主體的自然人的身體構成部分，而自然人具有人格屬性，這種人格屬性集中體現(xiàn)為社會對自然人之存在及其作為社會關系主體的承認。這種社會承認既不會伴著自然人死亡而毀滅，也不會由于人體器官從自然人的身體中被剝離出來而消亡。相反，在自然人的身體器官被捐獻或該主體死亡之后，這種承認依舊隨著整個社會的發(fā)展而存在。人類社會已形成的傳統(tǒng)的、對寄生于人體及其器官之上的生命健康的尊重和保護以及對人之遺體的敬畏與禁忌就是這方面的一個證明。正是人體器官的人格（人身）屬性決定了自然人在自由支配其人體器官時必然要受到道德、倫理以及法律等方面的限制。

在上述諸觀點中，筆者贊同最后一種主張。關于人體器官的本質(zhì)及其法律屬性，筆者認為，人體器官是一種既具有自然屬性又具有人身屬性的客觀實體，它既非法律意義上的人，也非法律意義上的物，而是一種應當受到法律特殊保護的“準物”。自然屬性和人身屬性是人體器官的兩個基本屬性，而人體器官的這兩個屬性決定了自然人對其人體器官具有有限的處分權利，其理由在于：人體器官作為一種“準物”，不是也不可能是法律關系的主體，而只可能是作為法律關系的客體存在，這就為法律關系的主體處分人體器官提供了基本的法理依據(jù)。但是，人體器官雖然可以成為法律關系的客體，但由于其作為法律關系主體的構成部分所形成和具有的人格特質(zhì)并不會隨著其與原主體的脫離而立刻消失，相反，“這種人格特質(zhì)在被捐獻的人體器官被植入另一主體身體之前依舊存在，并成為人體器官區(qū)別于法律上的物的一個重要方面”^［15］。這就決定了任何對這種“準物”的處分行為都必須要受一定的限制，而任何侵害這種“準物”的行為也都不可能完全依照財產(chǎn)法尤其是物權法的規(guī)則來處理。具體到刑法領域，人體器官或組織的這種特殊“準物”性質(zhì)，決定了任何侵害這種“準物”的行為都不宜直接依照《刑法》關于財產(chǎn)犯罪（如盜竊罪、搶劫罪等）的規(guī)定來追究相關行為人的刑事責任。

（三）醫(yī)生摘取死者尸體器官之正當性

關于醫(yī)生摘取尸體器官用于移植的正當性，絕大多數(shù)學者都是立足于利益衡量的立場去加以論證的。學者們大多認為，生命對任何人來說都屬于最高利益，因此，相對于生者的利益而言，死者的利益只能處于次要地位。摘取尸體器官進行移植盡管對死者造成了一定侵害，但由于傳統(tǒng)法學理論與法律實踐都認為死者只能作為法律關系的客體而不能作為法律關系的主體，因此，這種侵害的社會危害性相對較小，不具有犯罪性。而在客觀上，這種行為又拯救了另一個個體的生命，其實質(zhì)是以一個相對較小的利益換取了一個更大的利益，屬于緊急避險。而且，在倫理道德上，從尸體上摘取器官用于移植的行為具有對受體進行救助的崇高意義，這是為社會通行觀念所認同和贊許的。以此為立足點，摘取尸體器官用于移植的行為應當是一種具有社會相當性的行為，而否定從尸體身上摘取器官用于移植的做法顯然是不人道的，不宜為立法所提倡。但也有學者認為，醫(yī)生摘取尸體器官的行為應構成尸體毀損罪。尸體毀損罪的立法意旨在于保護死者家屬對死者的感情，即使對尸體有處置權的人也可能觸犯此罪，換言之，縱然對尸體有管理處分權，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性^［16］。

筆者認為，從法理上來說，生命法是生命倫理的法律化，是從生命倫理中分流出來的一種具有剛性的社會行為規(guī)范，它所維系的是最低限度的生命倫理。生命法學作為以生命法為研究對象的法學學科，是以生命倫理學作為其理論來源的。因此，生命法律現(xiàn)象中的很多問題都必須從生命倫理學中尋找理論支撐。而站在生命倫理學的立場上來看，任何人都是平等、自主的主體，只有自己才具有處分自己利益的最高權利，“對于他自己的身和心，個人是最高的主權者”^［17］。以此為立足點，無論是摘取活體器官用于器官移植，還是摘取尸體器官用于器官移植，都必須建立在尊重器官所有者自主權的基礎之上。任何違反自主原則而獲得器官的行為都是為生命倫理所不容的、是不正當?shù)模捕紩θ祟惿鐣囈源胬m(xù)的生命倫理秩序帶來沖擊，從而危及整個人類社會的穩(wěn)定。對于這種行為，法律必須旗幟鮮明地予以反對，而不宜默許、縱容，更不宜倡導。對于那些違背自主原則利用器官并造成嚴重社會危害的行為，刑法應當追究刑事責任。因此，醫(yī)生摘取尸體器官的正當化依據(jù)也應當是知情同意。但即便是在知情同意的情況下，也必須首先要滿足一定的條件，例如，應合乎法律的規(guī)定、不違背公序良俗、具有醫(yī)學上的適應性、符合醫(yī)學操作常規(guī)并做好預后處理等。否則，正如后一種觀點所指出的，縱然對尸體有管理處分權，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性。

