缺乏對抗的“被告人說話式”審判

摘 要：我國立法機關于1996年在吸收了對抗式刑事審判合理因素的基礎上，創設了“控辯式審判”方式，以解決庭審走過場的弊端和實現控辯審職能的分化。從司法實踐來看，改革者的目標并沒有得到實現。我國的刑事審判在實際運作上是一種缺乏對抗的“被告人說話式”審判，具體表現在：庭審上趨于消極但不中立的法官，公訴人對審判的單方面主導，被告人是法庭上的“主角”，“說話權”受限的量刑辯護人，法庭調查的書面化等。由此導致我國刑事審判制度的雙高現象：高效率和高定罪率。

關鍵詞： 控辯式審判；被告人說話式審判；“雙高”現象

中圖分類號：DF 718.2

文獻標識碼：A

一、 引言

1996年，立法機關對我國的刑事訴訟進行了大膽的革新，其中較為引人關注的就

是庭審方式的改革。為了矯治過去法官在庭審中包攬過多，控辯職能萎縮，尤其是庭審走過場的弊端，新《刑訴法》在吸收了對抗式審判的部分要素后對中國刑事審判進行了當事人主義化改造，確立了“控辯式”庭審方式。

該法的實行已逾10年，那么立法者所預期的目標有沒有實現呢？中國的刑事審判在司法實踐中的具體運作樣態到底具不具有“控辯式”審判的基本特征呢？如果沒有實現預定的目標，那么中國當前刑事審判的具體運作模式是什么？為了解答上述問題，本文首先對實證研究資料進行概括性的說明，然后以40個現實案例為主要素材，輔之以《中國法律年鑒》、《最高人民法院工作報告》、北大法律信息網《裁判數據庫》、官方報道等資料，以法官、公訴人、被告人和辯護人在刑事審判中的角色為主線，對中國刑事審判的運作現狀進行一次全面的考察，以檢測中國刑事審判的“對抗性”。

二、 實證研究資料說明

本文研究的對象是我國刑事案件的一審普通程序，依據的主要資料是40個案件的庭審筆錄。庭審筆錄是記載整個法庭審理活動的正式文件，也是上級法院審查下級法院審理程序是否符合法律規定的主要依據，是對整個審判活動的生動再現，是考察現實司法的最佳素材之一。不過，由于各地法院的書記員速錄水平參差不齊，所以有的筆錄可能無法反映審理時的原貌。這種水平的差異具有明顯的地區性和級別性，即發達地區和中級以上法院的庭審筆錄能夠較為詳盡地記載庭審的實況；而欠發達地區和基層法院的庭審筆錄則相當的粗糙。為了防止因誤錄和漏錄給統計數據可能帶來的影響，筆者所選擇的庭審筆錄主要來自于中國法院網網上直播專題所直播的案件筆錄，這些筆錄都是由專業的速記員以幾乎等速的方式記載下來的，能夠充分保證資料的真實性。為了檢驗網上直播資料的準確性，筆者還從廣東省某中級法院獲取了9份原始的庭審筆錄以資驗證。

截至2007年12月底，中國法院網網絡直播欄目(http://www.chinacourt.org/zhibo/)共直播了65起刑事案件的審判，其中以普通程序審理的有31件，以普通程序簡化審程序審理的 有21件，以簡易程序審理的 有13件。由于筆者主要考察的是適用普通程序的刑事審判，所以將該31起以普通程序審理的案件全部選入實證對象，加上上述9份庭審筆錄，共計40份庭審筆錄（共計約44萬字）。這40份審判筆錄共涉及中國5個省、直轄市、自治區：北京市（25件）、廣東?。?件）、內蒙古自治區（3件）、四川省（2件）和江蘇?。?件），涵蓋了中國的東中西部地區。涉及的罪名都是比較常見的罪名，如故意傷害罪、詐騙罪、搶劫罪、盜竊罪、故意殺人罪等，也有一些不太常見的罪名，如傳播淫穢物品牟利罪、單位行賄罪、尋釁滋事罪、賭博罪等。如果以審理的法院來看，普通法院為39件，其中中級人民法院為19件，基層人民法院為20件；專門法院（鐵路運輸法院）為1件。從時間跨度來看，這些案件都是于2006—2007年一審審結的案件。因此，無論是從地區分布、涉嫌罪名來看，還是從法院類型和審理時間來看，這次實證研究的對象基本上能夠反映當下中國刑事審判的現狀。當然，從統計學的角度來看，運用歸納法所需的數據當然是越多越好，不過由于受到時間、精力和資源的限制，筆者只能就此不完全的資料進行研究。由于考察的案件數量有限，筆者還歸納整理了《中國法律年鑒》、《北大法意》數據庫相關數據，并引用了報紙案例和其他學者的實證結果以資驗證。

三、中國“控辯式”刑事審判的運作現狀

衡量刑事審判對抗性強弱的指標主要包括以下幾個方面：其一是裁判者在事實認定程序中的角色，即他在證據調查（包括調查的內容、方式和程序）中是否承擔主要地位；其二是控辯雙方在庭審中的地位和角色，即控辯雙方是否具有平等的訴訟地位和對等的“訴訟武器”，以及二者是否在程序推進和證據調查上承擔主要義務；其三是被告人在刑事審判中是否享有充分的意志自由，能夠自由選擇自己在庭審中的角色；其四是法庭調查活動是否具有嚴格的程序規則和證據規則，以使控辯雙方在公平競爭的理念下相互對抗，而不至于使法庭成為弱肉強食“叢林法則”的表演地。因此，本部分將從五個方面來檢測我國刑事審判的對抗性，即法官、公訴人、被告人、辯護人在庭審中的地位和角色以及法庭證據調查的規范性程度。

（一）趨于消極但不中立的法官

1．法官在庭審中的消極性特征顯著

消極的裁判者和爭斗的當事人是對抗式刑事審判的典型特征，“控辯式”刑事審判所欲達成的目標之一就是削弱法官在庭審中的職權，使其由一個積極的審問者變為一個相對消極的傾聽者，從而充分發揮控辯雙方在庭審中的積極性和主動性，實現職能的分化。從這40起刑事案件的審判來看，法官的確放棄了從前那種包攬一切的做法，變得消極起來。

首先，從法官介入調查的時機來看，法官對被告人的訊問幾乎都是在控辯雙方對被告人進行訊問/發問完畢之后才進行的，對證人、鑒定人的發問也是在傳喚方和相對方交叉詢問完畢之后才進行的。未見法官單刀直入地直接對被告人、證人或鑒定人進行第一次發問，然后再交予控辯雙方進行提問的情形。

