反對(duì)解釋與法治的方法之途

摘 要：針對(duì)范進(jìn)學(xué)教授提出所有法律并不反對(duì)解釋的觀點(diǎn)，我認(rèn)為法律解釋的對(duì)象有三：一是事實(shí)，即通過(guò)解釋賦予事實(shí)以法律意義；二是模糊不清的法律規(guī)定，即通過(guò)解釋把不清楚的法律說(shuō)清楚；三是對(duì)已做出的“法律”判斷進(jìn)行反思，對(duì)不符合法律思維的判斷進(jìn)行矯正。所有的法律解釋都必須是根據(jù)法律的解釋，這是法律解釋的獨(dú)斷性要求。從法制原則上看，現(xiàn)行法律是解釋的根據(jù)，而不是主要的解釋對(duì)象。“法治反對(duì)解釋的原則”，反對(duì)的是對(duì)清晰的法律規(guī)定進(jìn)行解釋，并不是反對(duì)對(duì)事實(shí)以及判斷的解釋。法律適用是一個(gè)維護(hù)法制的概念，而法律解釋的泛化或絕對(duì)化隱藏著很多瓦解法制的危險(xiǎn)，其中最主要的是可能淡化法律的規(guī)范作用。依法辦事是法治之途中最簡(jiǎn)便而有效的方法。

關(guān)鍵詞： 法律規(guī)則；法律解釋；法治之路；反對(duì)解釋

中圖分類號(hào)：DF 052

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

范進(jìn)學(xué)教授最近又寫了一篇對(duì)“法治反對(duì)解釋”命題的回應(yīng)文章，題目為《通向法治之途的方法論——與陳金釗教授第二次商榷》。筆者思謀再三，不知從哪一個(gè)角度回應(yīng)，因?yàn)樵诜督淌诘倪@篇文章中，指出了我的很多邏輯混亂的地方，說(shuō)得很中肯，也很到位，幾乎使我產(chǎn)生了對(duì)命題信念的動(dòng)搖。但仔細(xì)考慮一下，范教授的批評(píng)有他自己的邏輯思路，因而我不能鉆進(jìn)他所設(shè)置的“圈套”中，跟著他的思路進(jìn)行思維，那樣的話我只能放棄命題。邏輯混亂、思維矛盾，既然這已是范文中的“定論”，那就避其“鋒芒”，轉(zhuǎn)一個(gè)“圈子”，循著自己的“邏輯”，繼續(xù)論證“法治反對(duì)解釋”的命題。與范教授意見的分歧，原本就不是對(duì)立的類型，是屬于那種混合型的意見分歧。起碼在維護(hù)法制、反對(duì)過(guò)度解釋等問(wèn)題上意見是一致的。在我看來(lái)，我們之間所不同的，僅在于對(duì)“解釋”一詞和解釋對(duì)象的理解上的差異。所以，這次論證我想從更為宏觀的角度，表述一下自己對(duì)“法治反對(duì)解釋”的理解與認(rèn)識(shí)。至于范教授給我扣上的一些個(gè)冠以“主義”的帽子——如范進(jìn)學(xué)教授文中講到的近代意義法治主義的浪漫情結(jié)，對(duì)原旨主義的誤解等等——我也不想正面回應(yīng)。我想，通過(guò)反問(wèn)的方式向范教授和自己提出幾個(gè)問(wèn)題，用于進(jìn)一步論證命題的恰當(dāng)性，以期把問(wèn)題引向更廣泛的領(lǐng)域進(jìn)行討論，同時(shí)回應(yīng)對(duì)“通向法治之途的方法”的不同理解。因?yàn)槲沂窃诹⒄摚督淌谠谂校运偸钦紦?jù)一定的優(yōu)勢(shì)，但這次我來(lái)一策略的轉(zhuǎn)向，把他的理論當(dāng)成批判的對(duì)象，當(dāng)然也圍繞著法治反對(duì)解釋的命題，展開對(duì)“通向法治之途的方法”的討論。

