ＷＴＯ爭端解決中的可訴性問題釋微

摘 要：GATT/WTO爭端解決的判例顯示，WTO成員的立法行為本身、尚未生效的法規措施、沒有法律約束力的行政指導在WTO體制中都具有可訴性。已失效的法規措施通常不具有可訴性，但若相關措施是在進入專家組程序后失效的，專家組或上訴機構仍可能對之作出裁決。以上行為具有可訴性體現出了多邊貿易體制保護競爭條件的精神。

關鍵詞： WTO； 可訴性； 競爭條件

中圖分類號：DF 939

文獻標識碼：A

一、 引言

WTO成員若違背其根據WTO協議承擔的國際義務，則需承擔國際法律責任。若一成員的某一行為被其他成員指控違反WTO義務，并被后者訴諸WTO爭端解決程序時，專家組或上訴機構裁定被訴成員敗訴并要求其承擔國際責任的一個必不可少的前提是被訴行為具有可訴性。這一點在協商程序和仲裁程序中同樣適用，(注：這里的仲裁是指《關于爭端解決的程序和規則的諒解》第25條中規定的作為解決爭端的獨立程序的仲裁，而不包含第22條中規定的作為輔助程序（用以確定履行爭端解決機構裁決的合理期限及確定報復的適當水平）的仲裁及第26條中規定的不具約束力的仲裁。)即通過協商程序或仲裁程序要求相關成員承擔國際責任，同樣以該行為具有可訴性為前提。只是由于“可訴性”這一用語始出于訴訟，因而在司法程序（專家組程序和上訴程序）以及與司法程序類似的仲裁程序中表現得更突出而已。

可訴性指某種行為有可能屬于違反義務的行為而可在法庭上被指控，相應地，法庭也可對此類行為作出違反義務的裁決。反之，若屬不具可訴性的行為，被訴方僅依據這種行為的不可訴性即可抗辯其他行為主體的指控。本文試圖分析WTO體制中成員某些特殊類型行為的可訴性。由于WTO協議本身對這些問題大多數沒有明文規定或規定并不充分，GATT/WTO的判例就成為認識這些問題的主要途徑。本文主要涉及的是立法行為本身（即便從來沒有實際執行）、尚未生效的法規措施、已經失效的法規措施的可訴性。對這些特殊情形的可訴性作出說明，對于具體認定某種措施是否違反WTO義務很有意義。另外，本文的分析還將參照一般國際法的有關規定，使得這種比較分析也凸顯WTO國際責任制度相對于一般國際法上國際責任制度所具有的特殊性。

二、WTO若干行為的可訴性

（一）立法行為本身的可訴性

在一般國際法上，盡管從原則上來說，國家之間重視的是履行國際義務的結果，至于具體采取什么樣的履行方式，通常由承擔義務的國家自行決定，但是，若一項國內立法存在與條約義務相違背的規定，而這些規定可能并沒有真正實施，這是否意味著該國并未違反國際義務，或者說該立法本身是否具有可訴性，還是一個有爭議的問題。在WTO“美國——《1974年美國貿易法》第301－310條款案”（以下簡稱“美國——301條款案”）中，專家組說：“在傳統國際公法中，通常，最終會違法甚或隨后才會違法的立法行為自身并不意味著須承擔國家責任。如一國承擔義務，在沒有適當補償的情況下不沒收外國國民的財產，那么只有在外國人財產被實際沒收時，才會正常地產生國家責任。”^［1］但也存在不同觀點，如施瓦岑伯格教授曾指出：“國際法院存在足以得出下列結論的相關法官意見：僅僅存在這種立法，至少在宣告性判決程序中，就可構成足以確定對求償者法律利益的一種最近的非法威脅。”^［2］ 布朗利教授指出：“可能發生，特別是就條約義務而言，立法機關的作為和不作為立即產生責任（的情形）。如果一項條約創設了將條約規定并入國內法的一項義務，沒有這樣做就會因違反該條約而承擔責任。” ^［3］ 德國學者魏智通也有類似觀點。^［4］ 從以上觀點可以看出，在一般國際法中，立法行為本身可能并不具有可訴性，但也并不當然不具可訴性，至少在條約對締約國的立法行為規定了明確義務的情況下是如此。

