析ＷＴＯ規制技術性貿易壁壘之實效性缺乏

摘 要：WTO對技術性貿易壁壘的規制主要是通過《TBT協定》和《SPS協定》加以體現的。兩協定實施12年來，盡管在立法和司法層面上均圍繞其有效實施作出了不懈的努力并取得一些進展，但囿于立法中極其有限的推進和司法裁決中所面臨的兩難境地，很難對遏制技術性貿易壁壘產生根本性的影響；而且，有跡象表明，各該協定所確立的“實體標準+程序要求”之司法裁判并重模式，已開始往“程序導向”之單軌偏行，因而其實效性還有被進一步削弱的可能。

關鍵詞： WTO 技術性貿易壁壘；實效性；實施

中圖分類號：DF 961

文獻標識碼：A

WTO多邊貿易法律體制自建立以來，一直行走于坎坷與起伏之中。雖然在組織規模的擴大

至2007年底，WTO已擁有151個成員方。、約束范圍的拓展主要表現為在既有框架的基礎上，談判議題越來越廣，投資、環境保護、勞工標準、競爭等均被逐步納入，并在《TRIPS協議》與公共衛生服務、廢除出口補貼等領域中取得了一些突破性的進展。方面收獲頗豐，但在協定實施涵蓋面、貿易自由化的實質性推進方面卻憂患重重。就其對技術性貿易壁壘的規制而言，一方面，現有規范在立法和司法的雙重作用下似乎“剛性”越來越強；而另一方面，現有規范是否發揮了實質性規范效用——各種壁壘措施由此得以收斂、貿易保護動機也由此得以遏制——卻不得而知。認真考察WTO規制技術性貿易壁壘的發展動態，體味其浮華背后的真實，不僅有助于我們在功利層面上對中國作為WTO成員方的貿易策略和定位有一個更為準確的把握；也有助于我們在認知層面上對國際社會寄予無限希望的多邊貿易體制的實效性有一個更為理性的評價。

一、WTO規制下的“技術性貿易壁壘”及其發展狀況

（一）WTO規制下的“技術性貿易壁壘”

從WTO法律制度將部分技術性貿易措施納入其調整范圍時起，“技術性貿易壁壘”這一概念即具有了WTO語境下的特殊涵義。而由WTO各項協定的不同規制目標和內容所決定，盡管調整范圍中涉及技術性貿易壁壘的協定有很多，

除《TBT協定》和《SPS協定》外，《關貿總協定》（GATT）、《國際服務貿易總協定》（GATS）、《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）、《政府采購協定》等也對其各自范圍的技術性貿易措施起規制作用。但其中最主要的是《技術性貿易壁壘協定》（以下簡稱為《TBT協定》）和《實施衛生與植物衛生措施協定》（以下簡稱為《SPS協定》）。

相應地，WTO規制下的“技術性貿易壁壘”主要是由《TBT協定》和《SPS協定》中所指的“TBT措施”和“SPS措施”構成。前者是指對國際貨物（包括工業品和農業品）貿易具有阻礙作用的技術法規、標準和合格評定程序，但排除《SPS協定》定義的SPS措施和《政府采購協定》調整的政府機構為其生產或消費要求所制定的采購規格；

參見《TBT協定》第1.3條、第1.5條的規定。而后者則是指用于下列目的的、所有可能直接或間接影響國際貿易的任何措施：（a）保護成員領土內的動物或植物的生命或健康免受蟲害、病害、帶病有機體或致病有機體的傳入、定居或傳播所產生的風險；（b）保護成員領土內的人類或動物的生命或健康免受食品、飲料或飼料中的添加劑、污染物、毒素或致病有機體所產生的風險；（c）保護成員領土內的人類的生命或健康免受動物、植物或動植物產品攜帶的病害、或蟲害的傳入、定居或傳播所產生的風險；或（d）防止或控制成員領土內因蟲害的傳入、定居或傳播所產生的其他損害。同時，還包括所有相關法律、法令、法規、要求和程序，特別包括：最終產品標準；工序和生產方法；檢驗、檢查、認證和批準程序；檢疫處理，包括與動物與植物運輸有關的或與在運輸過程中為維持動植物生存所需物質有關的要求；有關統計方法、抽樣程序和風險評估方法的規定；以及與糧食安全直接有關的包裝和標簽要求。