其次，從舉證階段來看，法官只是負責指揮庭審程序的運作，基本不直接介入舉證階段的法庭調查，法官通常在一方舉證完畢后向對方問道：“被告人及其辯護人有何意見？”或者“公訴人有何意見？”法官自己并不主動介入控辯雙方的舉證和質證。那么當合議庭對證據存在疑問時，該怎么辦？是以當事人在法庭上提交的并經過質證的證據為基礎進行判斷，還是行使存疑時的庭外調查權去進行核實呢？至少從這40起案件來看，沒有任何一起中的法官行使了為學者們普遍擔憂的庭外調查權，法官通常都會在法庭調查完畢后宣布：“控辯雙方在舉證、質證中所發表的意見，本庭均已聽清并已記錄在案，休庭后，合議庭在評議時將充分予以參考，并對相關證據的采信予以確認。”

再次，從提問的次數來看，法官的被動性也非常明顯。在這40起案件中，法官在訊問被告人階段一言不發的有8件，發問次數為5次以下的有13件，發問次數為6—10次的有6件，發問次數為11—15次的有4件，發問次數為16次以上的有9件，50次以上的有2件，100次以上的僅為1件。換個算法，法官訊問被告人的次數為15次以下的占全部案件的77.5%。（見【表—2】）也就是說，大部分案件中的審判人員都能保持一個相對被動聽審的姿態，而不積極介入到對被告人的訊問當中去。法官之所以在一小部分案件中“超常發揮”，是因為這些案件并非普通的刑事案件，要么是涉案人數眾多的案件，如法官訊問高達111次的第22號案件，即是一起對9名被告人進行共同審理的案件；要么是案情復雜的案件，如法官訊問高達51次的第17號案件，則是一起涉案兩人且兩個被告人都當庭翻供的案件。在有證人或鑒定人出庭作證的案件中，法官也甚少對證人或鑒定人進行詢問。

據杰克遜和多拉恩對英國北愛爾蘭陪審團審判和迪普洛克法庭（即沒有陪審團參與下的法庭）的實證研究，中國的法官在詢問證人上的被動性可能比之有過之而無不及。(John Jackson and Sean Doran. Judge without Jury: Diplock Trial in the Adversary System［M］. New York: Clarendon Press，1995.131-134.))（見【表—3】）

2．法官對公訴人的偏袒

消極是裁判者保持中立的必要條件，卻不是保持中立的充分條件。為了使裁判者在事實認定程序中保持中立，還必須要有嚴格的證據規則約束他對“附帶爭議”的處理，同時還必須要有相應的上訴救濟機制。但是，中國既沒有一套細致嚴密的證據規則可資參照，同時也沒有建立對“附帶爭議”決定的上訴機制，這就使法官在司法實踐中幾乎完全依照個人的正義感來處理這些爭議。從司法實踐來看，法官對控方舉證的容忍和縱容與對辯方舉證的嚴格要求形成了鮮明的對比。

參見下文 “‘說話權’受限的量刑辯護人”。)從所調查的40起案件來看，法官對辯方的異議通常采取的處理方式有以下兩種：一是“漠然置之法”；二是“當庭駁回法”。

“漠然置之法”是指法官在辯護方針對控方證據的可采性提出異議時不要求公訴人繼續加以證明的處理方法，實質上等同于確認了控方證據的證據能力。這種處理方法是法官對辯方異議的常規處理方法。比較典型的如第11號案件：

［公訴人］：下面宣讀被害人盛某的一組陳述……

［審判長］：被告人是否有意見？

［被告人］：有，……

［審判長］：辯護人是否有意見？

［辯護人］：關于盛某知道被告人真實姓名這一點，具體時間不一致。

［審判長］：公訴人繼續舉證。

［公訴人］：下面宣讀被告人姜×的一組供述……

［審判長］：被告人是否有意見？

［被告人］：在公安機關的供述我沒有看過，雖然我簽字了，但其中的一些沒有說過。

［審判長］：辯護人是否有意見？

［辯護人］：使用的語言，和姜×（被告人）的口吻不一致。

［審判長］：公訴人繼續舉證。

在該案中，被告人及其辯護人對控方的證據均提出了質疑，一是證人證言的真實性，二是被告人口供的真實性。但是檢察官既不做回應，法官也不對辯方的異議進行“審判之中的審判”(trial in trial)，而是要求“公訴人繼續舉證”。 雖然有的檢察官也會對辯方的異議做出回應，但是其回應不是對質疑的進一步澄清，而是直接表達“反感”情緒。在這種情況下，法官依然任由檢察官繼續舉證。如第40號案件的公訴人在被告人及辯護人否認偵查階段供述的真實性后說道：“是否屬實不是由辯護人決定的?！?/p>

“當庭駁回法”是指法官雖然針對辯方的質疑作出了回應，但是從現有的資料來看，都是以辯方異議不成立為最終處理結果。由于辯方的異議不成立，那么控方證據就理所當然地被“當庭確認”。如第6號案件：

［公訴人］：出示訴訟卷第二卷第342頁， ……

［審判長］：被告人杜寶具、史勝軍，對公訴人出示的這一組證據有何意見？辯護人有何意見？

［被告人］：沒有意見。

［辯護人肖］：對照片的真實性沒有意見，對照片17樓負一層中堡坎和夾層的形成有意見，天然氣泄漏并不等于爆炸。

［辯護人肖］：該證據對管線泄漏的形成原因沒有說明。

［辯護人鄭］：同意辯護人肖文遠的意見，對爆炸原因及爆炸原因的形成，與被告人史勝軍沒有必然聯系。

［審判長］：本庭認為公訴人出示的該照片證據具有客觀性，被告人及辯護人也確認該證據真實性，與本案的事實密切相關，本庭予以確認。

辯護人在該案中對證據可采性的質疑是基于證據的相關性原理而提出的，他們雖然承認該組證據是客觀真實的，但是認為與證明構成要件事實沒有多大關系。但是法官作出的決定可謂是文不對題，他根本就沒有對證據的相關性進行審查，就徑直以證據具有“客觀性”和“真實性”而“予以確認”。這根本就不是辯方質疑的焦點。

3．訊問被告人話語中的“有罪推定”

1996年《刑事訴訟法》第8條吸收了無罪推定原則的合理因素，確立了法院統一定罪原則，該條規定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！钡窃趯嵺`中，審判人員的“無罪推定”觀念并未樹立。觀念轉變與否，語言行為是一個非常重要的指示器，即看法官的問話是中性的還是定性的。從《刑事訴訟法》第18條的要求來看，無論被告人在依照普通程序審理的案件中認罪與否，法官在判決作出前是不得以定性話語向被告人訊問的，至少不應該使用被告人有罪的定性話語，因為這些問話預設了案件的性質，給人這么一種印象：案子己經定了性了，審判只是“走過場”而已，從而實質上給人“被告有罪，罪行已定”的感覺。從這40起案件中法官的有限提問來看，“有罪推定”、“先入為主”的慣性仍然存在，并在潛意識中支配著一些司法人員的思維習慣。最為明顯的例證當屬第18號案件，在公訴人向法官表示訊問完畢后，法官進行了如下訊問：