（四）摘取腦死亡尸體器官是否構成犯罪

在尸體器官移植中，爭議最大的問題莫過于醫(yī)生摘取腦死亡者器官用于移植的行為是否構成犯罪。總體而言，各國學者一般都認為，如果醫(yī)生摘取腦死亡者器官的行為事前并未獲得死者本人（在其大腦尚未進入傷病狀態(tài)且意識清醒時）或其家屬的同意，則該行為構成犯罪。但在具體構成何種犯罪上面，承認腦死亡和未承認腦死亡的國家或地區(qū)通常有著較大差異。具體而言，在立法上已經(jīng)承認腦死亡的國家和地區(qū)，通常認為醫(yī)生未經(jīng)同意而摘取腦死亡者器官的行為構成損壞尸體罪或侵害死者尊嚴罪；而在那些立法上尚未準允腦死亡的國家和地區(qū)，這種行為則構成故意殺人罪。

那么，對醫(yī)生已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于移植的行為應如何定性呢？對此，學者的意見并不一致。在日本，多數(shù)學者認為，如果承認腦死亡，則在獲得同意的基礎上，醫(yī)生可以摘取腦死亡者的器官用于移植而不構成犯罪，即“從腦死說的立場出發(fā)，認為摘除器官的行為在外形上符合損壞尸體罪的構成要件，但是，通常情況下，由于移植而獲得的利益（維持或者延長被植入者的生命）比因為摘除器官而產(chǎn)生的不利（侵害對作為捐獻者的尸體的虔誠感情）要大得多，因此，移植器官的行為是合法的”^［6］70 。而與此相對的少數(shù)學者則認為，即便不承認腦死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官進行移植，但是，即使是同意，那也構成故意殺人罪，仍然具有可罰性^［18］。

筆者以為，在目前人類醫(yī)學發(fā)展已經(jīng)證明腦死亡才是人真正死亡的情況下，對傳統(tǒng)心死亡觀念的堅守其實是對人類文明進步的一種拒絕。我國法律應當成為引導人們觀念的“導航塔”，盡快認可腦死亡的概念，即便不愿明確承認腦死亡，也不應再抱殘守缺，過多地干涉已為醫(yī)學界所接受并已在醫(yī)療臨床上頻繁操作的摘取腦死亡者器官的行為。因此，對于那些已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于器官移植的醫(yī)務人員的行為，法律不宜以犯罪待之，更不宜對其科以刑罰。

（五）盜取和強制摘取他人器官應如何被追究刑事責任

“刑法上，器官的摘除客觀上是與傷害罪的構成要件相符的，對捐贈者來說，又不屬于治療行為，但對于受者即患者來說，具有倫理性、社會相當性，因此，在得到捐贈者真心同意的情形下，阻卻其違法性，摘取器官并不構成犯罪。”^［16］185 然而，一旦器官捐獻違背了捐獻者的自由意志，則會因違背公序良俗而失去其正當性，成為對社會具有嚴重危害的犯罪行為。目前，由于在對人體器官的定性上存在爭議，學者們對盜取他人器官和強制摘取他人器官的行為應構成何種犯罪以及應如何被追究刑事責任的問題存在嚴重分歧。具體來說：（1）在盜取他人器官的問題上，主要存在針鋒相對的兩種觀點。第一種觀點認為，盜取他人器官、組織、精液、血液等，只能認定為對所有權的侵害，而不構成對人格權的侵害^［19］ 。以此為基點，盜取他人器官或組織的，應構成盜竊罪，應依盜竊罪追究加害人的刑事責任。與之相對的觀點則認為，人體器官是人體的重要組成部分，具有明顯的人格性，即使身體的組織、器官已經(jīng)離開了人體，也應當將其視為身體的一部分，而不能簡單地將其視為一般的物^［20］。因此，在這種情況下，盜取他人身體器官的行為不構成盜竊罪，而應構成侵犯人身尊嚴方面的犯罪（如侮辱罪），應當依據(jù)《刑法》關于尊嚴類犯罪的規(guī)定追究加害人的刑事責任。（2）在強制摘取他人身體器官的問題上，也存在兩種看法。有學者認為，人體器官屬于物的范疇，強摘他人身體器官的行為構成搶劫罪，應依搶劫罪來追究加害人的刑事責任。但也有學者認為，人體器官并不是物，它依舊屬于人的范疇，強摘他人身體器官的行為應構成非法拘禁罪或故意傷害罪。以本文關于人體器官性質(zhì)的界定為立足點，筆者以為，無論是偷取他人器官的行為還是強摘他人器官的行為，都不構成盜竊罪或搶劫罪等財產(chǎn)性犯罪。由于這類行為所侵害的具體對象及客觀方面的差異，其將構成何種犯罪亦即將被依照何種犯罪追究刑事責任，須視具體情況進行具體分析。