參見《SPS協定》第1.1條、附件A第1條的規定。

（二）TBT措施與SPS措施的發展狀況——WTO規制之實效考察

法理上，法律實效是與法律實施相聯系的概念，指人們實際按照法律規定的行為模式去行為，法律被人們實際遵守、執行或適用。它著眼于法律被人們實際實施的狀態、程度 ^［1］。

WTO法律實施已十年有余。期間，雖有《TBT協定》、《SPS協定》及其它相關協定的規制，但技術性貿易壁壘的發展勢頭卻有增無減。WTO統計顯示，其成員通報的技術性貿易措施呈逐年遞增趨勢：TBT通報量由1995年的365件增加到1997年的794件，以后每年通報量均保持在600、700件左右，2006年達到了875件；

See G/TBT/15、18、21.SPS通報量則從1995年的198件增加到1999年的432件、2001年的772件，2005年上升為853件，2006年達到了1 156件。

See G/SPS/GEN/510/Rev.1；G/SPS/GEN/541、548、559、560、563、590、592、593、598、603、614、616；G/SPS/GEN/634、639、694、695、703、715、721、723、738、741、743、745。到2006年12月31日，無論是TBT還是SPS的通報數量均達到歷史最高。而各國實際實施的措施還遠不止這些。

現 代 法 學

肖 冰:析WTO規制技術性貿易壁壘之實效性缺乏

數量的絕對增長并非技術性貿易壁壘蓬勃發展是惟一表象，與其他貿易壁壘相比，其對貿易限制性影響力的不斷提升則是更好的說明。有資料表明，一方面，在其他貿易壁壘有所削弱的同時，技術性貿易措施已成為世界各國和地區越來越頻繁使用和倚重的手段；

參見國家質量監督檢驗檢疫總局，《中國技術性貿易措施年度報告（2006）》。與此同時，借助于技術創新的有力支持，更憑借著在與WTO體制早期磨合與較量中所積累的經驗，各國運用各種技術性貿易措施的水平也逐漸提高。與以往相比，近期推出的此類措施

例如美國2002年的《公眾健康安全和生物恐怖活動防備與應對法案》；歐盟2007年生效的《化學品注冊、評估與許可法規》（REACH法規）和日本2006年實施的“肯定列表制度”等。不僅在對貿易限制的廣度和深度上都更勝一籌，而且其規避多邊貿易法律體制的技巧亦日益嫻熟——明顯與相關協定義務相悖的措施似已減少，但改頭換面并以“目的的正當性、證據的科學性以及程序的合法性”加以粉飾者卻不勝枚舉且頻頻奏效。

在這里，我們不難發現一個奇異的現象：倍受世人推崇的WTO體制，不僅未能有效地遏制技術性貿易壁壘，其實施反而遭致了更加強有力的反彈。何致于此？除了一些顯見的原因如協定本身規制內容的不足、WTO體制內部即內含有各項制度之間的此消彼長因素，以及技術性貿易壁壘所具有的事實上能夠有效地提高外國產品的交易成本，法律上能夠巧妙地規避本國應當承擔的國際法義務的天然優勢，等等。之外，各相關協定的實施中究竟存在著哪些問題并由此使其規制實效大打折扣？

二、WTO實施《TBT協定》與《SPS協定》的努力與進展

就《TBT協定》和《SPS協定》的規范本身而言，應當承認，其規制目標、價值取向、權利義務配置等主要方面都意圖最大限度地顧及各成員方的利益要求，特別是集中反映主權利益與貿易自由利益之間的平衡，是符合當代國際經濟合作與發展基本價值要求的“良法”。但同樣應當承認的是，法律的靜態品質——更多體現的是法律所追求的一種邏輯上的應然性目標——并不能代表其真正的價值，畢竟，“法律的生命在于它的實行”^［2］。

正是因為兩協定的實施遭遇了特殊的困難，WTO各成員方及相關機構為此作出了大量的努力，并在立法和司法兩個層面上取得了一些進展。

（一）立法層面

立法層面這里的立法也包括相關立法解釋。上的努力主要通過多輪回合的談判和相關委員會的日常工作來進行。到目前為止，已經取得的進展集中體現在以下相關文件的內容中：（1）多哈回合第4次部長級會議通過并立即實施的《與實施有關的問題和考慮的決定》（Implementation-Related Issues and Concerns，以下簡稱為《多哈決定》）之第5部分和第3部分；（2）兩個委員會通過并實施的相關決定與建議。