對立法行為本身的可訴性，GATT1947沒有規定，實踐中GATT專家組區別強制性立法與裁量性立法而確認其可訴性（為行文之便，本文姑且將之簡稱為“二分法”）。《馬拉喀什建立世界貿易組織的協定》（以下簡稱《WTO協定》）在條文規定上有一定進步（第16.4條），另外，WTO的專家組起初也采用“二分法”，但后來有重大發展，確立了逐案分析立法行為可訴性的原則，從而使得裁量性立法也有可能被裁定為違反WTO義務。以下分別詳論。

1.GATT的“二分法”

GATT的專家組將立法分為“強制性立法”（mandatory law）與“裁量性立法”（授權性立法）（discretionary law）兩大類，前者是指要求或命令行政機關必須從事某種行為的立法，行政機關自身沒有選擇的余地。這里所謂沒有選擇的余地，是針對特定事實而言的，行政機關在正常實施法律的情況下只有一種選擇而不是兩種或多種（甚至可能相反的）選擇時，這一法律才構成強制性法律。如果立法只是授權行政機關在一定范圍內自由裁量是否采取某種措施（即便針對的是同一特定事實），則這一法律屬于裁量性立法。

GATT爭端解決實踐確立了這樣的一般原則，即強制性立法本身是可訴的，不論是否實際實施；而裁量性立法本身則不具可訴性。

在“美國——對石油和某些進口物品的稅收案”（以下簡稱“美國——石油稅案”）中，專家組指出，GATT第11條（取消數量限制）和第3條（國民待遇）的目的“不僅保護現有貿易，而且為計劃將來的貿易創設所需的預見性。對于這種與GATT不符的現存立法，如果要等實施該立法的行政行為被實際適用于貿易后才能被締約方挑戰，將不會達到這一目的。規定配額的規章存在本身，即便尚未限制某一具體的進口，也會被認為違反了GATT第11.1條；同樣，規定國內稅的強制性立法本身，即便并未適用于任何具體的進口產品，也應認為落入了第3.2條第一句話的范圍。” ^［5］而在本案中，美國于1986年制定的關于對進口石油和某些進口化學品征收貨物稅的《附加基金稅法》規定，進口商應提供關于應稅化學品數據的足夠信息，以使稅務部門能夠確定征收征稅數額，否則應征收5％的從價懲罰稅，或由財政部長規定另外一個稅率，其數額等于該物品以最常用方法生產時應征的金額。對于該懲罰性稅率，專家組指出：“……由于該法案使稅務部門有可能通過頒布規章而避免征收該稅的要求，所以存在懲罰性稅率規定本身并未構成違反總協定項下美國承擔的義務。” ^［6］

在“歐共體——零部件進口管理條例案”（以下簡稱“歐共體——零部件案”）中，日本針對歐共體反傾銷法律中的反規避規定提出，歐共體根據該規定采取的措施以及該規定本身都違反了歐共體在GATT項下的義務，因此請求專家組向締約方全體建議，要求歐共體不僅取消根據該規定采取的措施而且廢止該規定本身。對此，專家組指出：

“該反規避規定并未授權歐共體委員會和理事會必須實行稅收或其他措施；它只是授權委員會和理事會可以采取某些措施……鑒于上述情況，專家組認為歐共體反傾銷法規中存在反規避規定本身并未與總協定項下歐共體的義務不一致。盡管從總協定的總體目標來看，歐共體如撤銷反規避的規定是可取的，但只要歐共體停止對各締約方實施該條款，它就履行了其在總協定下的義務。”^［7］

這種“二分法”在此后“泰國——對香煙的進口限制和國內稅案”專家組報告、“美國——對金槍魚進口的限制案”的1991年專家組報告（未通過）和關于“美國——影響煙草的進口、國內銷售和使用的措施案”的1994年專家組報告等爭端解決報告中得到肯定和重申。可見，這種“二分法”在GATT期間保持了一致性和延續性。

2.WTO期間的“逐案確定法”