一、解釋與反對(duì)解釋的對(duì)象

“在論辯討論中，有時(shí)需要借助于定義，有時(shí)需要顯性地或隱形地訴諸于理性。”^［1］在展開討論以前，實(shí)際上我們必須對(duì)“解釋”予以澄清。現(xiàn)在法律解釋學(xué)中的“解釋”早已超出日常用語(yǔ)的范圍，在很大程度上被哲學(xué)化了。“在過(guò)去十五年里，解釋已成為法律學(xué)者的主要知識(shí)范式之一。就如20世紀(jì)60年代對(duì)規(guī)則的興趣和70年代對(duì)原則的青睞一樣，在過(guò)去的十年里，很多法律理論的建構(gòu)是圍繞著解釋的概念展開的。然而更為重要的一點(diǎn)是，解釋是一個(gè)更加宏偉的范式：而不只是法哲學(xué)家感興趣的主題，在一些有影響力的哲學(xué)家看來(lái)，解釋也是一般方法，一種法律理論的元理論。”^［2］其實(shí)，解釋還不僅存在著哲學(xué)情結(jié)意義上的泛化趨勢(shì)，更主要的是，“解釋”一詞已經(jīng)被用濫了。解釋的過(guò)程中隱含著人們對(duì)解釋對(duì)象和解釋的普遍懷疑，解釋成了一件純粹裝飾性的外衣，隱含著對(duì)法律文本的自主性看法。法律解釋的獨(dú)斷性沒有了蹤影。人們普遍的回應(yīng)方式是：這僅僅是你的見解。眾多的解釋，“與其說(shuō)它們是幫助了見解的表達(dá)，還不如說(shuō)它們是阻礙了見解的表達(dá)。”^［3］很多人表達(dá)了對(duì)解釋的厭惡：邁克爾·戴維特說(shuō)：“如果有人再在你面前提‘解釋’，就給他一槍！”^［3］5為使我們的命題更能被一般法律人所接受，而不是僅僅供學(xué)者進(jìn)行討論，我認(rèn)為有必要在本文中恢復(fù)“解釋”的日常含義，而不是它的解釋哲學(xué)上的含義。所謂解釋就是說(shuō)明，是把不清楚的文本和事實(shí)以及它們之間的關(guān)系說(shuō)清楚；清楚的東西不需要解釋，越解釋反而會(huì)越混亂。法律解釋就是根據(jù)整體性法律，對(duì)不清楚的法律規(guī)定的說(shuō)明和欲調(diào)整事實(shí)意義的法律化。如果我們不對(duì)討論的概念有所界定，那么對(duì)命題也就沒有辦法在同一意義上探討。“法治反對(duì)解釋”的命題，不完全是一個(gè)哲學(xué)上的命題，而是屬于法律解釋學(xué)中的一種勸導(dǎo)性理論，它所要說(shuō)服的對(duì)象是普通的法律人和關(guān)注法律落實(shí)的公眾，而不是法學(xué)理論的研究者。由于法律本身就是針對(duì)大眾的規(guī)范，不是純哲學(xué)上的問(wèn)題，因而我們最好是在日常意義上使用解釋。

解釋就是在觀察、研究、思考基礎(chǔ)上的說(shuō)明。從這個(gè)角度說(shuō)，幾乎所有的解釋都與思維活動(dòng)有關(guān)系。沒有思維就無(wú)所謂解釋，尤其自然科學(xué)的研究更能稱之為解釋，像合理地說(shuō)明事物變化的原因、事物之間的聯(lián)系或者是事物發(fā)展的規(guī)律等都屬于科學(xué)解釋的對(duì)象。人文社會(huì)科學(xué)的很多東西也都屬于解釋的對(duì)象。從這個(gè)角度看，別說(shuō)是“法治反對(duì)解釋”是錯(cuò)誤的或不妥當(dāng)?shù)模械氖挛锒疾荒芊磳?duì)解釋。因?yàn)橐环磳?duì)解釋，科學(xué)研究就無(wú)法進(jìn)行；反對(duì)解釋就是反對(duì)人的存在方式。然而人們也發(fā)現(xiàn)，解釋出來(lái)的東西不一定是事實(shí)，也不一定正確。正確的解釋，需要在充分證據(jù)的基礎(chǔ)上，利用已有的知識(shí)，進(jìn)行合理的論證。實(shí)際上即使是經(jīng)過(guò)科學(xué)論證的東西，通過(guò)解釋所得出的結(jié)論也不一定是正確或恰當(dāng)?shù)摹１M管如此，這也使我們看到了一種積極正面的對(duì)“解釋”的回答。還有人從另一個(gè)角度來(lái)談?wù)摻忉尩摹Ｋ麄兩踔琳J(rèn)為，解釋就是為了掩飾；解釋就是自己騙自己；之所以有解釋是因?yàn)椋喝说淖畲蟊恰偸前l(fā)愁為自己的行為找不到借口。這也就意味著，既使我們想把解釋回歸到日常用語(yǔ)，但語(yǔ)言的使用規(guī)律告訴我們，語(yǔ)詞越是常用，其含義就越多。因而只能在特定的語(yǔ)境中我們才能看清解釋的具體含義。

現(xiàn)在的問(wèn)題是，“解釋”一詞已經(jīng)被泛化地運(yùn)用，其已成了最難以捉摸的、具有流變意義的詞匯。尤其是在迦達(dá)默爾把理解上升為哲學(xué)的本體論以后，理解、解釋與運(yùn)用三位一體的詮釋學(xué)觀點(diǎn)，被視為是人生在世的基本存在方式。因而，思維活動(dòng)哪一個(gè)不是屬于解釋就成了難題。范進(jìn)學(xué)教授在文章所使用的解釋，多是在迦達(dá)默爾意義上使用的。在這種意義上，法治當(dāng)然不能反對(duì)解釋。因?yàn)橐环磳?duì)解釋，接著而來(lái)的就是反對(duì)理解、反對(duì)運(yùn)用，甚至反對(duì)思維。這是法學(xué)研究所不能承受的。科學(xué)研究中的解釋與法律解釋不同：科學(xué)研究中是要解釋出有所創(chuàng)新的意義；所謂新意就是在挖掘各種可能的意義后找出過(guò)去所沒有認(rèn)識(shí)到的意義。創(chuàng)新是科學(xué)研究第一要義，而固守傳統(tǒng)與秩序則是法制所要達(dá)到的目標(biāo)。法律解釋的最重要任務(wù)是發(fā)現(xiàn)法律中的固有意義，為實(shí)現(xiàn)法制服務(wù)。法律解釋的第一要?jiǎng)?wù)是望文索義，而不是節(jié)外生枝、刻意尋求法律外的意義或者過(guò)去從沒有看到的新意。