1.《多哈決定》相關規定

（1）與《TBT協定》有關的內容

《多哈決定》有關《TBT協定》的內容規定在第5部分，共有4項：（1）確認由TBT委員會創設的反映該領域三年審議工作結果的技術援助途徑，要求此項工作繼續進行；（2）根據《TBT協定》第2.12條

該條款規定：“除第10款所指的緊急情況外，各成員應在技術法規的公布和生效之間留出合理時間間隔，使出口成員，特別是發展中國家成員的生產者有時間使其產品和生產方法適用進口成員的要求?！币幎ǖ臈l件，“合理時間間隔”（reasonable interval）應當被理解為通常不少于6個月的意思，除非它對于實現所追求的合法目標是無效的；（3）鼓勵WTO總干事繼續在幫助發展中國家更多地參與國際標準制定活動以及與其他組織合作加強技術援助方面的努力，鼓勵給予最不發達國家以該領域的優先權；（4）鼓勵各成員在可能的范圍內向最不發達國家提供充分的財政和技術援助，使它們能夠應對對其貿易有重大影響的各種新的TBT措施，并能夠處理總體上實施《TBT協定》所面臨的任何具體問題See［2005-05-05］. http://www.wto.org/english/tratop-e/dda-e/implim-explained-e.htm; also see ［2005-05-05］. http://www.wto.org/english/thewto-e/minol-e/mindec1-implementation-e.htm. 。

（2）與《SPS協定》有關的內容

《多哈回合》有關《SPS協定》的內容規定在第3部分，共有6項：（1）如果適當的衛生與植物衛生保護水平有余地允許分階段采用新的SPS措施，協定第10.2條該條規定：“如適當的衛生與植物衛生保護水平有余地允許分階段采用新的SPS措施，則應給予發展中國家成員有利害關系產品更長的時限以符合措施，從而維持其出口機會?！币幎ǖ摹案L的符合時限”（longer time-frame for compliance）應當被理解為通常不少于6個月的意思；如果適當的衛生與植物保護水平不允許分階段采用，而一成員認為遵守措施存在特殊問題，則適用該措施的成員應請求，應當與另一方進行磋商以尋求為達到進口成員適當保護水平而相互滿意的解決問題的方案。（2）根據協定附件B第2條該條規定：“除緊急情況外，各成員應在SPS法規的公布和生效之間留出合理時間間隔，使出口成員、特別是發展中國家成員的生產者有時間使其產品和生產方法適應進口成員的要求?！币幎ǖ臈l件，其“合理時間間隔”（reasonable interval）應當被理解為通常不少于6個月的意思；對于具體時間段的理解則只能根據該措施及其實施必需采取行動的具體情況來考慮；有助于貿易自由化的措施的生效不應當有不必要的遲延。（3）注意到SPS委員會有關等效性的決定（G/SPS/19），要求委員會盡快制定進一步實施《SPS協定》第4條的具體計劃。（4）依照《SPS協定》第12.7條該條款規定：“委員會應在《WTO協定》生效之日3年后，并在此后有需要時，對本協定的運用和實施情況進行審議?！?的規定，要求SPS委員會對協定的運用和實施情況至少每4年審議一次。（5）鼓勵WTO總干事繼續在幫助發展中國家更多地參與國際標準制定活動以及與其他組織合作加強技術援助方面的努力，鼓勵給予最不發達國家以該領域的優先權。（6）鼓勵各成員在可能的范圍內向最不發達國家提供充分的財政和技術援助，使它們能夠應對對其貿易有重大影響的各種新的SPS措施和在總體上實施《SPS協定》所面臨的任何具體問題。See［2005-05-05］. http://www.wto.org/english/tratop-e/dda-e/implim-explained-e.htm.