［審判長］：被告人，你為什么盜竊？

［被告人］：……。

［審判長］：你先后盜竊幾起？

［被告人］：……

［審判長］：你想到這是犯罪嗎？

［被告人］：……

［審判長］：現在有什么認識？

［被告人］：我很后悔，當初不該偷別人的錢。

被告人有沒有構成“盜竊”應該是在法庭調查結束后且在充分考量全案證據后才能得出的結論，既然如此，為什么在公訴人尚未舉證之前，法官就開始要求被告人回答“盜竊”的原因和次數，并要求被告人表達自己的悔罪決心呢？在這種情況下，對公訴犯罪事實的后續調查到底有何意義呢？法官不是已經認為被告人構成“盜竊罪”了嗎？

（二）單方面主導審判的公訴人

1．作為控方第一個證人的被告人

在西方法治國家，被告人在接受刑事審判時享有沉默權是一項普遍認可的權利。英美法系下的被告人有權自由決定是否親自作證回答提問，如果他選擇作證，那么他只能作為辯方證人出庭作證；大陸法系下的被告人雖然有接受訊問的義務，但是他不僅可以始終保持沉默或拒絕回答某個特定的問題，而且還不會因為“撒謊”而受到偽證罪的追訴。在日本，不論被告人對于公訴犯罪事實是否有爭議，被告人接受“質問”的時機一律在控辯雙方關于證明是否有罪的證據調查結束之后。而在意大利，為了尊重當事人的訴訟主體地位，防止一方當事人的當庭陳述對證據調查產生不良影響，意大利法律規定“詢問當事人”在所有其他證據調查結束之后單獨進行^［1］。

但是在中國的刑事審判中，法庭調查的第一個程序就是對被告人的訊問，而且訊問的主體不是像大陸法系國家那樣是角色中立的法官，而是在法庭上證明被告人罪名成立的檢察官。(注：從《刑事訴訟法》相關條文的用詞可以看出，法律僅規定公訴機關“可以”訊問被告人，并沒有將這一程序規定為法庭的必經程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《法院解釋》）第133條也規定：“在審判長的主持下，公訴人可以就起訴書中指控的犯罪事實訊問被告人;……”但是，最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《檢察規則》）第331條規定：“公訴人在法庭上應當依法進行下列活動：(一)……；(二)訊問被告人?！?從所調查的案件來看，絕大多數的公訴人都會抓住這個機會直逼要害，讓被告人在回答公訴人提問的過程中展示整個案件的來龍去脈，從而在庭審初始階段就爭取到最大的主動性。通過訊問被告人，被告人成為了證明控方案件成立的“控方證人”，檢察官得以在庭審一開始就先聲奪人地處于優勢地位。

從【表—2】中可以看出，公訴人的訊問次數遠遠地高出辯護人或法官，但是或許會令讀者感到不解的是，第16號、第33號、第35號和第38號中的公訴人居然放棄了訊問被告人的機會，這到底是何原因？在后3起案件當中，當法官問及被告人“對起訴書指控你的犯罪事實和罪名有何意見”時，被告人的回答是“對犯罪事實和罪名沒有意見”。也就是說，被告人承認自己實施了犯罪行為。在這種情況下，訊問被告人的意義已經不大，公訴人對犯罪事實的證明責任幾乎已經卸除，當然就沒有必要再多費口舌了。在被告人表示認罪的其他案件中，為了實現審判的教育功能，追求“法律效果”與“社會效果”的統一，公訴人并不會放棄訊問被告人的機會。當然，由于被告人并不否認起訴書所指控的事實，訊問活動較為簡潔。公訴人在這些案件中的訊問大致可分為兩類：一類是先讓被告人自由地陳述自己的“犯罪事實”，然后再進行補充性的訊問；另一類是直接通過問答形式有步驟地引導被告人說出自己的“犯罪事實”。

無論是讓被告人自己陳述“犯罪經過”，還是由公訴人引導被告人講述“犯罪事實”，公訴人可以在未動一兵一卒的情況下從庭審一開始不戰而勝。當然，在被告人不認罪時，公訴人會在訊問被告人階段采取多種手段“迫使”或“誘使”被告人同其“合作”，以證明起訴書指控的事實。(注：參見下文（三）“如實回答的義務？”。)

2．控方舉證的單方面性

中國刑事審判的法庭調查程序是一個對案件事實進行公開調查的過程，除了具有中國特色的“公訴人訊問被告人”程序外，法庭調查已經呈現出控辯分別舉證法官居中聽審的格局。在“公訴人訊問被告人”程序結束之后，法官會要求公訴人當庭進行舉證，以證明起訴書所指控的犯罪事實和罪名成立；公訴人表示舉證完畢之后，法官會向被告人及其辯護人問道：“是否有證據向法庭提交？”控方舉證和辯方舉證在程序上嚴格分為兩個階段是英美刑事審判的基本結構，至少從這點來看，中國的刑事庭審具備了當事人主義審判的特點。不過，由于英美貫徹嚴格的證明責任分配機制，辯護方舉證并非審判必不可少的一個環節。如果控方在舉證階段沒有通過法官的中間審查，即沒有將控方案件證明到“表面上成立”的程度，那么辯方可以做出“無辯可答”(no case to answer)或提出“宣判無罪的動議”（motion to acquit）。如果法官認為辯方的請求成立，將直接依職權或指示陪審團做出無罪判決，不再要求辯方舉證。在中國，控方的案件并不需要經過如此嚴格的中間審查程序。更何況，即使設立這一程序，檢察官的指控也能夠通過這一審查，因為通過訊問被告人和在寬松證據規則下的舉證，證明指控表面上成立的責任基本上能夠完成，所以，辯護方的單獨舉證在中國的庭審中就顯得格外重要；不過，從所調查的40起案件來看，大多數的被告人及其辯護人都放棄了這一質疑控方的主張或證明己方寶貴機會。在這40起案件中，辯方在控方舉證結束后進行單獨舉證的為11件，放棄舉證的為29件。也就是說，有72.5%的案件都是在沒有辯方單獨進行舉證的情形下結束審理的， “審判過程往往成為檢察官單方面的立證過程?！?sup>［2］

3．控方證據的天然可采性

控方的單方面舉證使庭審中出現的絕大部分證據都是不利于被告人的，那么辯護人會不會對其可采性提出異議？提出異議后，法官又是如何處理的呢？通過上文可以看出，有部分辯護人還是會對控方證據的真實性和相關性提出異議的，但是效果幾乎為零。法官通常對這種異議要么漠然置之，要么當庭駁回。控方證據可以暢通無阻地直接轉化為定案的根據。即使是在辯方提出證據是通過刑訊逼供的手段得來的，也是如此。從所列的40起案件來看，以刑訊逼供抗辯口供可采性的僅有一例，即第34號案件，讓我們先來看一下控辯雙方的質證過程：