法治反對(duì)解釋主要是針對(duì)法學(xué)家強(qiáng)調(diào)的“所有的法律都需要解釋”的命題所展開。而這一命題源自本體論解釋學(xué)中強(qiáng)調(diào)的“理解是人生在世的存在方式”的命題。在本體論解釋學(xué)的支持下，我們的法學(xué)家不斷宣傳著：任何法律都需要解釋，不解釋就沒有法律的適用。很多司法人員竟也相信：不僅認(rèn)為事實(shí)需要解釋，而且所有的法律也都需要解釋。這樣就使得法律沒有了固定的意義，失卻了客觀性。而解釋活動(dòng)對(duì)法制原則來(lái)說(shuō)危機(jī)四伏。因?yàn)榻忉屖侵黧w積極參與其中的活動(dòng)，法律固有意義的添加或減損都屬于很正常的事情。所以法治反對(duì)解釋的范圍必須明確。我們究竟要在哪些地方反對(duì)“解釋”，反對(duì)什么樣的“解釋”？法制所需要的“解釋”是不是我們所反對(duì)的范圍？這是需要認(rèn)真思考的。“法律應(yīng)用需要解釋”在法律解釋學(xué)的研究者看來(lái)，是一個(gè)不言而喻的公理。我必須承認(rèn)，對(duì)反對(duì)解釋中的“解釋”的涵義、層次等界定得不是很清楚，這是引起誤解的重要原因。我認(rèn)為，“法治反對(duì)解釋”所反對(duì)的，不是哲學(xué)或科學(xué)所引導(dǎo)的對(duì)新意或可能意義的探究，而是要追尋法律文本中固有的意義。因?yàn)榉ㄖ凭褪且诮?jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)解決問(wèn)題，雖然它不反對(duì)在特殊情況下的與世俱進(jìn)，但強(qiáng)調(diào)在文本意義明確的情況下，運(yùn)用已有的含義解決案件。這就是法制，即用法律文字明確的含義所進(jìn)行的統(tǒng)治，也就是所謂規(guī)則治理的事業(yè)。所有的法律解釋（按照法制的原則要求）都應(yīng)該是根據(jù)法律的解釋。在歐洲有一種所謂的平義解釋規(guī)則，講的是禁止法院對(duì)一部清晰明確的制定法文本進(jìn)行解釋。（注：參見［比］馬科·范·胡克. 法律的溝通之維［M］. 孫國(guó)東，譯. 北京：法律出版社，2008：188. 但該書作者認(rèn)為，從語(yǔ)言學(xué)的視角看，這一規(guī)則是無(wú)效的。）歐美國(guó)家還有一條戒律：你不可以冒犯既定的和有效力的法律。如果這條戒律可以被隨意打破，那么‘效力論’將在所有的方面失去意義。”^［4］正是因?yàn)檫@一條戒律受到了尊重，所以使得法制還可以站立，盡管偶爾會(huì)有些晃動(dòng)。

與“法治反對(duì)解釋”的命題相關(guān)的是，反對(duì)的程度也是可以區(qū)分的。法治反對(duì)解釋是一種立場(chǎng)，由于這個(gè)立場(chǎng)的表達(dá)是一個(gè)“極端”的否定表述，它不屬于那種“謹(jǐn)慎”的、閱讀了以后沒有任何反應(yīng)的建議式命題，它挑戰(zhàn)了法律人新近形成的“常識(shí)”——所有的法律適用都需要解釋的信念，因而容易產(chǎn)生誤解。這是我在設(shè)計(jì)這個(gè)命題的時(shí)候已經(jīng)預(yù)料到的。法治反對(duì)解釋是對(duì)“所有的法律適用都需要解釋”的反動(dòng)。因?yàn)椤八械姆啥夹枰忉尅痹局傅氖牵械氖聦?shí)都需要解釋，需要根據(jù)法律賦予其法律意義，而不是說(shuō)所有的法律規(guī)定或法律規(guī)范都需要解釋。在立法者制定的很多法律中，只有那些模糊的語(yǔ)詞需要解釋，而對(duì)那些明確的意義則需要我們認(rèn)真遵守。明確的法律不需要解釋，這是法治論者的共識(shí)，是主體間交流之所以可能的必備條件。“法治反對(duì)解釋”特指對(duì)明確法律的解釋。實(shí)際上，就像范進(jìn)學(xué)教授所指出的，如果把命題命名為“法治反對(duì)過(guò)度解釋或錯(cuò)誤解釋”等于啥也沒有說(shuō)一樣。反對(duì)解釋自然包括反對(duì)過(guò)度解釋和錯(cuò)誤解釋。關(guān)于這一點(diǎn)，我們必須看到的是：反對(duì)解釋的“立場(chǎng)可以隨著強(qiáng)度和范圍的不同而不同。”^［1］7這就是說(shuō)，法治反對(duì)解釋其反對(duì)的程度也是隨著場(chǎng)景的變化而有所區(qū)分的。