2.委員會決定及相關建議

根據協定，技術性貿易壁壘委員會（TBT委員會）和實施衛生與植物衛生措施委員會（SPS委員會）分別是保證兩個協定實施和目標實現的主要管理與協調機構，各該委員會由每一成員的代表組成，共同就協定在實施和運作過程中所涉及的問題展開磋商，在協商一致的基礎上形成決定或建議。雖然這些文件本身并不直接構成對協定的有約束力的解釋，但它們是協定解釋的基礎性意見，

《建立WTO協定》第9.2條規定：“部長會議和總理事會擁有解釋本協定和多邊貿易協定的專有權力。對于附件1中多邊貿易協定的解釋，它們應在監督該協定運作情況的理事會所做建議的基礎上行使其權力?！辈f定的實施起著重要的指導作用。

（1）TBT委員會的決定與建議

TBT委員會的決定與建議以規定《TBT協定》實施過程中所涉及的一系列程序方面的原則和要求為主，主要包括：《TBT委員會的會議程序規則》；《實施和管理協定的陳述》；《起草技術法規和合格評定程序的通報程序》；《信息交換程序》；《技術援助》；《與標準有關的區域活動》；《10.7條項下通報的格式》；《關于制定、采用和實施標準的良好行為規范項下的通報程序》；《與協定第2、5條和附件3有關的國際標準、指南和建議的制定原則的委員會決定（以下簡稱為《國際標準制定原則的決定》）》；以及與上述《多哈決定》第二項內容完全一致的對于協定第2.12條“合理時間間隔”的理解。

G/TBT/1/Rev.8.

此外，委員會還發布了一項《便利于合格評定結果接受的方法指引》（以下簡稱為《合格評定接受指引》），

See Second Triennial Review of the Operation and Implementation of the Agreement on Technical Barriers to Trade， Annex 5， G/TBT/9.對協定第6條“中央政府機構對合格評定的承認”的實施方法予以具體化。

（2）SPS委員會的決定和建議

SPS委員會制定決定或建議也是圍繞協定的實施問題而展開的，主要包括：《建議的通知程序》、《監測國際協調進程的程序》、《關于實施SPS協定第4條的決定》（以下簡稱《實施第4條決定》）、《進一步貫徹實施SPS協定第5.5條的指南》以及《實施SPS協定第7條透明度義務的建議程序》，等等。

（二）司法層面

WTO爭端解決機制具有類似于國內法律規制體系中的司法功能，為行文方便，在此，我們將在WTO體制中發生的技術性貿易壁壘爭端及其解決狀況概稱為司法狀況。如前所述，法律適用構成法律實施的重要組成部分。在爭端解決中適用相關協定，特別是通過對相關協定核心條款的解釋，是體現并增進實施的關鍵環節，也是我們考察并衡量相關協定實效性的重要路徑。

根據TBT委員會和SPS委員會的最新統計，截止2007年底，兩協定涉案概況為：

該統計數據截止2007年12月31日。在此“涉案”僅指當事方成員援引該協定提出申請，以TBT委員員歷年審議中的統計數據、SPS委員會的審議文件為依據的。在訴諸DSU的大多數案件中，提起申訴的法律依據不是唯一的，往往涉及到多項協議的多個條款。而且，在不同的案件中，當事方對同時涉及到的諸項協定，有時有明顯的主次之分，而有時其側重點并不十分突出，所以很難確定統一的案由劃分標準，從而精確地把各糾紛歸類于某一特定協定的范疇，這恐怕也是在不同的論著中，列入TBT與SPS之訴的名目不完全相同的原因。

1.TBT案件

涉案數共有33件，其中10件由DSB裁決結案，9件由當事方和解，12件尚處磋商階段，2件因其他原因（職責到期、申訴方撤回各一件）而終止。

在由DSB裁決結案的TBT案件中，只有一件適用了《TBT協定》并以此作為實體裁決的根據，即“秘魯訴歐共體對于沙丁魚的貿易標注案”（以下簡稱為“沙丁魚案”）

WT/DS231。。

2.SPS案件

涉案數共有31件，其中10件由DSB裁決結案，5件由當事方和解，14件尚處磋商階段，2件因其他原因（申訴方撤回、專家組未成立各一件）而終止。

由DSB裁決而結案的SPS案件接近總數的1/3，如下表所示：其中，除因“加拿大訴歐共體影響石棉及含石棉產品的措施案”（以下簡稱為“石棉案”）所涉措施被專家組和上訴機構認定為“TBT措施”而不屬于《SPS協定》規制范圍外，其他9個案件全部適用《SPS協定》作出裁決，其中又有6件經過了專家組和上訴機構審理的全過程。