［辯護人］：在公安偵查階段，是否有刑訊逼供情況？

［被告人］：有。

［審判長］：公訴人是否有補充發問？

［公訴人］：被告人張金奎，你剛才說公安機關刑訊逼供，那么公安機關給你作了幾份筆錄？

［被告人］：在公安局作了兩份。

［公訴人］：在看守所作了多少份？

［被告人］：三份。

［公訴人］：每份筆錄你是否都看過？

［被告人］：看過。

從這則案例可以看出，檢察官對口供的合法性是如此證明的：既然被告人看過了其所作供述的筆錄，那么就可以推定他是在不受強制的情況下做出有罪供述的，否則他不可能在上面簽字，因此該供述是合法的。但是，不僅看過筆錄不代表就沒有受到刑訊，就連親筆寫出的供述也可能是在被強迫的情形下所為。雖然最高人民法院和最高人民檢察院在其司法解釋中都明確規定，凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的被告人供述，不能作為定案的根據或指控犯罪的根據。(注：參見《法院解釋》第61條和《檢察規則》第265條第1款。)但是，由于對刑訊事實是否存在的證明責任和證明標準不明，實踐中非任意性的偵查供述被排除的幾率微乎其微。為了驗證這個看法，筆者從《北大法意》數據庫隨機抽選了51個刑事判決書，在這51個判決書中，辯方均在一審或二審中提出了刑訊逼供的事由。除了有1起案件獲得一審法院的采納外，(注：不過法院排除證據的理由不是認定有刑訊逼供的存在，而是違法采取強制措施的結果。這似乎有點兒超前法治了！判決書寫道：“公訴人提供的證據中，吉某某的供述筆錄系在其被違法采取強制措施期間所作的有罪口供，屬于非法證據，不能作為認定案件事實的依據?！眳⒁姡?005）贛中刑二抗字第2號《刑事判決書》。)其他的50起案件中的辯解均被法院宣布為“不予采信”。無論是傳聞證據、(注：參見下文(五)“法庭調查的書面化”。)品格證據、(注： 被告人是否有前科以及是否受過其他處罰是審判長宣布開庭后，應當核查的被告人基本情況之一。參見《法院解釋》第125條第（二）項。而在庭審中，鑒于定罪量刑程序的合一，提出作為從重情節的先前罪行是理所當然的事?！蛾P于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第36條第1款第3項要求，人民檢察院應向法院移送能夠證明被告人是“累犯”的證據。)意見證據，(注：在證言處于一種自由式陳述的制度下，監控所謂的“意見證據”往往很難，對事實的描述與對事實的猜測和評價往往會結合在一起。例如在第36號案件中，公訴人向共同被告人甲問道：“當時刀在誰身上？”該被告人回答道：“不清楚，應該是在岳小強身上。”)還是辯方提出異議的“非法證據”，既不能在審前實現有效地過濾，也不能在庭審中被排除，如果借用達馬斯卡的話來說，控方幾乎沒有什么實實在在的“定罪的證據障礙”（evidentiary barriers to conviction）。

（三）作為法庭“主角”的被告人

任何一個觀看過中國刑事庭審的人或許都會同意這個論斷：被告人是法庭上“戲”最多的一個人。從審判長宣布審判開始并對被告人進行身份調查，到公訴人、辯護人、審判人員對被告人的訊問，再到控方舉證時被告人的答辯，再到辯方舉證時的親自參與，再到法庭辯論時的意見闡述，最終還有一個最后陳述的機會。被告人的話語次數是審判中最多的，可以從以下4個方面觀察到這一現象：

1．如實回答的義務

根據《刑事訴訟法》第93條的規定，犯罪嫌疑人在接受偵查人員的訊問時，有如實回答與本案有關所有問題的義務。那么當犯罪嫌疑人的身份轉變為被告人后，他是否還有如實回答訊問的義務呢？至少從中國目前的法律文本中是找不出這一規定的，那么是不是借此反推被告人在庭審上享有沉默權呢？每一個了解中國刑事司法實踐的人都知道，被告人在接受審判時同樣有如實回答訊問的義務。法官通常會在庭審開始的權利告知階段順帶告知被告人如實回答的義務：“作為本案的被告人，你（們）除了享有上述權利以外，還有義務如實回答法庭組成人員、公訴人、辯護人對你提出的問題。” 檢察官對被告人進行訊問的第一句話通常都是：“被告人×××，今天是法庭正式開庭審理你的案子，希望你實事求是地回答問題?！?/p>

至少從這40起案件來看，幾乎沒有哪一個被告人在接受訊問時保持沉默。從【表—1】中可以看出，完全做無罪辯護的案件為7件，部分做無罪辯護的案件（共同被告人中的一個被告人或數項指控事實中的一個）為4件，還有一件蹊蹺的被告人做無罪辯護而辯護人卻做罪輕辯護的案件，合計12件，占全部案件的30%。也就是說，70%的案件都是在被告人表示認罪的情況下進行審理的。但是我國并無英美法系國家的有罪答辯制度，依照普通程序審理的案件被告人沒有放棄接受審判的權利，公訴人對被告人的訊問是“法定的”必經程序之一，當然公訴人可以放棄這一權利。(注：參見【表—2】，共有3件案件中的公訴人放棄了訊問被告人的機會。)不過，大多數的公訴人即使在被告人認罪的情形下依然會要求被告人親自展示其犯罪的手段、動機、目的等等，從而可以收到良好的法庭教育效果。在被告人不認罪或否認部分事實的情況下，公訴人當然更加不會放棄訊問被告人的機會，從而可以通過訊問從被告人的口中引出犯罪事實或有利于控方的事實。鑒于被告人的口供在法庭調查中的中心地位，公訴人通常會采取如下策略“迫使”或“誘使”被告人同其“合作”：明確要求被告人遵守公訴人的意愿；明示合作有利于被告人；明示不合作則將會對其量刑產生不利影響；批評被告人不合作的態度；重復問話。公訴人和被告人在庭審中的不平等地位在這些對話里昭然若揭。

明確要求被告人遵守公訴人的要求通常是公訴人訊問被告人的第一個步驟，即強調被告人的“如實回答”義務。這是公訴人對被告人回答內容的質量要求，即“如實”。當然，是否“如實”的判斷標準由公訴人掌握，其依據就是被告人在審前所作的供述，如果一致即為“屬實”，否則即為“撒謊”。公訴人在訊問之前的義務告知會對被告人產生事實上的“心理強制”，讓其放棄敵意，配合調查。