1.偷取他人器官之刑事責任

根據(jù)侵害對象之不同，偷取他人身體器官的行為可以分為偷取活人身體器官與偷取死者尸體器官兩種情況。在這兩種不同情況下，行為人將構成不同的犯罪，并應當被依法追究不同的刑事責任。首先，就偷取活人身體器官而言，應具體區(qū)分兩種情形：一是在偷取活人器官時附帶發(fā)生了致人重傷或死亡的結果；二是在不損害他人生命健康的情況下偷取他人身體器官（如偷取他人骨髓、血液、皮膚、卵子等情況）。就第一種情形而言，這種行為實際上已構成“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”^［21］， 因此，應當依據(jù)《刑法》對“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”的規(guī)定追究加害人的刑事責任。而就第二種情形來說，則應當在《刑法》中增設“非法侵犯他人身體罪”這樣一種無傷害型的活體器官侵權犯罪，并配設相應的刑事責任。其次，就偷取尸體器官而言，則應當區(qū)分三種情形：一是為了牟利或出于其他有損死者人格尊嚴的目的而偷取尸體器官；二是在特別緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學科研或器官移植；三是在非緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學科研或器官移植。筆者以為，對第一種情形，應依照《刑法》關于“盜竊、侮辱尸體罪”的規(guī)定追究行為人的刑事責任^［21］；對第二種情形，可以依照《刑法》關于“緊急避險”的規(guī)定，免于追究加害人的刑事責任^［21］，但在司法實踐中，司法者須嚴格限制“緊急情況”的適用范圍，避免“緊急避險條款”的濫用；而對于第三種情形，則應當在《刑法》中增設“非法利用尸體、尸體器官罪”這樣一種專門針對尸體侵害的犯罪來追究行為人的刑事責任^［21］。

2.強摘他人器官之刑事責任

根據(jù)侵害對象的不同，強摘他人身體器官的行為也可以分為強摘活人器官與強摘尸體器官兩種情形。首先，強摘活人器官主要存在兩種情況：一是強摘器官后客觀上造成了受害人死亡或嚴重傷害；二是強摘器官后未對受害人造成嚴重不良后果。筆者以為，前者構成殺人罪或傷害罪，應依照《刑法》關于殺人罪或傷害罪的規(guī)定來追究行為人的刑事責任。而對于后者，我國現(xiàn)行《刑法》中則尚無直接適用于這種情形的適宜罪名，在這種情況下，宜修改《刑法》的規(guī)定，增設“非法侵害他人身體罪”這樣一種專門保護公民身體權的犯罪，并確立適宜的刑事責任。其次，強摘尸體器官顯然也會存在兩種情形：一是在死者本人生前同意而其死后家屬不同意的情況下強摘尸體器官；二是在死者生前明確表示拒絕捐獻遺體或器官而其死后家屬也不同意捐獻的情況下，強摘尸體器官。對于前者，由于死者本人生前已經(jīng)同意捐獻遺體或器官，只是由于死者去世后其家屬違背死者意愿拒不捐獻才導致出現(xiàn)的強摘，因而這種所謂的強摘實際上并不違背真正有權處分自己遺體或遺體器官的死者本人意愿。在這種情形下，不宜將醫(yī)生強摘尸體器官的行為視為犯罪，更不宜追究醫(yī)生的刑事責任。但醫(yī)生在摘取尸體器官時，應當盡可能地取得死者家屬的配合。同樣，對于家屬阻撓摘取死者器官的行為，法律顯然也不宜將之視為犯罪而追究死者家屬的刑事責任。對于后一種情形，則應當將其視為犯罪。然而，由于我國現(xiàn)行《刑法》中尚無直接適用于這種行為的合適罪名，因此，宜修改《刑法》，增設“非法利用尸體、尸體器官罪”。

（六）人體器官交易犯罪及其刑事責任理論

器官移植得以順利開展的前提是要有合適的供體器官，然而，由于醫(yī)療臨床上需要接受器官移植手術的人數(shù)眾多但自愿捐獻者又數(shù)量有限，從而導致供體器官的數(shù)量遠遠無法滿足實際移植的需要。在這種背景下，人體器官買賣問題便進入了人們的視野。不少學者開始考慮能否通過商業(yè)交易來獲取醫(yī)療臨床上所急需的人體器官。他們主張建立人體器官市場，允許器官的轉讓。這樣一可以解決供體器官短缺的問題，有利于救死扶傷，促進醫(yī)學進步；二可以通過市場機制使轉讓人的損失得到公平補償，防止非法交易；三可以通過買方與賣方所達成的協(xié)議，確保器官的正常用途^［22］。“如果允許人體器官交易，就可以增加供體器官的來源，而依據(jù)自主原則，人們應當被允許依其意愿來處理其自己的身體，包括出賣自己的器官，人體器官的買賣可以幫助那些因得不到器官而將死的病人。”^［17］151 但也有人認為，人體器官買賣應當被禁止，理由是：（1）人體器官買賣會造成富人對窮人的剝削，因為窮人更有可能會出賣自己的器官；（2）人體器官買賣會使器官的出售者處于手術的風險與痛苦之中；（3）如果允許人體器官買賣，將會導致人體構件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意將自己置于這樣一種風險之中；（5）如果允許捐獻者獲得補償，則會損害現(xiàn)有的以利他為特征的器官捐獻體制^［17］151。而從民法學的角度上來看，人體器官作為人格利益的載體，不能成為物權的標的，而且人體器官不具有財產(chǎn)性，不能作為物來交易。以此為基點，對人體器官的買賣、擔保、抵債，應視為違反公序良俗，其行為不應有效^［23］。正如賓夕法尼亞大學的雷尼·福克斯所指出的：“人體器官移植從一開始就不是偶爾為之的，也不是可有可無的；人體器官的移植建立在這樣的一種信念的基礎上，即人體和無償捐贈器官都是難能可貴的，不能將它們商品化……盡管器官移植有時可能會觸犯禁忌，但是以無償捐贈為基礎的移植，仍不失為一種道德而富有意義的做法。”^［24］