法治反對(duì)解釋是反對(duì)對(duì)明確的法律進(jìn)行解釋，而不是反對(duì)對(duì)事實(shí)的解釋。“所有的法律適用都必須經(jīng)由法律解釋”指的是對(duì)事實(shí)的解釋，而不是說(shuō)我們所要運(yùn)用的法律任何一部分都需要解釋。很多法律的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)生活中的案件規(guī)定相似，這就是所謂典型案件。這時(shí)只需要對(duì)事實(shí)賦予其法律意義，而不需要解釋法律條款本身。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法治反對(duì)解釋是法制的核心要求。如果社會(huì)不是那么復(fù)雜，如果所有的案件都像法律規(guī)定的那樣發(fā)生，法律真的不需要解釋。這正是立法者所設(shè)想的。只可惜現(xiàn)實(shí)生活中的案件不會(huì)像立法者預(yù)料的那樣發(fā)生。立法者只能預(yù)料到部分可能發(fā)生的案件，而不可能是全部案件。社會(huì)的發(fā)展與變化也不會(huì)完全按照立法者設(shè)計(jì)的那樣去發(fā)生，所以法制的作用是有限的。好在法治論者所追求的目標(biāo)，也就是在有限的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法治。在有限的領(lǐng)域真正實(shí)現(xiàn)法治，對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的影響也是不可低估的。比如在法律解釋中，雖然是在解釋模糊的法律，但明確法律的影響依然存在，它會(huì)滲透到對(duì)模糊法律意義的確定。所以說(shuō)，有法律解釋并不一定就沒有法制，但也不一定就是法制。“法治反對(duì)解釋”說(shuō)的是——在解釋的過(guò)程中，存在著法律被曲解的危險(xiǎn)。一個(gè)個(gè)的法律條文已經(jīng)形成了法律體系，這些法律規(guī)范體系決不像有些法學(xué)家說(shuō)的不起任何作用；法官司法都是在解釋或造法。在法治論者看來(lái)，任何一個(gè)無(wú)視規(guī)則與程序存在的解釋者，其實(shí)根本就不配作法學(xué)家。

法律必須被解釋是一個(gè)哲學(xué)化的命題。就像我們后面要論證的，法律越來(lái)越多地被制定出來(lái)，成了人們必須要遵守的規(guī)范。當(dāng)然你也可以追問(wèn)：如果不理解法律，那怎么去遵守？而只要一理解實(shí)際上就是在解釋。這是一種哲學(xué)化的思考，不適用于日常所講的需要解釋的場(chǎng)景，包括法律解釋的場(chǎng)景。法律需要解釋，但對(duì)那些人人皆知的規(guī)定、一看就能明白的條文，你解釋它們干什么？我們必須承認(rèn)，正是那些明確的法律規(guī)定，構(gòu)成了我們根據(jù)法律思考的依據(jù)，否則就不會(huì)有法律思維。法律在與事實(shí)遭遇中，會(huì)出現(xiàn)條文與事實(shí)之間不吻合的情景，事實(shí)的復(fù)雜多樣性會(huì)向規(guī)范的一般性挑戰(zhàn)，但也有很多規(guī)范會(huì)涵攝部分事實(shí)。在處理這種一般簡(jiǎn)單的案件中，沒有必要沒完沒了地解釋。我們學(xué)過(guò)法律的人在進(jìn)行法律咨詢的時(shí)候，當(dāng)場(chǎng)就能根據(jù)法律回答很多問(wèn)題。這在哲學(xué)上也叫解釋，但在法學(xué)上就叫做依法思考，司法和行政上就叫依法辦事。這種對(duì)法律意義直接認(rèn)定的“解釋”，我們不好意思把它列入到法律解釋學(xué)研究的范疇。它不是對(duì)法律規(guī)范的解釋，而是對(duì)事實(shí)的解釋。對(duì)于這種解釋，比利時(shí)法學(xué)家胡克把它稱之為“表面上的意義”——一種無(wú)意識(shí)的解釋性推理，“當(dāng)法律文本是‘清晰和明確的’，這意味著：基于無(wú)意識(shí)的解釋，該文本表面上對(duì)其讀者而言是清晰的。”^［5］而那種不清晰的法律意義是由方法論決定的意義。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，中外的法律解釋學(xué)僅僅研究一些疑難案件，給法學(xué)的研究者留下了一個(gè)深刻的印象：好像所有的案件都是疑難案件。只有掌握了系統(tǒng)而深刻的法律解釋方法，才有資格判案。是的，疑難案件是一般人處理不了的。對(duì)疑難案件的研究可以訓(xùn)練法律人的思維，開啟其智慧。除了教授們的叫板，究竟有多少是疑難案件？這是需要統(tǒng)計(jì)學(xué)來(lái)確定的。辦案多年的法官不會(huì)覺得每一個(gè)案件都是疑難案件。當(dāng)然對(duì)于一般的案件，老百姓也可能不清楚，辦案法官或律師需要給他們以法律的解釋。但“法治反對(duì)解釋”并不是講的這種解釋，“法治反對(duì)解釋”是對(duì)那些專業(yè)人士提出的建議，即法律已經(jīng)很清楚的情況下，不要再用解釋的名義改變法律的意義，遵守法律就行了。只有當(dāng)專業(yè)人士不清楚的情況下，我們才動(dòng)用專業(yè)的法律解釋方法來(lái)獲取法律的意義，并用這種意義去涵蓋事實(shí)的法律意義。