與GATT不同的是，WTO協議明確規定了立法行為的可訴性。《WTO協定》第16.4條規定：“每一成員應確保其法律、法規和行政程序與所附各協議規定的義務相一致。”這一規定并未區分強制性立法與裁量性立法，似乎暗示二者均具有可訴性，但實踐中專家組和上訴機構并未直接作這種解釋。

WTO初期，專家組和上訴機構繼續沿用GATT的“二分法”。如在“歐共體——香蕉案Ⅲ”中，上訴機構確認GATT中發展起來的這種兩分法仍可適用于WTO爭端^［8］。又如在“阿根廷——影響鞋、紡織品、服裝和其他物品進口措施”案中，專家組運用“二分法”判定，締約方之間的競爭關系已被阿根廷的這種行為單方面地改變了，因為阿根廷的強制性措施明顯地具有違反《關貿總協定》第2條約束稅率的潛在可能性，并因此損害了WTO體制的安全性和可預見性^［9］。

但在“美國——301條款案”中，專家組采用了與GATT的“二分法”有截然不同的做法，詳述如下。

《1974年美國貿易法》第301節－310節（習慣上統稱“301條款”）是美國外貿法中的單邊報復制度，其中第304節授權美國貿易代表（USTR）在發起調查后18個月期限內，即便是在DSU爭端解決程序終結前，針對外國的法律、政策或做法是否否定了美國的權利或對美國貿易造成負擔等作出判定。第305節和306節則規定了可以依據304節的判定采取進一步措施。歐共體指控這些規定違反WTO的DSU第23條。

該案專家組首先在回顧GATT和WTO有關判例的基礎上肯定立法措施本身也會違反GATT/WTO義務，并且認為《WTO協定》第16.4條已明確確認立法措施本身具有可訴性。專家組還認為，除此而外，對于DSU第23條義務的性質也決定了立法措施本身就可能違反該條義務，因為該條要求成員解決爭端時只能訴諸DSU規定的多邊程序，而且這一義務與立法是否實際實施沒有關系^［10］。

作為被訴方的美國援引GATT的“二分法”，強烈主張，第304節并非強制性法律，它并沒有“命令”USTR必須做違反DSU第23條義務的事情，因而并不違反第23條^［11］。而歐共體則主張，雖不“命令”(mandate)行政機關違反WTO協議，但“允許”(allow)違反WTO協議的立法會（could violate）違反WTO義務；304節就是具有這種特點的立法^［11］52。

對此分歧，專家組指出：“我們相信，解決雙方在抽象地認為哪種類型的立法會違反WTO義務這一問題上的分歧，與提交給我們的此類案件的解決，并無密切聯系。在我們看來，解決此類案件的適當方法是，仔細審查相關WTO義務的性質，并根據審查結果評估爭訟措施。這樣，問題就成為，在正確解釋所涉WTO具體義務的情況下，是只有強制性國內立法是被禁止的，還是裁量性國內立法也被禁止。我們不接受這樣的法律邏輯，即存在一種涵蓋所有國內立法的快捷、硬性的規則。……第304節是否違反了［DSU］第23條首要地取決于第23條所包含的準確的義務。”^［11］53

專家組經對所涉的DSU第23條進行審查后認為，該條可禁止有一定裁量性因素的立法，因而立法中含有裁量性這一事實在效果上可排除與WTO的一致性^［11］54。即專家組不是以爭訟所涉及立法本身的性質為基礎而是以第23條義務的內涵為基礎確認“301條款”違反義務。

人們可能會問，既然所涉立法尚未具體實施，亦即尚沒有實際產生具體的歧視，那么究竟是什么構成了對義務的違反呢？專家組指出，對私人的間接影響是主要原因之一。在僅涉及國家間關系的條約中，國家責任僅在實際發生違反時才產生。相反，在其利益部分依賴于私人經營者活動的條約中，僅僅立法存在本身就可能對私人經濟活動產生感覺得到的“冷凍效果”（chilling effect）^［11］81。由于這種“冷凍效果”的存在，私人會通過改變其貿易方式，如購買國內產品代替進口產品，以避免立法中宣布的可能稅收甚或僅僅是歧視性危險。這種真實存在的危險或威脅，被發現影響進口產品和國內產品間的相對競爭關系，因為其本身即帶來進口產品向國內產品消費的轉移^［10］84。