站在生命法學的立場上來看，人體器官買賣是一種嚴重損害人格尊嚴的行為，如果允許人們隨意轉讓器官，無異于明確承認人格的商品化，而人格的商品化則有可能誘發(fā)道德風險，導致自殺甚至是謀殺。同時，人體器官買賣也會造成權利人自身的損害，人們可能因為生活所迫而出賣自己的器官，甚至可能無視自己的身體健康、為謀取一時的利益而進行身體器官交易，以致給自己身體造成嚴重損害。正因為如此，無償捐獻和反對人體器官商品化已經(jīng)成為現(xiàn)代器官移植立法的主導趨向，為了貫徹人體器官無償捐獻的理念及防止人體器官商業(yè)化交易，國外刑法學界大都主張應當對此設置專門的罪名。有學者甚至認為：“為了貫徹器官提供的無償性原則，在活體上摘出（器官）的場合，有必要要求供體與受體之間具有緊密的近親關系”^［25］，以此避免人體器官商業(yè)化的泛濫。盡管目前供體器官嚴重缺乏依舊是困擾器官移植的主要障礙，而人體器官買賣客觀上能夠在很大程度上緩解供體器官的緊張情況，但可以肯定的是，利用刑事責任制度防止人體器官的商業(yè)化依舊是今后國外學界的主流聲音。

三、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責任制度

倫理主義法學派認為，人類社會的發(fā)展通常依賴于三種社會秩序的穩(wěn)定，即社會政治秩序、社會經(jīng)濟秩序和社會倫理秩序，在這三種秩序中，社會倫理秩序具有主導性，它決定著人類社會政治秩序與經(jīng)濟秩序的和諧乃至存續(xù)。“任何社會制度的基礎都是道德秩序”^［26］，“一個社會、一個時代之所以能夠維系一定的社會倫理秩序，就在于這種倫理關系的基本穩(wěn)定，就在于這種倫理關系所滋生出來的社會認知與情感內(nèi)容的某種公度性”^［27］。犯罪作為行為人對人類所賴以存續(xù)的各種倫理道德的最嚴重蔑視與公然違反，是直接危及人類社會存續(xù)的一種反社會行為。人體器官移植過程中所引發(fā)的各種犯罪現(xiàn)象是對人類社會長久以來所賴以存續(xù)的生命倫理秩序的公然破壞，其存在必將對人類社會的發(fā)展帶來負面影響。為此，很多國家和地區(qū)都專門針對人體器官移植過程中所發(fā)生的各類違法犯罪進行了刑法規(guī)制。

（一）有關活體器官移植犯罪及其刑事責任的制度

目前，世界上絕大多數(shù)國家都在立法及醫(yī)療實踐中承認了活體器官移植得以正當性，然而，為了使活體器官移植得以有序開展，各個國家和地區(qū)無一不對活體捐獻的程序和條件進行了嚴格規(guī)定，而構成犯罪的器官移植通常都是由于不符合這些條件或程序所導致的。從這些規(guī)定來看，各個國家和地區(qū)基本上都將違背供體意旨而進行活體器官移植的行為規(guī)定為犯罪。在英國，根據(jù)1989年《人體器官移植法案》，活體器官移植必須滿足以下條件才合法：（1）醫(yī)生已就捐獻的風險和程序向捐獻者作了說明和解釋；（2）捐獻者理解了這種說明和解釋；（3）供體的同意不是通過強制或物質(zhì)誘惑而獲得的；（4）供體知悉他有隨時撤回捐獻的權利……以此為前提，供體的同意是醫(yī)生摘取其器官用于移植而不構成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此醫(yī)生就可能因此而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮^［10］103 。在蒙古，使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，要被處4年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔任一定職務或從事特定職業(yè)的刑罰；而明知是孤立無援的人或利用物質(zhì)上或其他方面的優(yōu)勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，則要被處以5年以上10年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔任一定職務和從事特定職業(yè)的刑罰。在俄羅斯，器官摘取必須以供體的自愿捐獻為前提，違者將被追究刑事責任，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第120條為此明確規(guī)定：“使用暴力或以暴力相威脅，強制摘取人的器官或組織做移植的，處4年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態(tài)，或在物質(zhì)方面或其他方面處于對犯罪人的從屬地位而對其實施上述行為的，處2年以上5年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。”而在法國，其《公共衛(wèi)生法典》也對器官移植的條件與程序進行了嚴格限定，如禁止摘取未成年人活體器官、摘取成年人活體器官須以具備醫(yī)學上的必要性為前提且須獲得捐獻人之自愿同意、移植必須在得到法定機構批準的基礎上進行等，如果醫(yī)生違反這些規(guī)定，都將會被追究刑事責任^［28］。

相比之下，《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中關于活體器官移植犯罪的規(guī)定則是目前世界上最為嚴厲的。該法典第268.96條規(guī)定：“如果符合下列情形，則行為人的行為構成戰(zhàn)爭罪中的為移植而輸出血液、切除組織和器官罪：（a）犯罪人為了移植而從一人或數(shù)人的身體上轉移血液、組織或器官；而且（b）在轉移血液的情形中——該轉移：（1）不是為了輸血；或（2）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下；而且（c）在轉移皮膚的情形下——該轉移：（3）不是為了移植；或（4）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下移植；而且（d）該轉移的目的不是為了治病；而且（e）該轉移不是在和一般可予接受的醫(yī)療標準相一致的條件下執(zhí)行，也不是為了此人或該數(shù)人或接受者的利益而有計劃的實施；而且（f）此人或該數(shù)人作為某一國際武裝沖突的結果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪；而且（g）行為發(fā)生在某一國際武裝沖突中，或者與某一國際武裝沖突有關。”依據(jù)《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》的規(guī)定，對這類犯罪可判處25年監(jiān)禁。