為什么把反對(duì)解釋當(dāng)成法制的核心？原因就在于，所謂法制就是要把法律已經(jīng)明確的含義貫徹下去。西方社會(huì)的法律解釋比我們更多，但為什么我們更愿意把英美那樣的國(guó)家視為法治國(guó)家呢？原因就在于，很多基本的規(guī)范與程序在那里得到了很好地遵守，而不是像我們國(guó)家，很多人都可以以特殊情況為由拒絕執(zhí)行法律。明確的法律類似于命令，命令就必須執(zhí)行，否則就不會(huì)有法治。法治反對(duì)解釋主要是反對(duì)那種不執(zhí)行法律，而以解釋的名義對(duì)法律含義進(jìn)行轉(zhuǎn)義解釋或意義添加與減損。走向法治之途的標(biāo)準(zhǔn)，最根本的是要看已經(jīng)制定的法律在多大程度上得到了遵守與執(zhí)行。疑難案件中的法律解釋只是擴(kuò)大了法律的意義范圍，它不是法治本身的應(yīng)有含義，不屬于規(guī)則治理的事業(yè)，而屬于法官通過(guò)解釋的治理。當(dāng)然我們也常說(shuō)，所謂法制就是規(guī)則加法官的治理。但是法官之治也屬于法制，這主要是因?yàn)榉ü侔凑辗傻木褚约胺傻某绦騺?lái)裁決案件。雖然法官的自由裁量行為也隱含其中，但自由裁量并不是任意行為，屬于寬泛意義上的法制。我國(guó)的法制建設(shè)缺乏嚴(yán)格法制的熏陶，制度上也不承認(rèn)自由裁量。這就逼著一部分法學(xué)家通過(guò)解釋來(lái)敘說(shuō)自由裁量。所以從這個(gè)角度說(shuō)，反對(duì)解釋就是對(duì)自由裁量的一種限制。在我國(guó)通向法治之途中，嚴(yán)格法制是必須經(jīng)過(guò)的階段。在這一階段，我們必須嚴(yán)格區(qū)分法律發(fā)現(xiàn)與法律解釋的區(qū)別。能用法律發(fā)現(xiàn)解決的問(wèn)題就不應(yīng)用解釋來(lái)處理，即使非要用解釋來(lái)處理，我們首先要用文義解釋方法和體系解釋方法，社會(huì)學(xué)解釋、目的解釋、價(jià)值衡量都必須是要經(jīng)過(guò)認(rèn)真論證才能加以運(yùn)用的方法。這就是說(shuō)，在法制社會(huì)中，法律是允許解釋并且也是必須解釋的，把法律運(yùn)用到案件中去就是解釋，反對(duì)解釋的立場(chǎng)要求謹(jǐn)慎對(duì)法律自身的解釋，只有法律本身模糊時(shí)，才運(yùn)用解釋方法“解釋”法律自身。

“一個(gè)陳述的內(nèi)容總能構(gòu)成一個(gè)特定的命題，而命題總是關(guān)于某人某物具有某種屬性的描述。”^［1］5命題既可以是關(guān)于事實(shí)及其預(yù)測(cè)的描述，也可以是關(guān)于判斷和建議的描述。對(duì)命題的立場(chǎng)，既可以是肯定的，也可以是否定或中立的。但只要是有爭(zhēng)論，肯定就需要立場(chǎng)。因此，人與人之間存在意見的分歧是不足為奇的。論辯的目的，不僅在于達(dá)成理性的一致，可能更主要的是在爭(zhēng)論達(dá)到思想的升華。在“第三屆全國(guó)法律方法論壇”上（日照會(huì)議），鄧紅梅提交了《法治反對(duì)解釋，一個(gè)不妥當(dāng)?shù)拿}》的文章，她說(shuō)完全同意范進(jìn)學(xué)教授的觀點(diǎn)，并強(qiáng)調(diào)指出：詳盡的解釋法律也是對(duì)判決書公開的必然要求。近年來(lái)，裁判文書的說(shuō)理與判后答疑成為法學(xué)界和法律界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。判決書得說(shuō)理，她還引用了網(wǎng)上文章論證這一問(wèn)題。“首先一個(gè)是法理，要以法律為上，依法說(shuō)理。主要對(duì)案件適用的法律對(duì)當(dāng)事人作一些解釋，為什么案件要適用這條法律，適用法律的規(guī)定哪些地方是相吻合的。”并且，“說(shuō)理要有很強(qiáng)的針對(duì)性。主要是針對(duì)不同文化程度的人、不同品位、不同地域、不同層面的人。”（注：《裁判說(shuō)理與判后答疑》理論研討會(huì)（上），中外民商裁判網(wǎng)（2008-06-29）http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=4128。）初級(jí)階段的判決書由于面向的對(duì)象法律素質(zhì)較低，需要更詳盡透徹地解釋法律、闡釋法理，以取得當(dāng)事人的理解與信服。同時(shí)還可以通過(guò)出版、上網(wǎng)等途徑，接受社會(huì)各方面的監(jiān)督，同時(shí)收到普及法律的效果。可見，法治初級(jí)階段的法官不僅需要解釋法律，而且還必須對(duì)“明確的法律”進(jìn)行解釋。很難想象一個(gè)拒絕對(duì)“明確的法律”進(jìn)行解釋的法官如何圓滿的履行上述職責(zé)。（注：參見鄧紅梅法治反對(duì)解釋：一個(gè)不妥當(dāng)?shù)拿}？——與陳金釗教授商榷第三屆全國(guó)法律方法論壇論文集匯編（下）// 陳金釗，謝暉法律方法（第8卷）［M］. 濟(jì)南：山東人民出版社，2009.）我想問(wèn)鄧紅梅的問(wèn)題是：法官說(shuō)理根據(jù)什么說(shuō)，是把法律拋開了嗎？顯然不能，他必須根據(jù)法律說(shuō)理才有說(shuō)服力，這是法律解釋獨(dú)斷性的表現(xiàn)。法律是法官說(shuō)理的根據(jù)，法律解釋主要是對(duì)事實(shí)的解釋，而不是對(duì)法律尤其是明確法律的解釋。