公訴人有時也會在其訊問前的告知里加上一些其他內容，明示合作將有利于被告人。在第25號案件中，公訴人在訊問前這樣對被告人說道：“今天法庭公開審理你的案件，望你把握機會，實事求是，如實回答。把毒品犯罪的事實如實向法庭陳述?！惫V人在這里除了一再強調應該“實事求是”，“如實回答”和“如實陳述”外，還明確告訴被告人回答公訴人的訊問是他的“機會”，其背后的含義無非是如果不合作，那么你將失去這個“寶貴的”表現機會。

在被告人“頑固不化”時，公訴人還會“警示”他如果不合作將可能對其最終判處的刑罰產生不利影響，以“威脅”被告人同公訴人“合作”。如第3號案件里的一段對話：

［公訴人］：你過去說的和今天說的，有很大的出入，以哪一次為準？

［崔××］：這一次為準。

［公訴人］：現在對你的問題怎么認識？

［崔××］：我給被害人造成巨大的損失和傷害，我現在說什么也沒有用了，我想告訴他，我根本不想傷害他，我愿意承擔責任，我認罪，我知道我觸犯了法律。

［公訴人］：提醒你，你有懺悔之意，首先必須在尊重事實的基礎上，才能爭取寬大處理。

［崔××］：明白。

在被告人拒絕提供公訴人所索取的信息時，公訴人有時會當庭“批評”被告人不友好的態度，以迫使被告人同其合作。如第34號案件中的一段訊問：

［公訴人］：你們三個去踩點，之后張金奎又告訴了你廠內情況，是否這樣？

［陳××］：是。

［公訴人］：你必須真實的回答，不要前后回答不一致。

［陳××］：知道。

……

第1號案件中的公訴人則用反問句批評被告人的“不老實交代”的行為：

［公訴人］： 郭志亮找的什么人，你清楚嗎？

［王××］： 當時不清楚。

［公訴人］： 你以前在公安機關、檢察機關說是郭志亮找老六干的這個事情，這個是屬實的嗎？

［王××］： 是屬實的。

［公訴人］： 你為什么當庭不這么說？

［王××］： 因為當時只是聽他說過要找老六。

我們有時會在日常生活的交談中進行重復提問，原因一般為沒有聽清楚對方先前的回答。但是在公訴人對被告人的訊問中，重復問話的意義卻不是這樣，它所傳達的意圖在于：你沒有合作，你要跟我合作，知道嗎？如第1號案件中對另一個被告人的訊問：

［公訴人］：何時起意報復被害人？

［?！粒荩阂婚_始我沒有想報復他，我只是想找人跟他說一下這個事情。

［公訴人］：何時起意對被害人進行報復的？

［?！粒荩壕褪俏液屯跽既A聊天的時候，之前沒有這種想法。

2．定罪和量刑程序的合一

定罪程序和量刑程序的分離是英美刑事審判不同于大陸法系的獨特地方之一，它對于證據規則的貫徹和法庭對抗性的增強具有重大的意義。在定罪量刑合一的審理程序下，如果被告人主動放棄提出有利于自己的量刑事實，那么就沒有機會再次于該程序中提出。況且在70%的案件中，被告人都是認罪的，那么對被告人來說，所謂審判就是一次量刑程序，即爭取到最有利于自己的刑罰處罰。在這種情況下，如果被告人一言不發，不僅失去了提供有利于自己的量刑事實的機會，而且他在庭審中保持沉默本身就是不真誠認罪的行為。在“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策下，真誠地認罪并積極地配合公訴人和審判人員對案件的調查是酌定從輕處罰的前提之一。換句話說，即使被告人在法庭上沒有提出任何從輕處罰的證據，那么他積極地配合法庭調查也可以給他帶來一定的量刑優惠。那么被告人當然還是多說為好，而且是多多地懺悔為好。

正是這個緣故，我們可以在部分庭審筆錄中看到，有些被告人在尚未進行最后陳述程序就開始表達自己的認罪悔過決心。如在第3號案件中，當審判長要求被告人對起訴書指控的事實的發表意見時，被告人即說道：“首先，我向被害人的家屬造成的傷害和損失表示深深的懺悔，我知道現在說什么都沒有用了。”在有的案件中，辯護人或法官會在訊問被告人階段直接要求被告人表達其認罪悔過的態度，如第35號案件：

［辯護人］：是否認識到錯誤并后悔？

［周］：認識了，很后悔。

……

［審判長］：你現在有何想法，是否后悔？

［周］：非常后悔，因為自己一時的糊涂毀了一生，給被害人家人造成傷害。

……

3. 被告人的自我辯護

郎本教授認為：“普通法刑事訴訟中的不被強迫自證其罪特權的確立實際上是18世紀末期和19世紀初期辯護律師的功勞。沒有辯護律師的幫助，被告人的沉默權就等于是放棄任何辯護；事實上，在一個強調死刑的制度下，沉默權等于是自殺權?！?sup>［3］按照郎本教授的觀點，即使賦予被告人沉默權，如果沒有一個人代替他為其進行辯護，那么他將無法沉默。換言之，被告人能夠在庭審中沉默不語的前提是將其自我辯解的角色分化給另外一個人承擔，否則，沉默即可能意味著默認。反觀中國的刑事司法，一個為學者們普遍認可的結論即是中國的律師出庭辯護率比較低。不過從【表—1】中可以看出，這40起案件中律師出庭率竟高達77.5%。但是這40起案件有19件（將近一半）都是由中級人民法院來審理的，而基層人民法院審理的案件中也排除了按照簡易程序和被告人認罪案件處理程序的案件。也就是說，這40起案件都是罪行相對較為嚴重或案情相對復雜的案件。如果加入中國法院網《網絡直播》欄目下的所有刑事案件進行統計，那么辯護律師在基層法院的出庭率為42.6%。(注：普通程序中的出庭率為70.0％，認罪案件的出庭率為33.3％，簡易程序中的出庭率為16.7％。)這一數字顯然與普通的估計（30%左右）仍有差距。為了驗證該數字，筆者對《中國法律年鑒》提供的數據進行了統計分析，最終得出出庭率平均為34.1%。(注：根據1993年—1999年《中國法律年鑒》，1992年至1998年辯護律師的出庭率本別為40.5%、37.3%、34.1%、31.2%、29.6%、33.8%、32.0%。由于自2000年《中國法律統計年鑒》開始，只有一個律師參與刑事案件的總件數，所以無法統計2000年之后的律師出庭率。)但是，這個出庭率是以案件而非被告人為單位的，且根據律師參與刑事訴訟的下滑趨勢，(注：據北京市學者的考察，北京律師的人均辦理刑事案件數量從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護的比率不足10%。(田文昌，陳瑞華.中華人民共和國刑事訴訟法再修改律師建議稿與論證.北京:法律出版社，2007.5-6.) )目前中國單個被告人獲得律師幫助的比例可能還要小于這個數字。