另外，“加拿大與美國訴澳大利亞影響鮭魚進口措施案”（以下兩案合并簡稱為“鮭魚案”）

WT/DS18、WT/DS21。、“美國與加拿大訴歐共體影響肉類及肉制品措施案”（以下兩案合并簡稱為“荷爾蒙案”）

WT/DS26、WT/DS48。，以及“美國、加拿大與阿根廷訴歐共體影響生物技術產品批準和市場交易措施案”（三案合并簡稱為“轉基因技術案”） WT/DS291、WT/DS292、WT/DS293。，因涉及不同的申訴方，不同申訴方的請求也不完全相同，因而被統計為不同的案件；但相關案件所涉及的核心內容是一致的，所以通常在合并的意義上加以討論。

三、WTO規制技術性貿易壁壘實效性缺乏之成因分析

（一）成因之一：艱難、有限的立法推進

如前所述，新的立法努力是為強化實施而展開的，但這些努力及其收獲本身皆不盡如人意。

1.從總體上看，進展多集中于程序方面且內容范圍十分狹窄

（1）其內容大多游離于兩協定所規定的核心義務之外，或影響較為間接。

就《TBT協定》而言，一般認為，其核心義務主要有三：遵守最惠國與國民待遇原則；鼓勵成員方之間對標準的相互承認；逐步推行國際統一標準 ^［3］。但筆者認為，在《TBT協定》中真正可以堪稱為嚴格的法律義務只有一項，即TBT領域中的最惠國與國民待遇原則，是GATT相應義務在TBT領域中的具體體現。至于后兩項，與其說是義務，還不如說是一種導向。這一點，由協定所采用的非強制性的字眼及附加的諸多彈性條件即可得到證明。例如，對于“鼓勵成員方之間對標準的相互承認”，協定第2.7條規定：“各成員應積極考慮（shall give positive consideration to）將其他成員的技術法規作為等效法規加以接受，即使這些法規不同于自己的法規，只要它們確信這些法規足以實現（adequately fulfill）與自己的法規相同的目標。”對于“逐步推行國際統一標準”，協定第2.4條和第5.4條都在其但書部分對前述已經很寬松的義務上又附加了變通的條件“除非這些國際標準或其中的相關部分對達到其追求的合法目標無效或不適當，例如由于基本氣候因素或地理因素或基本技術問題……”

與協定的核心義務相對照，其一，TBT委員會的決定和建議不僅多為程序性的，而且，其內容主要圍繞透明度義務和技術援助義務而展開；其二，《國際標準制定原則的決定》雖與推行國際統一標準有關，但它是為相關國際標準制定機構而非各成員所設定的要求；其三，《合格評定接受指引》雖然是直接針對協定第6條“中央政府機構對合格評定的承認”而制定的，但是，除第6條本身只具有導向性的作用之外，由于該指引是提供給各成員自愿參照的指導性意見，所以其內容也都是倡導性的，全文自始至終都使用了“可以”（may）這一明顯具有任意性質的字眼，因而既沒有對該義務的內容有實質性的補充，也沒有因此而增強其約束力。

就《SPS協定》而言，其核心義務主要是由第2、3和5條所規定的三項基本原則——科學證據原則、國際協調原則、風險評估及保護適度原則——加以體現的。當然，對于其中“國際協調原則”的強制性，理論與實踐中也存在著不少爭議，但至少“荷爾蒙案”的上訴機構認為，“協調只是一個目標（a goal）而不是一項強制性義務（a mandate）”。參見“荷爾蒙案”上訴機構報告第165段。