總體而言，知情同意是大多數(shù)國家采用的器官獲取原則。對于活體器官移植，醫(yī)院和醫(yī)師應當告知供體關于器官摘取所涉及到的手術性質(zhì)、對身體健康的影響和可能的風險等信息，捐贈者本人應當對上述信息有清晰的認識，在沒有任何不當干涉和影響的情況下自主、明示地做出同意捐獻的意思表示^［5］207。

在活體器官移植方面，不少國家和地區(qū)除了專門規(guī)定強制摘取器官、欺詐摘取器官等違反自愿知情原則的犯罪及其刑事責任之外，還規(guī)定了活體接受瑕疵器官移植的刑事責任問題。《蒙古國刑法典》第102條、第105條就對此作了明文規(guī)定。根據(jù)這些條文的規(guī)定，“因無資格配制、移植人體器官或人體組織而造成疾病、殘疾或者死亡結果的，處3年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)從事醫(yī)療職業(yè)。從事制造業(yè)、貿(mào)易業(yè)的員工或者藥品采購者，沒有對其出售的人體器官或人體組織進行艾滋病病毒檢測，因而將艾滋病傳染給他人的，處以最低工資額51倍以上100倍以下的罰金，并處禁止3年內(nèi)擔任一定職務和從事特定職業(yè)的刑罰；或者并處以3年以下徒刑。醫(yī)務人員過失傳染艾滋病或艾滋病病毒的，處以4年以下徒刑。”《瑞士聯(lián)邦刑法典》第231條規(guī)定了故意或過失傳播疾病罪，對包括利用器官捐獻或移植而傳播危險的、可傳染的人類疾病的行為進行了懲罰性規(guī)定。《芬蘭刑法典》也規(guī)定了危害健康罪，對利用器官捐獻傳播危險性疾病而對他人生命健康造成一般危險的，處以4個月以上4年以下的監(jiān)禁。俄羅斯、法國、丹麥、意大利、韓國等國家也都在刑法中設置了類似的犯罪。這說明，對于瑕疵器官移植所引發(fā)的刑事責任，尤其是對于利用器官捐獻與器官移植故意傳播危險疾病的刑事責任，各國還是相對比較重視的。

（二）有關尸體器官移植犯罪及其刑事責任的制度

一般認為，醫(yī)生為移植而摘取尸體器官，應該以自愿捐贈為原則，不能違背死者本人或其近親屬的意愿，否則就是非法的，應承擔相應的法律責任。通常情況下，醫(yī)生摘取尸體器官前，必須充分考慮死者生前是否有捐獻器官的意思表示和死者近親屬現(xiàn)在是否同意捐獻死者的器官。對此，各國器官移植法往往都有明文規(guī)定，只不過在具體條文上略有差異。而圍繞尸體器官移植所引發(fā)的犯罪基本上也都是由于醫(yī)生未在知情同意的基礎上利用尸體所導致的。在英國，根據(jù)1961年《人體組織法》的規(guī)定，醫(yī)生必須出具死者生前明確同意捐獻遺體器官的證據(jù)才可以從死者身上摘取器官，且必須嚴格根據(jù)死者的要求摘取相應的部分，否則，便可能會被訴之以罪責。在法國，尸體受到嚴格的法律保護，任何未經(jīng)死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構成對死者尸體之侵犯，將會被處以1年監(jiān)禁并科15 000歐元罰金；法人實施這類犯罪的，也將被科以刑事責任。而日本、德國、意大利、奧地利等國刑法典或器官移植法中也都有類似的規(guī)定，只不過所追究的刑事責任的大小有所不同。

在尸體器官移植方面，各國規(guī)定差別比較大的是對利用腦死亡者器官行為的處理。由于受文化、習俗等諸多因素的影響，各個國家和地區(qū)對腦死亡的認同和接受程度大不相同，有些國家制定了本國的腦死亡法，明文規(guī)定腦死亡為人的死亡標準，有些國家雖未制定腦死亡法，但也默許醫(yī)學臨床實踐中的腦死亡判定操作，而有些國家則不認可腦死亡。在這種背景下，各國對利用腦死亡者器官進行器官移植的做法往往有著不同的評價。具體而言，在那些已制定腦死亡法的國家，一般都允許利用腦死亡者遺體或器官，而醫(yī)生通常不會擔心因此而承受刑罰的問題；在那些未制定腦死亡法但認可實踐中的腦死亡操作的國家和地區(qū)，刑法通常僅追究那些因利用腦死亡者遺體器官而造成較為惡劣社會影響的醫(yī)生的刑事責任；而在那些尚未對腦死亡加以立法且實踐中也不認可腦死亡操作的國家，醫(yī)生利用腦死亡者器官的行為則通常會被以殺人罪追究刑事責任。但勿庸置疑，無論是在已制定腦死亡法的國家和地區(qū)，還是在那些未制定腦死亡法的國家和地區(qū)，未經(jīng)死者或其家屬同意而利用其遺體或器官的行為都是非法的。至于是否將追究醫(yī)生的刑事責任，則要視其行為所造成的影響和危害是否已突破了各個國家與地區(qū)法律所容許的底線而定。