如果上述統計代表中國刑事審判的運行現狀，那么大部分案件都是在沒有辯護律師的參與下進行審理的。在沒有律師為被告人分擔辯解職能的庭審下，加之定罪量刑程序的合一和法官在庭審中的消極被動，被告人在庭審中保持沉默將意味著什么？它不僅意味著對指控事實的默認，也意味著對從輕情節的放棄，同時還意味著消極抵抗的不悔罪的態度。被告人當然還是開口說話為宜。此外，在中國的刑事審判中居然會出現被告人的辯解和辯護律師辯護方向背道而馳的情況。例如在第16號案件中，被告人進行無罪辯護，他在庭審中堅決否認自己構成了合同詐騙罪，而辯護人在庭審中的辯護則是構成了合同詐騙罪，但是卻處于預備階段，應減輕處罰。在這種情形下，被告人當然還是要自己承擔辯護角色，因為他的律師“背叛”了他。

4. 被告人的最后陳述權抑或最后懺悔權

賦予被告人最后陳述的權利是大陸法系和英國刑事審判的共有特征，我國《刑事訴訟法》第160條也賦予了被告人在法庭上說最后一句話的權利。據權威教科書的說法，它的意義在于“在作出判決前，再給他一個陳述的機會，聽取他對案件的意見，可以彌補在法庭調查和法庭辯論中辯護的不足之處?！?sup>［4］但是在司法實踐中，被告人的最后陳述權能否“彌補在法庭調查和法庭辯論中辯護的不足之處”呢？不難想見的是，經過訊問、舉證和質證以及法庭辯論，該調查的應該都調查了，該辯護的也應該都辯護了。在控方占主導地位的法庭程序中，如果被告人對這次最后的說話機會再不好好把握，恐怕就沒有機會向法庭表達其真誠悔過的決心了。恐怕沒有哪一個被告人不知道真誠地悔過可以給他們帶來一點量刑上的優惠。因此，實踐中的最后陳述幾乎完全演變成了最后懺悔，公開懺悔率達68.1%，如果加上“棄權型內在懺悔”的話，懺悔率則為85.7%。（見【表—4】）公開懺悔的一般表述如：“我認罪伏法，希望看在孩子的份上對我從輕處罰”；“我在工作上確實存在錯誤，懇求法庭從輕處理”；“認罪伏法，我為我的行為深感后悔，希望法庭給我一次機會”；“我貪慕虛榮，目無法紀，導致犯罪。我家里也很困難。希望法官對我從寬處理”；等等。

（四）“說話權”受限的量刑辯護人

1.“說話權”受限的辯護人

一位律師曾這樣描述他的出庭窘境：

在某些法庭上，法庭調查時，你向法庭提供的證據，假如不合合議庭的“口味”，審判長就會“規勸”道:你所提供的證據合議庭認為與本案無關，不要再舉了。如果你堅持舉證，合議庭定會拒絕審查證據的“真實性、合法性”……法庭辯論時，假若你說的話審判長認為“不中聽”，你馬上就會聽到“勸阻”:“你講的這些均與本案無關，不要再講了。”律師如果“充耳不聞”，合議庭立即就會警告你:“如不聽法庭指揮，審判長將責令你退出法庭。”至此，律師們大都“免談”了，因為誰也不愿被驅逐出法庭^［5］。

那么他所說的情況是否準確呢？從這40起案件來看，辯護律師主動舉證的案件共計11件，我們不時地看到這位律師所描述的“說話權”受限的情形。例如第1號、第6號和第11號案件。法官對辯護人辯護權的干預最明顯地體現在為媒體和社會廣泛關注的第3號案件當中，下面先摘錄其中最為“精彩”的部分：

［審判長］：各辯護人是否有證據向法庭提供？

［辯護人］：有。請求法院收集證據，證明執法城管大隊是否是一個行政機關。

［辯護人］：因為公訴人指控的殺人行為里面，有指控被告人妨害公務。

［審判長］：這個和公訴機關指控的故意殺人罪有什么關系？

［辯護人］：我們在起訴書里面看到，公訴人指控的崔英杰以暴力手段妨害城管執法人員依法執行公務，我要證明城管是否是一個行政機關。

［審判長］：是否準許你們提出的申請，合議庭待評議、研究后再作出決定。

［辯護人］：好的。

［審判長］：你們是否還有證據向法庭提供？

［辯護人］：有，主要證明崔英杰是一個沒有違法違紀前科的公民。

［審判長］：這些證據是關于崔英杰的表現，這些證據與本案的事實無關，辯護人可以在庭后提交法庭，在當庭就沒必要出示了。

［辯護人］：可以。崔英杰同事的證言，證明崔英杰的良好品質。我們認為本案涉及到起訴我的當事人是否具有殺人的故意，我要求在庭上宣讀。

［審判長］：請問辯護人，人的性格能決定犯罪嗎？

［辯護人］：我們只是一個請求。

［審判長］：對于辯護人的請求，審判長不予以支持，辯護人可以庭后提交法庭。

在該案中，辯護人提出了一個請求法院調查證據的申請，法院未置可否。但是對于辯護人準備提交的兩份品格證據，審判長直接以沒有相關性為由拒絕其在法庭上予以提出，并要求其“庭后提交”。辯護人所提交證據的可采性在公訴人未發一言的情況下即被法庭認定為不可采，這同上面審判長對待公訴人的證據形成了強烈的反差。法庭在證據的采納上采用的是兩套標準：對于公訴人所提交的證據，如果辯護人沒有提出異議，那么當然具有可采性，而在辯護人對其相關性表示質疑的情況下，法官通常以具有真實性（客觀性）為由予以駁回或不予理睬；對于辯護人所提交的證據，即使公訴人未表示異議，法官也會主動就可采性進行審查，而其審查的標準不再是是否具有真實性，而是以模糊的相關性為由予以排除。

那么律師在法庭辯論階段是否依然會被法官限制發表辯護意見的權利呢？據報道，在2007年北京某法院的一審中，一位律師就因堅持辯護意見而被法官“請出”法庭^［6］。律師在發表辯護詞時被法官趕出法庭并非稀罕事，一位重慶的律師曾經為了維護自己在法庭上的“說話權”（即對被法官趕出法庭提出抗議）要求法院監察室對法官的行為進行監察，結果法院監察室人員告訴他：“這些事情是經常發生的，很正常。”^［7］