與這些核心義務相對照，其一，SPS委員會的《實施SPS協定（第7條和附件B）透明度義務的建議程序》、《有關通知的建議程序》、《監測國際協調進程的程序》等，也多是著眼于透明度義務的程序性要求。其二，《監測國際協調進程程序》雖與“國際協調原則”相關，其中也包含了一些對成員方履行協調義務時的具體程序要求，但一是如前所述，該原則本身的強制性有限；二是該程序條款主要是針對第3.5條和第12.4條而制定的，嚴格說來，仍屬于核心義務之外的內容；三是雖經多次修訂，其內容仍相對簡單。其三，對于協定第4條“等效性”的關注，在筆者看來，一是為了執行“多哈決定”；二也反映出各成員試圖繞開對協定實質性內容的爭議而另辟蹊徑。“實施第4條決定”經過若干次補遺和修訂，盡管有關實體問題的措辭有一些澄清，近期最重要的進展是對“實施第4條決定”相關內容的進一步澄清，主要涉及：（1）以歷史貿易為根據簡化等效性承認（第5節）；（2）貿易中請求等效性承認的作用（第6節）；（3）在評估出口國措施的影響中科學信息的重要性（第7節）。與此同時，CAC和OIE的相關指南中專門為SPS措施之“等效性”的判斷提供了方法。參見G/SPS19/Add.2.但直到2005年，還沒有成員向SPS委員會提交一份等效性通報；

Review of the Operation and Implementation of the SPS Agreement， Background Document， 23 February 2005， G/SPS/GEN/510/Rev.1.而時至今日，也沒有一起適用該條款的裁決。因而它對協定核心義務實效性的增進仍有待驗證。

（2）其內容多停留在簡單操作的層面

對于兩協定的實施與發展來說，盡管透明度義務、技術援助義務不屬于其核心義務，但它們的演進與成熟狀況卻可以從另一個側面反映整體制度的有效性和影響程度?？疾靸蓚€委員會十多年來的工作重點及所取得的成效，不難發現，簡單操作性的內容占有相當大的比重。比如在有關透明度義務上，大量內容是如何進行通報（如采用的格式、填寫的內容、提交或公布的方法、通報的時間等）；在技術援助方面，主要是有關信息交換、經驗交流；而與國際標準相協調方面也多是鼓勵各成員參與相關國際標準制定機構的活動等等。

（3）其內容本身仍存在諸多的不確定性

分析可知，上述已有進展皆具初步性和探索性。從《多哈決定》到兩個委員會的決定和建議，具有法律規制應有的確定性內容和效力的規則并不多見，而以原則性和倡導性為主調。例如，在《多哈決定》的寥寥數語，“鼓勵”類的就有好幾個；而即使是那些看似確定的條款，如對“合理時間時隔”、“更長的符合時限”概念的解釋，“不少于6個月”是確定的，但同時還有“通?！薄ⅰ俺恰?、“根據具體情況確定”等一系列的限制條件。

2.從解決發展中國家實施的特殊困難來看，努力不少但收效甚微

眾所周知，受技術能力、人力資源及相關基礎設施等多重條件的限制，發展中國家成員實施兩協定面臨著特殊困難，這也是阻礙協定實施的重要原因之一。事實上，對于廣大發展中國家的成員方來說，其實施難題，有相當部分還停留在“能否實施”而不是“如何實施”的初始階段。對它們而言，實施協定所必需的一些基礎設施、能力及前提條件尚不完全具備，對協定本身的知悉程度也極其有限，均需借助外力的幫助與支持。TBT委員會的一項調查表明：2/3以上的成員認為，基礎設施、能力建設和對于《TBT協定》的知悉程度與處理相關問題的能力是它們優先需要得到援助并加解決的問題。

See An Analysis of the Priorities Identified by Developing Country Members in Their Responses to the Questionnaire for a “Survey to Assist Developing Country Members to Identify and Priorities Their Specific Needs in the TBT Field”，WT/TBT/W/193.

一方面，應當承認，WTO對于這個問題給予了高度的關注并列為其各輪談判的主要議題。以《多哈決定》為例，其中與技術性貿易壁壘有關的幾乎所有內容都關乎于此：在與《TBT協定》有關的4項內容中，（1）（2）（3）全是技術援助方面的內容，而（4）所涉及的第2.12條的“合理時間間隔”也是考慮到“使發展中國家成員的生產者有時間使其產品和生產方法適應進口成員的要求”；在與《SPS協定》有關的六項內容中，重點關注發展中國家實施困難的有五項。其中，（1）所涉及的第10.2條是專門針對發展中國家制定的條款；（2）（5）（6）與上述TBT規定的情況完全相同；至于（3）要求對協定第4條“等效性”進一步加以明確，其最基本的原因是由于該條款過于模糊而無法適用。雖然在理論上，“等效性可以適用于所有成員之間，不論其發展水平如何”