（三）有關人體器官商業(yè)化犯罪及其刑事責任的制度

嚴懲人體器官商業(yè)化犯罪，是目前各個國家和地區(qū)在規(guī)范人體器官移植方面的基本刑事立場。為此，很多國家和地區(qū)都制定了專門針對人體器官商業(yè)化運作的法律，如英國1989年的《人體器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我國香港地區(qū)的《人體器官移植條例》等。

英國1989年的《人體器官移植法案》（Human Organ Transplants Act 1989）明確禁止人體器官的商業(yè)化運作，該法第1（1）條規(guī)定：“如果行為人在英國：（a）為提供已經(jīng)或將要于英國或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并將被移植于另一人體內(nèi)的器官或為意圖提供這樣的器官之要約而作出或接受付款，（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官，（c）提出或商議涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款的任何安排，d）參與管理或參與控制其所從事的事務包含或包括提出或商議作出任何這種安排的法人或非法人社團，則其將構成犯罪^［10］107”。此外，該法第2（1）條規(guī)定：“行為人如果在英國：（a）從活體身上摘取擬移植入另一人體內(nèi)的器官，或（b）移植從活體身上摘取的器官到另一人體內(nèi)，則將構成犯罪——除非器官被植入者與器官供應者有基因聯(lián)系。”所謂“有基因聯(lián)系”，主要是指器官捐獻者是受體的血緣雙親或子女、具有全部或一半血緣的兄弟姐妹、生物學父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學子女或生物學父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學子女。（厄萊斯代爾·麥克林.醫(yī)療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學出版社，2004：105.）) 日本1997年7月16日實施的《器官移植法》也明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，該法第20條規(guī)定了非法出售人體器官罪、非法買受人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪以及為獲利而非法為他人實施器官移植罪四項犯罪，并規(guī)定對這些犯罪可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日元以下的罰金；而對法人從事上述犯罪的，除了處罰行為人以外，對法人或者該自然人也科處各條例規(guī)定的罰金刑。(注：日本《器官移植法》第11條規(guī)定：“1. 任何人不得接受、要求及約定作為提供移植手術使用的器官對價的財產(chǎn)利益。2. 任何人不得接受、要求以及約定作為提供或者接受移植器官對價的財產(chǎn)利益。3. 任何人不得接受、要求以及約定為提供或者接受移植器官進行中介，以及作為中介對價的財產(chǎn)上利益。4. 任何人不得為提供或者接受移植器官進行中介，以及提供、要求或者約定作為接受中介對價的財產(chǎn)利益。5. 任何人都不得在知曉某一器官違反上述各項規(guī)定的任一條款行為有關事實的情況下，摘除該器官或者將該器官用于移植。6.上述第1項到第4項的對價包括交通、通信，用于移植手術器官的摘除、保存或者運送，以及移植手術所需的費用。但是，不包括提供用于器官移植手術，接受移植，或者通常為此所需的必要的、能夠為人們認可的必要費用。”) 1995年澳大利亞北方區(qū)《人體組織移植法》第24條也規(guī)定，從事人體組織或器官買賣活動的，處500元罰金或3個月監(jiān)禁。我國香港特別行政區(qū)《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）則規(guī)定得更為詳盡，該《條例》第4條明文禁止將人體器官作商業(yè)交易，并規(guī)定：“（1）任何人就任何已經(jīng)或將會于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并擬于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官，在香港作出以下行為，都屬犯罪：（a）為該器官的提供或提供該器官的要約而作出或接受付款；或（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官；或（c）提出或商議作出任何安排，而該等安排涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款。（2）任何人參與管理或參與控制屬法社團或不屬法社團的團體，而該團體從事的事務包含或包括提出或商議作出第（1）（c）款所提述的任何安排，該人即屬犯罪。（3）在不損害第（1）（b）款的規(guī)定下，任何安排發(fā)布或安排分發(fā)，或知情地發(fā)布或知情的分發(fā)以下廣告，即屬犯罪：（a）邀請任何人士為獲取付款而提供任何已經(jīng)或將會于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并擬于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官的廣告，或為獲取付款而要約提供該等器官的廣告；或（b）顯示刊登廣告的人愿意提出或商議作出第（1）（c）款所提述安排的廣告。……（8）任何人犯本條所訂罪行，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監(jiān)禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監(jiān)禁1年。”此外，根據(jù)該《條例》第5條的規(guī)定，任何人如果自任何在生的人身上切除擬移植于另一人體內(nèi)的器官；或將切除自任何在生的人身上的器官移植于另一人體內(nèi)，即屬犯罪。犯這類罪行的，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監(jiān)禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監(jiān)禁1年。(注：從該《條例》的立法目的來看，《條例》制定的主要動機在于防止人體器官交易商業(yè)化運作。因此，其器官移植犯罪的種類相對集中于商業(yè)化的器官移植犯罪及個別其他相關犯罪，對其他類型的器官移植犯罪則缺乏規(guī)定。)

除此之外，法國、德國、美國、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韋以及我國臺灣、澳門地區(qū)等也都明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，并明確將人體器官的商業(yè)化規(guī)定為犯罪而科以刑罰。