2. 作為量刑辯護人的律師

被告人聘請律師為其辯護的目的無非是為了洗脫罪名或者是爭取到最輕的刑罰。在中國的刑事庭審中，由于大部分被告人都是認罪的，因此辯護人就將辯護的主要任務集中在如何爭取到最輕的刑罰上，如證明被告人是從犯、未成年人、認罪態度好、沒有前科、品格良好等等。此外，由于“辯護人的總體狀況是:雖然一般都是由律師擔任辯護人，但由于缺乏專門訓練和指導，又由于涉案犯罪嫌疑人、被告人多為經濟收人較低的人群，難以聘請辯護技能較高的律師，因此辯護人的執業素質和辯護技能參差不齊，整體上不高”^［8］，因此，在法庭調查階段，當法官問及辯護人對公訴人的舉證有無異議時，辯護人的回答幾乎總是“沒有”，從而成為“沒有異議的辯護人”。根據廣東省順德市某區法院在2005年所做的調研結果，辯護律師的辯護意見采信率雖然達75.2%，但其辯護意見中針對被告人存在法定從輕、減輕情節而提出的占86.9%，針對控方證據存在問題、作無罪辯護、提出指控犯罪事實不當及其他意見的占13.1%；法庭采信的辯護意見中，針對被告人存在法定從輕、減輕情節占97.6%；其他辯護意見占2.4%。(注：該資料由筆者的同學提供，為“保密”起見，不列出具體法院的名稱，該報告的名稱為《關于保障辯護人庭審作用問題的調研報告》。)由此可見，在刑事辯護中，律師的辯護方向及成效往往局限于某些法定情節，而這些意見在審判實踐中，無論律師是否提出，法庭通常均會依照法律規定從輕、減輕被告人處罰。因此，在大部分刑事案件中，自行辯護與律師辯護的成效差別并不大。

因此，即使是在被告人做無罪辯護的情況下，辯護律師也不會放棄進行罪輕辯護的機會。這看似非常矛盾：一方面為被告人辯解稱其沒有構成起訴書指控的犯罪，另一方面又為被告人的罪行輕重進行辯護，而罪行輕重辯護的默認前提當然是被告人已經構成犯罪。這或許是由于一方面中國的辯護律師對其進行無罪辯護的信心不足，另一方面又不想放棄為被告人爭取有利判決的機會，我們可以把這種辯護策略稱為“留有余地的辯護”。例如在第3號案件，一名辯護人認為被告人崔某某不構成故意殺人罪，另一名辯護人認為被告人張某不構成窩藏罪，但是在發表辯護詞時均進行了“留有余地的辯護”。崔某某的辯護人在發表辯護詞一開始花了洋洋幾千言為被告人的無罪進行辯護，但是在行將結束的時候，他又說道：“我認為崔某某的犯罪行為就算是故意殺人，無論是從情理、法理、天理來說，崔某某不屬于是必須立即執行死刑的犯罪分子。”

（五）法庭調查的書面化

由于我國既沒有確立英美法系的傳聞證據規則，也沒有確立大陸法系的直接言辭原則，更沒有把被告人的對質詰問權視為一項憲法性權利，所以證人不出庭作證是審判時的常態。這已經成為學界的共識，本實證研究再次證實了這個觀點。從這40起案件來看，只有4起案件有證人出庭，兩起屬于控方證人，另兩起屬于辯方證人，90%的案件都是在無證人出庭的條件下審結的。由于受調查樣本的數量限制，10%的出庭率可能估計過高。據左衛民教授所進行的實證研究結果，2004年中國西部某省某市兩級法院（基層和中級人民法院）刑事案件中的證人出庭率僅為0.38%^［9］。另據最高人民法院研究室應用法學研究所所長胡云騰的調查，全國各地的法院刑事案件的證人出庭率普遍在10%以下^［10］。如果不是以案件作為單位，而是以證言的個數作為單位，在被告人不認罪的案件中，共有53份證言（不包括被害人陳述和鑒定結論(注：如果加上被害人和鑒定人出庭作證數，那么書面調查的特征就更為顯著，因為除了一起案件有鑒定人出庭外，其他的案件都沒有鑒定人出庭作證，被害人陳述在40起案件中都是通過調查書面的被害人陳述進行的。)），其中控方證人出庭作證的僅有3個，約占0.06%。

在證人普遍不出庭作證的背景下，刑事審判只能主要以書面證據而展開。從這40起案件來看，對證人證言的調查主要都是通過宣讀證言筆錄的形式進行的，具體又可分為兩種類型：一種為“節錄式宣讀”，另一種為“概括說明式解讀”。

由于證人、被害人通常會在審前做過幾份詢問筆錄，而且筆錄的內容也比較長，如果把書面證言全部予以宣讀，在審判人員和公訴人看來，不僅浪費時間，而且沒有必要。于是就產生了“節錄式宣讀”，它是指公訴人并不將證人或被害人所作證詞全部予以宣讀，而只是宣讀某一份證詞的某個部分。這種證言調查方式是這40起案件中的常態，即使是在4起有證人出庭的案件中，絕大部分的證言依然采用這種模式。比較典型的如第2號案件：

［公訴人］：首先向法庭宣讀證人于大路的證言節錄……他的證言中提到：“……”

［公訴人］：向法庭宣讀證人蔡國安的證言節錄……他的證言中提到：“……”

［公訴人］：向法庭宣讀證人高XX的證言節錄……他的證言中提到：“……”

除了這種比較簡單的“單個證言節錄式宣讀”外，還有更加簡便省事的“合并證言節錄式宣讀”，即公訴人為了證明某個事實，不再就證人證言進行單個宣讀，而是將能夠證明同一事實的所有證言合并在一起進行宣讀，然后才由被告人及其辯護人提出質證意見。如第5號案件：

［公訴人］：第二組證據：宣讀本案有關證人證言?！倚x主要部分。

證人蘇勤（網站工作人員）證言；P78頁。

證人何飛燕（網站工作人員）證言；P85頁。

證人徐凱（網站工作人員）證言；P92頁。

證人周彬（網站工作人員）證言；P97頁。

證人任明強（網站工作人員）證言；P103頁。

證人郭建紅（網站工作人員）證言；P112頁。

證人周莉（網站工作人員）證言；P117頁。

證人王春陽（網站VIP會員）證言；P124頁。

證人王登峰（網站VIP會員）證言；P130頁。

在“節錄式宣讀”下，由于辯護方難以提出有力的質證意見，對控方證據的審查變得非?？焖?。不僅如此，在有的案件中，公訴人就連“節錄式宣讀”都嫌麻煩費時，于是干脆按照自己的理解對所有證人證言進行一個概括性說明就完了。這就是“概括說明式解讀”，之所以將這種舉證法不再稱為“宣讀”，是因為在這種舉證方式下，辯護方根本就不知道證人的原始陳述內容到底是什么，公訴人只是按照自己的理解和概括對證言進行一個說明而已。如第5號案件：