這里的“冷凍效果”論可謂一語中的，點出了WTO成員立法行為本身具有可訴性的要義，也凸顯了多邊貿易體制保護競爭關系的特點。由于認識到這種特點的存在，本案專家組改變了以往的“二分法”，認定裁量性立法并不當然不具可訴性。至于某一具體立法是否違反了WTO的某項具體規則，則要根據具體情況加以分析。這是一個重大轉變，一方面，它適應了WTO義務性質多樣化的特征，另一方面，它符合多邊貿易體制保護跨國競爭關系這一根本要求，因為有些裁量性立法同樣能夠產生“冷凍效果”。當然，“冷凍效果”有個度的問題，是否達到違反WTO義務的程度，則要根據爭端的具體情況作出判斷。盡管本案專家組反復強調，其裁決并不是要全面推翻以前GATT/WTO關于強制性立法與裁量性立法的法理，但顯然變革重于延續，至少被訴方不能僅依據其相關立法屬于裁量性立法作為抗辯理由。

另外，關于強制性立法與裁量性立法的涵義及區別，筆者想強調的是，有些立法（如“301條款”）雖然從文字上并未明確命令行政機關違反WTO協議，但倘若行政機關正常執行法律可能會造成違反義務的結果，該立法即構成強制性立法。也就是說，并不因行政機關在正常執行法律時也可能出現并不違反義務的行為（特別是基于不同的事實）的情形，就認定該法不屬于強制性立法。因此，筆者認為，專家組認定“301條款”屬于強制性立法的觀點是完全正確的。

（二）尚未生效的法規措施

前一部分討論的立法本身是針對已生效的立法（立法機關的立法）而言的。這里所說的尚未生效的法規措施可包含以下三項內容，即（1）已經在立法機關獲得通過但尚未正式生效的立法；（2）有關立法已經生效但其中規定的行政措施尚未頒布或尚未生效；（3）不直接依賴于立法的行政立法或行政措施已經制定但尚未正式生效。

就第一項內容而言，一項立法在制定通過之后要么是自公布之日起生效，要么是此后一定期間后生效。即便是后一種情況，通常這個期間不會太長（一年之內更為常見），經貿領域的立法尤其如此，因之，這樣的立法（即便尚未生效）對于經營者會產生強烈的心理預期，對其經營活動會產生直接影響。前一種情況就更是如此。因此這些立法應具有可訴性。

其中第二項內容實際上已經包含在前文討論的“立法行為本身”之中，具有可訴性。

就第三項內容而言，從對競爭關系的影響這個角度來看，行政立法或行政措施一經正式產生（即便尚未正式生效），其與立法機關的立法的影響并無根本性區別，因為它們同樣會對于競爭關系能夠產生直接而迫切的“冷凍效果”，并且由于行政立法和行政措施從制定到生效的時間間隔比之于立法機關的立法從制定到生效的時間間隔往往更短，其“冷凍效果”的緊迫性更強，經營者會感到該締約方/成員的對國際貿易的規制即將發生變化。因此，行政機關的行政立法或行政措施，即便尚未生效，同樣具有可訴性。

但要強調的是，要指控尚未生效的措施違反WTO義務，必須滿足一個前提條件，即該措施的內容必須是確定的，已在有權機關中正式通過的，而不能是一個模糊的、尚未實際形成的政策或想法。1992年6月，哥倫比亞、哥斯達黎加、危地馬拉、尼加拉瓜和委內瑞拉請求根據第22條第1款與歐共體就歐共體委員會通過的一項關于統一香蕉進口制度的建議進行磋商^［12］。歐共體的答復是，未來的共同體香蕉進口制度目前仍處在準備階段，所以目前的籌備工作不能被視為可依照總協定第22條第1款或第23條第1款進行正式磋商的一項措施^［13］。