四、我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責任立法當前，伴隨著我國器官移植技術的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應用，相關的犯罪現(xiàn)象也越來越多，這已經(jīng)成為困擾我國器官移植技術健康發(fā)展的一個不可忽視的負面問題。為此，我國衛(wèi)生部于2006年3月專門制定了旨在規(guī)范人體器官移植活動的《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規(guī)定》，而國務院也于2007年3月出臺了《人體器官移植條例》，為我國人體器官移植技術的飛速發(fā)展與廣泛應用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法規(guī)和規(guī)章，無權直接規(guī)定人體器官移植技術臨床應用過程中所引發(fā)的刑事責任問題，而只能在法條中設置一些諸如“依法承擔刑事責任”之類的刑事指引條款，因此，對我國現(xiàn)行的刑事法律制度與司法實踐來說，人體器官移植所帶來的許多挑戰(zhàn)依舊存在。在這種背景下，加強對器官移植犯罪及其刑事責任應對制度的理論探討，已成為促進該技術進一步發(fā)展所必須予以正視的一個重要現(xiàn)實問題。

（一）我國大陸地區(qū)有關器官移植的立法及其對器官移植犯罪之刑事責任的規(guī)定

我國器官移植技術的發(fā)展極其迅猛。自1960年我國開展第一例器官移植手術以來，器官移植已在我國醫(yī)療臨床上走過了近50年的發(fā)展歷程，在器官移植的數(shù)量上，我國居世界第二位，僅次于美國，是器官移植技術最發(fā)達且應用最普遍的國家之一。然而，相比于歐美其他國家，我國大陸地區(qū)在器官移植方面的立法步伐卻顯見滯后。我國器官移植立法是從地方立法起步的。一般認為，我國首部地方性器官捐獻移植法是2001年3月1日開始實施的《上海市遺體捐獻條例》，(注：但也有學者認為，《上海市遺體捐獻條例》并不是我國首部地方性器官移植法，因為該《條例》并沒有將器官移植納入立法范疇。參見：陳偉芳，陳潔.對《上海市遺體捐獻條例》一文的商榷［J］.上海法學研究，2002（4）.) 而深圳市于2003年 8月22日出臺的《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》則是我國首部地方性人體器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遺體和器官捐獻條例》。2006年3月，衛(wèi)生部頒布了《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規(guī)定》，該規(guī)章是我國大陸地區(qū)第一部器官捐獻移植法，在此基礎上，2007年3月國務院出臺了《人體器官移植條例》，以效力層級更高一級的行政法規(guī)形式對人體器官捐獻與移植作出了規(guī)范。除此之外，我國現(xiàn)行《刑法》中已有的“非法行醫(yī)罪”、“醫(yī)療事故罪”、“盜竊、侮辱尸體罪”以及“故意傷害罪”等也可以適用于圍繞人體器官捐獻移植而引發(fā)的個別犯罪。(注：關于我國現(xiàn)行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的適用，已有學者進行了論析。參見：康均心.人類生死與刑事法律改革［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005：407-423.) 在這些立法的規(guī)范和引導下，我國的人體器官捐獻移植工作正在步入法制化、規(guī)范化的軌道。

目前，無論是地方性的人體器官移植立法，還是人體器官移植中央立法，均已在我國起步。綜觀這些立法，我們不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法規(guī)和規(guī)章都對因器官移植而引發(fā)的法律責任問題進行了規(guī)定，有些法規(guī)和規(guī)章甚至還涉及到了器官移植犯罪及其刑事責任，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》、國務院頒布的《人體器官移植條例》等。(注：例如，《人體器官移植條例》第25條規(guī)定：“違反本條例，有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究行事責任：未經(jīng)公民本人同意摘取其活體器官的；公民生前表示不同意捐獻其本人器官而摘取其尸體器官的；摘取不滿18周歲公民的活體器官的。”)然而，受制于《立法法》的規(guī)定、立法技術以及罪刑法定等多方面因素的制約，這些規(guī)定難以在規(guī)范和應對器官移植犯罪方面真正發(fā)揮其“刑事指引性條款”的作用。在我國《刑法》未明確規(guī)定器官移植犯罪及其刑事責任的情況下，這些規(guī)定大多成為具文。以《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》對人體器官買賣犯罪的規(guī)定為例，盡管該《條例》第25條規(guī)定了“買賣人體器官情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但由于我國《刑法》未設置“非法買賣人體器官罪”，該規(guī)定基本上形同虛設。而類似的情況在其他一些法規(guī)或規(guī)章中也同樣存在。

（二）我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責任的立法建議

隨著我國器官移植技術的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應用，器官移植的負面效應正在逐漸顯現(xiàn)，很多違法犯罪現(xiàn)象都在器官捐獻與移植過程中產(chǎn)生，1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”與2006年發(fā)生在河北的“行唐事件”等都是例證。在這種情況下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的發(fā)生，已成為今后我國刑法必須肩負起的一項重要使命。然而，由于我國《刑法》并沒有設置器官移植方面的專門犯罪，缺乏對器官移植犯罪及其刑事責任的實質(zhì)性規(guī)定，面對實踐中屢屢發(fā)生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能參照刑法中涉及人的生命健康保護的傳統(tǒng)犯罪來追究犯罪人的刑事責任，而在更多情況下則對器官移植犯罪束手無策。(注：例如，面對醫(yī)療實踐中的各種買賣及變相買賣人體器官的行為，司法者往往聽之任之，刑法在防范這類犯罪方面難以有更好的作為。 在此背景下，筆者以為，有必要修改我國《刑法》的規(guī)定，在其中增設有關器官移植犯罪及其刑事責任方面的制度。具體來說，應在《刑法》中增設以下具體罪名：“非法買賣人體器官罪”、“走私人體器官罪”、“非法從事人體器官買賣中介服務罪”、“非法商業(yè)存儲人體器官罪”、“非法利用尸體、尸體器官罪”、“非法侵害他人身體罪”以及“非法刊登人體器官買賣廣告罪”等。對于這些犯罪，《刑法》應設置適宜的刑罰，以保證相關犯罪人受到合理有效的刑事責任追究，從而保障我國器官移植技術的健康發(fā)展和理性應用，保障廣大人民群眾公共衛(wèi)生福利的提高。