二、法治之途的方法：解釋還是適用？

首先進(jìn)行一下自我反省。在過(guò)去的文章和講課中，我散布過(guò)很多取消“法律適用”的觀點(diǎn)，認(rèn)為所有的司法實(shí)際上都是在解釋。回過(guò)頭來(lái)看，這種說(shuō)法是有些絕對(duì)化了。因?yàn)槟菚r(shí)我確實(shí)認(rèn)為，不存在法律的適用，只存在法律解釋。這個(gè)觀點(diǎn)從哲學(xué)解釋學(xué)的角度看，并不存在問(wèn)題。但把它放到法制的核心原則上，就能看出一些問(wèn)題。所以，我想把問(wèn)題扯得遠(yuǎn)一些，討論一下法理學(xué)里面的一個(gè)元問(wèn)題——人類為什么要制定法律規(guī)范？以便把適用與解釋作一適當(dāng)?shù)膮^(qū)分。我們把適用當(dāng)成法治之途方法論的核心，而把解釋當(dāng)成實(shí)現(xiàn)法制的次級(jí)方法。法律論證與價(jià)值衡量只能是法制實(shí)現(xiàn)的規(guī)范外方法。因?yàn)楝F(xiàn)代意義上的法律論證更多地強(qiáng)調(diào)的非形式邏輯的所謂實(shí)質(zhì)推理，價(jià)值衡量是要用法律的價(jià)值修正補(bǔ)充法律文本的原有含義。這兩種方法都程度不同地存在著顛覆法制的因素。這當(dāng)然不是說(shuō)這兩種方法不能在司法中運(yùn)用，而是說(shuō)它與嚴(yán)格法制的目標(biāo)差距較大，但也是法律運(yùn)用過(guò)程中不能缺少的方法。疑難案件需要這樣的解釋方法。它們對(duì)克服法律的僵化、適應(yīng)社會(huì)的變遷、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義等有著重要作用。法治反對(duì)解釋的命題也包含對(duì)這些方法的限制性使用。

從現(xiàn)有法理學(xué)的基本描述看，人類社會(huì)的早期并不存在一般性的規(guī)范調(diào)整，個(gè)別調(diào)整是其最基本的形式。但個(gè)別調(diào)整存在很多缺陷：對(duì)行為的調(diào)整效率低下，每一次沖突都得臨事而議制，這相當(dāng)于處理每一個(gè)案件都得立法，因而效率低下。由此帶來(lái)的還有“法律”的不確定性和不穩(wěn)定性，人們難以預(yù)測(cè)自己的行為，不知道如何才能保障自身的安全。即使是相似的事情也可能有不公平的處理結(jié)果。為克服個(gè)別調(diào)整的不穩(wěn)定、不確定、不公平性，對(duì)社會(huì)的控制進(jìn)入了一般調(diào)整階段。以罰為特征的法律轉(zhuǎn)變?yōu)橐月蔀樘卣鞯囊?guī)范。早期的規(guī)范主要是習(xí)慣，后來(lái)演變成了自覺的立法。特別是在大陸法系，形成了以構(gòu)建系統(tǒng)的法典為目標(biāo)的大規(guī)模立法運(yùn)動(dòng)。這就使得大陸法系的法制史主要都成了立法史，具體司法的歷史過(guò)程因被遺忘而無(wú)痕。人類為不斷完善法律而作了幾千年的努力。制定名垂千古的法典成了法學(xué)家的夢(mèng)想。盡管這些年關(guān)于法典的神話幾近破滅，攻擊以法典為代表的規(guī)范性法律的聲音不絕于耳。早期的代表性觀點(diǎn)是法律都需要解釋，因而沒有法律解釋就沒有法律適用；近期的代表性觀點(diǎn)是所有法律都不具有確定性，因而所有的司法都是創(chuàng)造性的活動(dòng)。在這種情況下我們就不得不反思，制定法以及所蘊(yùn)含的法律規(guī)范生存于世還有什么意義？規(guī)范調(diào)整代替?zhèn)€別調(diào)整究竟是歷史的進(jìn)步還是倒退？抑或直接叩問(wèn)，在解釋中，法律的規(guī)范作用何在？這種叩問(wèn)放到法治層面就是“規(guī)則之治”在司法領(lǐng)域還有沒有意義，解釋在多大程度上是根據(jù)法律的解釋？尤其是在“只要有理解，理解便會(huì)不同”的觀念中，法律規(guī)范能在多大程度上實(shí)現(xiàn)其規(guī)范作用？記得美國(guó)法學(xué)家龐德把法律形象地比喻為社會(huì)控制的工具，我想法律對(duì)社會(huì)的控制，這一法社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)我們都會(huì)承認(rèn)。