其實，一項正在形成中的政策，如正在起草中的法律法規或政府正在考慮或討論（但也只是考慮或討論）中的措施，對于國內產品和進口產品間的競爭條件也會產生某種程度的“冷凍效果”，至少會引起跨國經營者的某種擔心或憂慮，但這些法規措施的適用畢竟尚且遙遠，相應地其“冷凍效果”在程度上也必然比較輕微，因此，多邊貿易規則沒有，也不應把這些法規措施納入可訴范圍。

（三）已經失效的法規

若一項法規或措施由于到期或由于成員的撤銷而失效，它就不再對競爭關系產生消極影響，這樣的法規措施自然不具可訴性。實踐中沒有一起案件是申訴方針對已失效的措施提起的。若爭訟的法規或措施是在進入專家組程序之后失效的，專家組就無須繼續審理案件，也無須作出被訴方是否違反WTO義務的裁決。這看起來是順理成章的，也是GATT/WTO的慣常做法。但實踐中，也有專家組對一些已經失效的法規或措施作出了裁決。

在“日本——影響消費用膠卷和相紙措施”案（以下簡稱“日本——膠卷案”）中，專家組總結了針對已失效法規措施的專家組實踐，指出：“GATT/WTO的專家組通常并不對已經失效或已被終止或撤銷的措施作出裁定。只在涉及特殊情況的幾個案例中，專家組針對不再存在或不再適用的措施審理了案件。在這幾個案件中，這些措施的一個共同特點是它們在不久之前還是適用的。……不排除一種可能性，即從來沒有正式撤銷的過去的‘措施’以繼續存在的行政指導的方式適用。同樣，即便這些措施被正式撤銷，其中的政策會通過繼續存在的行政指導繼續適用。”^［14］

在一般國際法領域，判定某種行為本身違反義務也是法律責任的一種形式，屬于“抵償”（satisfaction）(注：對于satisfaction一詞國內學者有不同譯法，如有學者將其譯為“滿足”，這里采取賀其治先生的譯法，將其譯為“抵償”。參見：賀其治. 國家責任法及案例淺析.［M］. 北京：法律出版社，2003：250.)

的具體形式之一。判定某行為違反義務本身也會給違反義務的國家以一種道義上的壓力，促使其以后不再重犯。這可能也是GATT/WTO專家組和上訴機構對已失效法規或措施作出裁決的重要原因。而這些違法措施不久前還在適用，更增強了要求對這些措施作出裁決的必要性。

但話說回來，專家組只需認定爭訟措施與WTO義務不一致就足夠了，無需再做進一步要求被訴方使其措施與WTO義務一致。在“美國——某些歐共體產品進口措施”案中，在專家組作出報告時，美國的“3月3日措施”不再存在，但專家組仍然建議美國使其行為與WTO義務相一致^［15］。這一建議就多此一舉，上訴機構也認為這是一個錯誤^［16］。

當然，從嚴格意義上說，上述案例中涉及的已經失效的措施都是已經進入專家組程序的措施，因此實質上是專家組是否需要繼續做出建議或裁決的問題，而不僅僅是是否具有可訴性的問題。

（四）沒有法律約束力的政府文件

DSU第16.4條要求WTO成員的“法律、法規和行政程序”必須遵守WTO義務，表面上看起來似乎并沒有對不具法律約束力的政府文件作出要求，但由于這種不具法律約束力的政府文件也具有直接影響競爭關系的“冷凍效果”，所以也被GATT/WTO的司法實踐認定為具有可訴性。

在\"日本——半導體貿易案\"中，專家組就認定，日本政府的不具法律約束力的“行政指導”構成了《關貿總協定》第6.1條禁止的“措施”。專家組認為，有理由相信，有充分的刺激因素和阻止因素使非強制性措施發揮作用^［17］。在本案中這種刺激和阻止因素就是日本政府的“行政指導”。

“日本——膠卷案”中出現了類似情況，日本又一次提出可被指控的措施“必須是提供了一種利益或施加了有法律約束力的義務”，試圖以此說明日本政府發布的“行政指導”不屬于可訴范圍。對此，專家組指出：“一項政府政策或行動不必具備實質上的約束力或強制性特征以使私人經營者可能必須以抵消或損傷［GATT1994］第23.1條（b）項下合理預期的利益的方式遵守之。實際上，很清楚的是，不具約束力的行動，其中包含了對私人經營者以特定方式行事的充分的激勵或抑制因素，能夠潛在地對市場準入的競爭條件產生不利影響。”^［14］49