［公訴人］：另外，還有證人李英、鄧春蓉、鄭穎、王剛強、徐有珍、謝新紅等均證實……，由于其證明內容基本相同，這里作一個說明，不再一一宣讀了。

如果說在“節錄式宣讀”下，辯護方還能夠了解證人到底說了什么（雖然這只是一部分），那么在“概括說明式解讀”下，連證人陳述的原始內容都被省略了。法官和辯護人得到的并不是證人的證詞，而是公訴人對證詞的“解讀”。這種出示證據的方式不僅徹底剝奪了辯護人對證人進行當庭質證的機會，而且在法官與提供證言的證人之間加入了一系列中間環節和隔閡物，使法官根本無法判斷公訴方所概括的證言內容是否真實可靠。最終，這種出示證據的方式會不僅會造成法庭審理過程完全流于形式，而且使審判變成了自偵查開始的接力賽的最后一棒，為流水線式的刑事司法創造了條件。正如林鈺雄教授所說：“偵訊筆錄的記載，斷簡殘篇、不一而足，單單藉由朗讀偵訊筆錄，根本難以還原證人當初陳述時的氛圍，……承認此種證據之替代品，本來功能不同的偵查程序與審判程序，容易變成接力賽關系，即由偵訊官員先跑完前段，再交棒給法院，由法院接力跑完后段?！?sup>［11］

四、結語

隨著法官在庭審中消極性的增強，刑事審判的對抗性理應增強，但是，由于控方對審判的單方面主導，法官對待公訴人和辯護人的不同態度，辯護人出庭率的低下，粗疏的證據規則和以書面證據調查為中心的法庭調查模式，辯護人對其自身作為量刑辯護人角色的定位，刑事審判無法呈現出真正對抗的局面。被告人如實供述義務的存在，定罪量刑程序的合一，辯護人的缺失，功能受限甚至“背叛”，積極配合調查和真誠認罪悔罪的“重大意義”，被告人在法庭上往往不得不開口說話，為自己進行辯解或“誠懇地”表示悔罪。因此，中國的刑事審判并非所謂“控辯式”審判，而是一種缺乏對抗的“被告人說話式”審判。在這種缺乏對抗的“被告人說話式”審判下，與其說法庭審理是對控方案件進行審查的過程，倒不如說法庭審理是對控方主張進行確認的過程；與其說法庭是被告人公開維護自己權利的場合，倒不如說法庭是被告人進行一次公開懺悔的場合；與其說審判是一次對案件事實真相的調查，倒不如說審判是一個結局已定的儀式?！翱剞q式”審判所預期的使庭審實質化的目標并未實現，同改革前的法庭審判相比，惟一顯著的變化就是法庭的真正主導者發生了轉變：即由審判長轉變為公訴人。如果我們假設法官在庭審中的客觀公正性比檢察官要更大，那么在這種境況下，庭審的變化非但沒有改變被告人的境遇，反而可能使其更加不堪。

在幾乎沒有對抗且被告人積極配合公訴人調查案件事實的審判方式下，刑事審判出現了“雙高現象”：高速度和高定罪率。根據對前31起刑事審判庭審時間的計算，按照普通程序審理的刑事案件平均為139.8分鐘（約2小時20分鐘），其中基層人民法院的平均審理時間為114.8分鐘（約1小時55分鐘），中級人民法院的平均審理時間為196.7分鐘（約2小時37分鐘）。需要提請注意的是，這31起案件中有9件是對共同被告人審理的案件，如果以單個被告人來計算，庭審的平均時間要更少，還不到1個半小時（見表—5）。

控方對審判的單方面主導和微弱的對抗性，幾乎造就了審判人員對控方證據照單全收的效果，在這種情況下，被告人被判決無罪的可能性有多大？根據《中國法律年鑒》和《最高人民法院工作報告》所提供的數據，從2002年至2006年這5年間，我國無罪判決的平均比率為0.32%，即平均有罪判決率為99.68%。以現有的資料來看，如此高的有罪判決率可能只有以“精密司法”著稱的日本能夠與中國“一比高低”，其他法治國家都無法與中國“同日而語”。(注：根據Mike P. H. Chu提供的數據，意大利的無罪判決率為22.3%（1994），美國為11.8%（1998），英國為9.7%（1994），加拿大為5.5%（1994），法國為4.7%（1994），德國為3.1%（1994），日本為0.2%（1992）。(Mike P. H. Chu.Criminal Procedure Reform in the People’s Republic of China: The Dilemma of Crime Control and Regime Legitimacy［J］.18 UCLA Pac. Basin L.J. 157，2000:164.))

我們沒有準確的數據來判斷在如此快捷的庭審下，這么大批量的有罪判決下有多少無辜者被判有罪，事實上這也是無法做到的；但是，我們有理由提出懷疑，在如此短暫的時間內能夠把案件事實查得一清二楚嗎？在主要依靠控方證據的庭審模式下，一旦控方的證據存在瑕疵，出現如林德等人所提出的“取樣錯誤”(sampling error)^［12］，(注：林德等社會心理學家通過實驗認為，由于審問制下的法官調查對象的范圍通常主要限于檢察官或預審法官所收集的證據，因此一旦出現“取樣錯誤”(sampling error)，那么審判者就可能一錯到底。)那么審判者有能力進行糾錯嗎？高效率和高定罪率滿足了現階段依法“從重從快”打擊刑事犯罪的現實需要，充分彰顯了我國刑事審判在維護社會秩序和安全方面的價值，但是卻存在著巨大的風險：太過迅速的審判和過于強調有罪判決率，不僅會相應壓縮被告人的權利保障空間，無法凸顯程序的內在價值，而且也容易造成審判的形式化，“客觀真實”的目標有可能受到損害。尤其在我國目前，審前程序幾乎一種缺乏任何外部司法監督的行政化程序，一旦在審前出現錯誤，現有的審判運作方式將難以加以有效的糾正，無辜者可能會面臨著極大的定罪風險。

參考文獻：

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The Non-adversary Process with Only “the Accused Argument”:

An Empirical Study of China’s “Prosecution and Defense” in Criminal Trials

LI Chang-sheng

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)

Abstract:

Based on the experience of foreign adversary procedure， a criminal trial system called “prosecution and defense” was set up in China in 1996 for the purpose of eradicating the defect of court trial as “do it as a mere formality” and separating the functions of the prosecution and the defense. However， from the perspective of judicial practice， one can do nothing but regretfully find the reformers’ efforts a failure. In fact， China’s present criminal trials are a sort of non-adversary procedure with only “the accused argument，” which is characterized by the facts that the judges appear passive rather than neutral; the public prosecution one-sidedly dominates the trial; the accused is deemed the prime witness; the right to argument of the lawyer for the defendant is relatively limited; the evidence produced is basically documentary; etc. Thus， a phenomenon of “two highs” is inevitably observed in China’s Criminal trails， i.e. high efficiency of ending cases and high conviction rate

Key Words:prosecution and defense procedure; process with only the accused argument; phenomenon of “two highs”

本文責任編輯：龍宗智