但我們得思考，法律怎樣控制人的行為呢？從心理學(xué)的角度看，人們主要是通過(guò)接受法律規(guī)范，以規(guī)范支配我們的思維來(lái)達(dá)到對(duì)行為決策控制的目的。人們對(duì)法律的接受就意味著對(duì)法律規(guī)范意義的認(rèn)同，這種認(rèn)同雖然在哲學(xué)上也被視為是理解或解釋，但在日常用語(yǔ)中這就是遵照?qǐng)?zhí)行。這是法律本身意義的釋放，人們所認(rèn)同的是法律的應(yīng)有之意、明確之意，而不是解釋者釋放或者法律哲學(xué)家所講的可能意義。法律解釋就是把不清楚的說(shuō)清楚，釋放的是法律的可能之意。我們應(yīng)該看到，在法律實(shí)施過(guò)程中，一直存在著法律與非法律究竟是誰(shuí)在決策中占據(jù)主導(dǎo)地位的激烈的競(jìng)爭(zhēng)。如果法律固有的明確意義占據(jù)主導(dǎo)地位，我們就可以稱這樣的決策為法制；而道德、政策性因素占據(jù)主導(dǎo)地位，我們就可以稱之為德治；如果是個(gè)人的因素占據(jù)主導(dǎo)地位，我們就稱之為專治。法制就是要把法律規(guī)范當(dāng)成約束行為的最主要因素，所以我們對(duì)規(guī)范要表達(dá)起碼的忠誠(chéng)，要在司法中發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，而不是解釋法律。反對(duì)解釋僅僅是反對(duì)對(duì)明確的法律進(jìn)行解釋，而不是反對(duì)對(duì)模糊的法律解釋，更不是反對(duì)對(duì)事實(shí)的解釋。事實(shí)在任何情況下都需要解釋，需要司法者賦予其法律意義。

人類制定法律規(guī)范就是為了規(guī)范人們的行為，為法官等法律人提供評(píng)判是非的標(biāo)準(zhǔn)。立法者原初的想法就是用完善的法律規(guī)范解決所有的案件，使社會(huì)在法律的框架下形成秩序。體系性法律規(guī)范的出現(xiàn)，既提供人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，也為法律人簡(jiǎn)潔地適用法律提供了方便。雖然，立法者目的不可能完全實(shí)現(xiàn)，但我們不能否認(rèn)它能在部分領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)。“在有關(guān)法律解釋的學(xué)術(shù)著作中，常常強(qiáng)調(diào)說(shuō)：從統(tǒng)計(jì)學(xué)的意義上說(shuō)，司法裁決大多數(shù)情況下并不產(chǎn)生制定法解釋的任何難題。在大多數(shù)情形下，制定法文本是清晰明白的；這種意義不只是普通意義上指向法官的那種平白的表面意義，還是較廣泛的所有有關(guān)人等（當(dāng)事人及辯護(hù)律師、法官、學(xué)理性的法律著作等）都同意的、作為文本‘最終’或‘真實(shí)’意義的那種表面意義。”^［5］206 制定法的出現(xiàn)，有了人們據(jù)以解釋的文本，但它的目的絕不是為了解釋，而是為了約束思維和規(guī)范行為。法律規(guī)范本身即已經(jīng)是法律方法。這是我們過(guò)去所沒有思考過(guò)的。法律規(guī)范如果沒有人去閱讀，確實(shí)沒有意義。但在法制社會(huì)中，只要人們閱讀理解它，它就會(huì)對(duì)人的思維與行為有所影響。不然我們?cè)趺纯铣姓J(rèn)它為法律規(guī)范。對(duì)法律的深度解釋只是不得已而為之的事情，規(guī)范人們的行為、提供裁判標(biāo)準(zhǔn)是法律制定的基本目標(biāo)。早期關(guān)于法制的設(shè)想沒有解釋的位置，但司法的歷史表明，很多案件尤其是疑難案件，不解釋確實(shí)又難以適用。因?yàn)楹芏嘁呻y案件、復(fù)雜案件必須通過(guò)解釋，才能使混沌的事實(shí)與法律之間的關(guān)系清晰化。這不是別的原因造成的，一是因?yàn)樯鐣?huì)變化太快；再一個(gè)是語(yǔ)言本身的模糊。現(xiàn)代社會(huì)中多數(shù)的法律規(guī)范都是使用文字予以表述的，所有的語(yǔ)言在情境中都是需要解釋的。在這一點(diǎn)上，我和范進(jìn)學(xué)教授并沒有不同的認(rèn)識(shí)；區(qū)別僅在于：我說(shuō)法治反對(duì)解釋，他認(rèn)為法制僅僅在于反對(duì)過(guò)度解釋。在這里我想?yún)^(qū)分一下解釋的層次，我們不能籠統(tǒng)地談?wù)摻忉尅Ｓ绕涫遣荒芑\統(tǒng)地使用哲學(xué)意義上的解釋。