參考文獻：

［1］ 郭自力.生物醫(yī)學的法律和倫理問題［M］. 北京：北京大學出版社， 2002：98.

［2］ 趙卯生，等.醫(yī)學法學概論［M］. 北京：中國物資出版社， 2003：347.

［3］ 熊吉影.器官移植的歷史（傳遞愛心 接力生命）［N］.人民日報， 2002-09-27（9）.

［4］ 馮建妹.現(xiàn)代醫(yī)學與法律研究［M］. 南京：南京大學出版社， 1994：262.

［5］ 斯科特·伯里斯， 申衛(wèi)星.中國衛(wèi)生法前沿問題研究［M］. 北京：北京大學出版社，2005：186.

［6］ 曾根威彥.刑法學基礎［M］. 黎宏，譯.北京：法律出版社，2005：59.

［7］布倫丹·格瑞尼.醫(yī)療法基礎［M］. 武漢：武漢大學出版社， 2004：144-145.

［8］ 劉明祥.器官移植涉及的刑法問題［J］.中國法學， 2001(6)：99-106 .

［9］ Marcia Mobilia Boumil， The Law of Medical Liability， West Publishing Co.， 1995.P87.

［10］ 厄萊斯代爾·麥克林.醫(yī)療法簡明案例［M］. 武漢：武漢大學出版社， 2004：103.

［11］ 陶希晉， 王家福， 梁慧星.中國民法學·民法債權［M］. 北京：法律出版社， 1991：498.

［12］ 楊立新，曹艷春.論脫離人體的器官及組織的法律屬性及其規(guī)則［J］ .中國法學， 2006(1) ：47-55.

［13］ 郭明瑞.民法［M］.北京：高等教育出版社， 2003：165.

［14］ 葛洪義.法理學［M］. 北京：中國政法大學出版社， 1999：421.

［15］ 劉長秋， 趙志毅.人體器官買賣與捐獻的法律分析［J］ .法律與醫(yī)學雜志， 2007(1) ：47-51.

［16］ 黃丁全.醫(yī)療、法律與生命倫理［M］. 北京：法律出版社， 2004：190.

［17］ 約翰·密爾.論自由［M］. 程崇華，譯.北京：商務印書館， 1959：59.

［18］西田典之.日本刑法各論［M］. 劉明祥，王昭武，譯. 武漢：武漢大學出版社， 2005：8.

［19］ 王利明.人格權法研究［M］.北京：中國人民大學出版社， 2005，358.

［20］ 宗曉虹.器官移植的人身權問題研究［J］ .重慶大學學報（社會科學版）， 2004(2)：107-109 .

［21］ 劉長秋.淺論對偷取他人器官行為之定性與處罰［J］ .四川警官高等專科學校學報， 2004(6)：5-9.

［22］ Lloyd R. Cohen， Increasing the Supply ofTransplant Organs: The Virtus of a Futures Market， 58Qeo. Wash. L.Rev.1， P1989-1990.

［23］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］. 邵建東，譯.北京：法律出版社， 2000：87.

［24］安德魯·金柏利.克隆——人的設計與銷售［M］. 新新聞編譯中心，譯.呼和浩特：內(nèi)蒙古文化出版社， 1997：77.

［25］石原明.醫(yī)療法與生命倫理［M］.東京：日本評論社， 1997：201.

［26］ 劉遠.刑法的道德性與政治性［J］ .華東政法大學學報， 2007(5)：47-54.

［27］ 高兆明.論人類基因組工程技術應用的道德風險［J］.東南大學學報（社會科學版）， 2001(1) ：13-19.

［28］ 法國新刑法典［M］. 羅結珍，譯.北京：中國法制出版社， 2003：187.

Organ Transplantation: A Perspective of Criminal Law

LIU Chang-qiu

(Law Institute of Shanghai Academy of Social Sciences， Shanghai 200020， China)

Abstract:

While organ transplantation conduces to recovery of the injured or sick man’s health， it also triggers off some issues in criminal law， on which heated debates are provoked in law circles all over the world. Consequently， statutes prohibiting selling human organs or compulsorily moving other’s organs are enacted， which， to some extent， is helpful to the maintenance of worldwide order of life ethics. In recent China， organ transplantation engineering has acquired substantial accomplishment. However， no specific provision pertaining to the criminal liability arising out of organ transplantation has ever been incorporated. Therefore， it is necessary for us to supplement provisions specifying illegal organ transplantation and relevant sanctions to the Criminal Act.

Key Words:crime; organ transplantation; criminal liability

本文責任編輯：梅傳強