參見“實施第4條決定”引言，第6段。，但在現實條件下，因為“讓進口成員接受發展中國家，特別是最不發達國家成員的SPS措施之等效性有著特別的困難”

同上，第8段。，所以，等效性條款的明確狀況更多地是關系到發展中國家的利益。

但另一方面，不無遺憾的是，如前所述，現有努力所解決的更多的是一些簡單操作層面上的問題，而在實質性改善發展中國家成員方的困難上并無突破性進展。以SPS委員會《實施第4條決定》為例，數次修訂之后，仍不能滿足實施所必需的基本要求；而且，在發達國家不作退讓的情況下，實質性的推進幾無可能，恰如WTO總干事素帕猜所言“談判處于困境”^［4］。

（二）成因之二：勉為其難的法律適用

在WTO的爭端案件中，有關技術性貿易壁壘的案件數量比例居中，但在相關協定適用方面卻呈現出以下一些明顯有別于其他類別案件的特點，并由此使其法律實效性缺乏的問題得以凸顯。

1.《TBT協定》的適用空間過于狹窄

雖然有關TBT措施的涉案數不算少，《TBT協定》在爭端中也被頻頻提及，但該協定的適用空間卻十分有限。從GATT時代到目前為止，所有經裁決審結的相關案件，唯有“沙丁魚案”適用了《TBT協定》并據此作出實體裁決；“石棉案”中則只有“技術法規”定義條款發揮了作用，其他案件均排除其適用并以GATT94、《SPS協定》取而代之。

如在最早的委內瑞拉、巴西訴美國汽油標準案（WT/DS2、WT/DS4）中，專家組和上訴機構在認定美國的“汽油規則”違反了GATT第1條、第3條，而且不符合GATT第20條的例外之后，就根據“司法經濟”原則，認為無需再適用《TBT協定》；在“荷爾蒙案”中，專家組和上訴機構均認為，所爭議的措施是SPS措施，因而適用《SPS協定》加以裁決。

筆者認為，《TBT協定》適用率低，特別是其實體規范難以得到適用，與其在WTO規則體系中的定位有關。其規制角度、范圍、內容以及它與GATT之間關系等諸多方面的因素^［5］都是造成其適用幾率下降的原因，但無論如何，司法適用受限，必然意味著該協定實效性的減損。

2.司法裁決對兩協定所涉實體條款的解釋日趨嚴格

考察所有經專家組和上訴機構裁決審結的案件，特別是將《SPS協定》實施早期的案件（“鮭魚案”、“荷爾蒙案”、“品種測試案”）與新近TBT、SPS案件［“沙丁魚案”、“美國訴日本影響蘋果進口的措施蘋果案（以下簡稱“日本蘋果案”）、“轉基因技術案”］加以比對，可以發現裁決中一個明顯的動態特征：對協定中據核心地位的實體條款作越來越嚴格的解釋，并以此不斷擴大和提高各成員的義務范圍與義務標準。例如，“沙丁魚案”裁決對《TBT協定》第2.4條適用的時間范圍和“以……作為基礎”的涵義解釋均較以往裁決有所突破；“日本蘋果案”裁決則對《SPS協定》第5.1條風險評估根據的“可能適用的SPS措施”的涵蓋對象范圍做出了更為擴大性的解釋。對于“荷爾蒙案”、“鮭魚案”、“品種測試案”、“沙丁魚案”和“日本蘋果案”，筆者均有文章予以專門評析。請參見：肖冰.《實施衛生與植物衛生協定》研究［M］. 北京:法律出版社， 2004.肖冰.TBT第一案——秘魯訴歐共體的貿易沙丁魚標注案評析［C］∥陳安.國際經濟法學刊(第13卷).北京:北京大學出版社，2006(3). 肖冰. 美國訴日本影響蘋果進口措施案評析——兼論DSB的實踐傾向［C］∥陳安.國際經濟法學刊(第14卷).北京:北京大學出版社，2007(2).