在這兩起爭端中，專家組從廣義上將WTO成員所采取的、會對競爭條件產生影響的行為均歸于具可訴性的行為，這一點很有意義，這樣能夠避免成員政府轉而采取各種非正式措施實行貿易保護。這種觀點與WTO《保障措施協議》對于“自愿出口限制”之類措施規定的精神實質是一致的。此類限制很多時候是在締約方政府慫恿、暗示或暗中指令下產生的，其中往往存在很強的政府因素。《保障措施協議》一方面規定成員不得尋求、采取或維持任何自愿出口限制、有序銷售安排或其他任何此類措施，并且明確要求成員不得鼓勵或支持公私企業采用或維持同類的非政府措施^［18］。亦即若成員以不具法律約束力的行政指導的方式促成此類措施，即為違反義務。

三、結語

由于成員行為的可訴性是成員承擔國際法律責任必不可少的前提，因此在WTO爭端解決程序中，爭訟措施的可訴性往往成為申訴方成員和被訴方成員交鋒的一個重要問題。前文援引的GATT/WTO爭端已經證明了這一點。若被訴方認為其措施不具可訴性的主張得到肯定，專家組僅依據這種不可訴性即可駁回申訴方的指控，而無須進一步審理該措施中的實際內容是否與WTO協議有不同之處。相反，若申訴方認為該措施具有可訴性的主張得到支持，專家組才會進一步審理該措施與WTO義務的一致性。

當然，某一措施具有可訴性并不等于其必然違反義務，而只是說它“可能”違反義務，是一項“可以”被質疑并作為被訴對象的措施。另外，并不是在所有爭端中當事雙方都必然對此問題展開辯論，這并不是說在某些爭端中不存在可訴性問題，而是因為在這些爭端中爭訟措施的可訴性是明確的，當事雙方沒有爭議。如已經由成員行政機關實際實施及正在實施的措施即是如此。（也正是因為如此，本文并未涉及這部分內容。）這時雙方爭議的焦點即會轉為爭訟措施的實際內容是否與WTO義務相一致。

就本文涉及的成員的立法行為本身、尚未生效的法規措施、沒有法律約束力的行政指導等行為的可訴性而言，雖然從嚴格意義上來說，專家組和上訴機構的報告不具有創設“先例”的效力，但其具有事實上的“先例”效力，這已成為不爭的事實。因此，專家組和上訴機構關于可訴性的上述法律解釋，一方面將為以后成員間以及專家組和上訴機構處理爭端提供一種重要依據和導向，提高爭端解決的效率，另一方面，無疑將為各成員提供一種強烈的法律上的預期，促使各成員自覺調整其行為，以避免被訴乃至承擔國際法律責任。

參考文獻：

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［3］ 伊恩·布朗利. 國際公法原理［M］. 曾令良，等，譯. 北京：法律出版社，2003：492.

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［16］ Appellate Body Report on United States — Import Measures on Certain Products from the European Communities， adopted on 11 December 2000 para. 81， 129.

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［18］ Agreement on Safeguard， Article 11.1， 11.3.

What is Disputable in WTO Dispute Settlement: In the Perspective of Decided Cases

ZHANG Jun-qi

(Law School of Shanghai University of Finance and Economics， Shanghai 200433， China)

Abstract:

The cases decided by GATT/WTO dispute settlement bodies indicate that the matters are disputable relevant to the law-making per se of WTO members， the rules and measures having not yet taken effect， and the non-binding administrative instructions. Normally， people will have no disputes over obsolete legal rules. However， where the invalidity occurs after the matter has been filed with the WTO panel， the panel or the Appellate Body may still make a decision on the case. The fact that these matters are disputable reveals the spirit that the multilateral trade system encourages competition.

Key Words:WTO; disputable; competitive condition

本文責任編輯：徐 泉