對于日趨嚴格的解釋，表面上看，似乎預示著WTO規制技術性貿易壁壘“剛性”約束的增強；但現實表明，這種從嚴解釋更多的是基于一種司法無奈：專家組和上訴機構不惜以超越職權DSU第3.2條明文規定：“DSB應當依照解釋國際公法的慣例澄清WTO各協定的現有規定，其建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務?！睘榇鷥r強行推進相關協定的實施。而這種反常態的做法本身就意味著協定實施正遭遇到越來越大的阻力，“按部就班”已恐難奏效。

3.“程序導向”的裁判模式初現端倪

在涉及技術性貿易壁壘的爭端中，專家組和上訴機構常常需要面臨其他爭端所沒有的一種特殊困惑：缺乏確定的實體判斷標準。因為，“科學證據原則”是WTO規制此類措施并籍以判斷其合法性的重要標準之一，然而，“科學”本身就是不確定的。與法律上的是非判斷所要求的惟一性、確定性不同，科學性的認識以承認差異性與變動性為前提；而且，科學發展越快，其不確定性越大。換言之，當沒有確定的“科學證據”可以依賴時，實體評判即為空中樓閣。很顯然，這個問題在新型科技領域中必然表現得更為突出。為此，早在2000年就有學者提出了“選擇‘程序取向’道路”的主張——擯棄該領域國際法律規制的實體判斷標準 ^［6］。筆者認為，“轉基因技術案”業已展示出此種“程序導向”型裁判模式的某些征兆。在該案中，證明轉基因產品對人類、動植物生命和健康存在風險的科學證據與證明不存在此種風險的科學證據幾乎相當，專家組在裁決時就十分謹慎地繞開“轉基因食品是否安全”這個復雜的、同時又是沒有定論的科學問題^［7］，同時也不切入其中可能涉及的技術問題，而著重于從《SPS協定》相關條款之間的關系和成員方程序義務（如《SPS協定》附件C第1條（a）項前半句所要求的“實施SPS措施的任何程序的實施和完成不受到不適當的遲延”；第5.7條所涉“尋求獲得……額外信息”、“在合理期限內……審議措施”等要求）的履行狀況加以判斷。

對于司法而言，避開爭端之實質鋒芒的權宜之計固可褒之為裁判技巧，但裁判者的尷尬境地亦一目了然：WTO各相關協定所孜孜以求的“實體標準+程序要求”并重之效應，在司法適用中不僅沒有得到應有的保障與增進，反而因此而失缺；更令人擔心的是，如果未來裁判繼續沿此路徑走下去，很有可能把WTO技術性貿易壁壘規制體制引入惡性循環的“程序游戲”之中——將程序作為規避的手段，使天生即具隱蔽性特征的技術性貿易壁壘再增添幾分人為雕琢的色彩！

文行至此，得出的卻好象是一個悖論：在理論上，法律實效本應通過法律實施得以體現與增進，立法推進與司法適用又是法律實施最主要的活動；但在WTO規制技術性貿易壁壘的現實中，立法推進與司法適用卻在一定程度上構成了減損其法律實效的原因。對此，換個角度即可釋然：如今對于經濟行為來說，法律權力越來越微弱，強烈的利益會驅動人們違反法律規范^［8］；更何況，國際關系的現實主義路徑，向來極度輕視國際法規范的重要性，眼見得甚囂塵上^［9］，而且，國家是有違反國際法的實力的，國際法的實效較之國內法為低^［10］。故此，對于作為國際法律體制的WTO，其規制技術性貿易壁壘所意圖追求的良好意愿，在由經濟實力失衡、法律地位平權的主體所構成的利益格局面前有些過于理想，其力所難及實屬必然。

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Inefficiency of the WTO’s Effort to Demolish Technical Barriers to Trade

XIAO Bin

(Nanjing University， Law School， Nanjing 210093， China)Abstract:

Demolishing technical barriers to trade in the WTO is mainly prescribed by the TBT Agreement and the SPS Agreement. Unfortunately， a dozen years’ fulfillment of the Agreements proves a failure in breaking down the technique barriers. While great pains have been taken in both the legislative and the judicial areas， the consequence seems not satisfactory and no good success has ever been achieved. Moreover， signs indicate that the dual-tier regulation model of “substantive standards plus procedural requirements” stipulated in the Agreements has begun to shift to the single-tier model of “procedure-oriented，” as such， the outcome of the regulation may be even disappointing.

Key Words:WTO; technical barriers to trade; efficacy; implementation

本文責任編輯：徐 泉