范進(jìn)學(xué)教授說(shuō)：“法治主義者的基本立場(chǎng)不是僅僅要求法律字詞語(yǔ)義本身的明確即反對(duì)解釋，而且還要求通過(guò)解釋使法律之內(nèi)涵更加明確，從而適用法律，最終實(shí)現(xiàn)法治。故反對(duì)解釋只是在法律自身也已具有明確性的前提下法治主義者所秉持的一種姿態(tài)，而在法律不明確需要解釋的情形下，法治主義者的立場(chǎng)不僅不反對(duì)解釋，而且要承認(rèn)解釋，此時(shí)法治主義者所反對(duì)的是任意解釋。”^［6］ 其實(shí)，不是法制主義者承認(rèn)解釋，而是社會(huì)的變化、復(fù)雜以及語(yǔ)言本身的概括性使得我們不得不解釋。法制論者強(qiáng)調(diào)，司法過(guò)程中最基本或不可缺少的方法是根據(jù)法律的推理，而不是解釋。盡管人們?nèi)绻麑?duì)解釋與推理不加區(qū)分的話，推理也可以被稱為解釋，但在法律方法論中，解釋與推理是兩種不同的方法。很多法律推理不一定需要強(qiáng)勢(shì)意義上的解釋。即使是不學(xué)法律，一般人也能對(duì)一些事情進(jìn)行法律推理。假如所有的法律判斷都需要解釋，尤其是那種專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)的解釋，法律就不可能調(diào)整廣泛的社會(huì)大眾的行為。因?yàn)楹芏喾啥紒?lái)自于生活，所以許多規(guī)定只要識(shí)文斷字的人（或者具有理性能力的人），都可以在一定程度上直接進(jìn)行演繹式推理。

三、解釋的絕對(duì)化對(duì)法治可能帶來(lái)的危險(xiǎn)

“毋庸置疑，我們的時(shí)代是解釋的時(shí)代。從自然科學(xué)到社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)到藝術(shù)，有大量的證據(jù)顯示，解釋成為20世紀(jì)后期最重要的研究主題。在法律中，‘解釋學(xué)轉(zhuǎn)向’的重要性怎么估計(jì)也不過(guò)分。……人文學(xué)科的學(xué)者對(duì)法律興趣的增長(zhǎng)也鞏固了人們的這種觀念：文本的意義問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是許多老練的法學(xué)家關(guān)心的中心問(wèn)題。”^［7］但這是西方法學(xué)中，以德沃金為代表的解釋性概念出現(xiàn)以后的情形，解釋的普遍主義產(chǎn)生了。帕特森說(shuō)：“如我們下面將要看到的，由于將解釋看成是法律思維的中心，解釋的普遍主義支持者沒有產(chǎn)生任何東西。”^［7］他們專注于意義、真理及文本等問(wèn)題，出現(xiàn)了嚴(yán)重錯(cuò)誤的和誤讀的法律圖像。由于視角的不同，因而解釋的結(jié)論肯定也有不同，所以我們沒有辦法在競(jìng)爭(zhēng)性的解釋之間進(jìn)行選擇。如果非要選擇，要么是滑向相對(duì)主義，要么是建立在自己的感覺之上。“理解法律不是一種實(shí)踐能力，相反，法律真理是語(yǔ)言和神圣的解釋性裝置之間聯(lián)系的產(chǎn)物。我認(rèn)為，對(duì)法律上的理解做這種說(shuō)明是一種深刻的誤導(dǎo)，他將很常見的東西變成了一種神秘的東西，并且它不能說(shuō)明這樣的事實(shí)：理解和解釋是不同的活動(dòng)。”^{［7］106-107}在解釋的絕對(duì)化理論的影響下，很多人相信：“即使沒有確定的規(guī)則可運(yùn)用于案件，一方也有權(quán)利贏得訴訟。”^［7］108這樣的解釋實(shí)際上也就是把法律規(guī)則解釋得無(wú)蹤無(wú)影了。德沃金關(guān)于法律是整體性概念、解釋性概念的觀點(diǎn)，雖然迎合了西方文化去分析化的趨勢(shì)，但把傳統(tǒng)法律中的明確規(guī)范的作用消解了。這也許是德沃金這個(gè)法治論者所沒有想到的。

范進(jìn)學(xué)教授說(shuō)：“按照法治的基本要求，的確是要求法律的明確性，但是法律明確性除了有法律文字清楚、明白無(wú)需解釋的明確性外，還有需要對(duì)法律文字文本進(jìn)行解釋方能具有清楚、明白的明確性。換言之，法律的明確性有兩種：一是文字字義本身即明確的；二是文字字義需要法院法官解釋而明確的。現(xiàn)代意義的法治并不排斥或反對(duì)需要借助法院法官解釋才能明確的法律實(shí)踐。所以，如果《陳文》的‘法治反對(duì)解釋’之命題局限于近代意義上的嚴(yán)格法治就是‘真’命題，否則就是假命題。問(wèn)題在于，由于《陳文》并無(wú)明確指明其所運(yùn)用的‘法治’是何種意義上的法治，所以，筆者即會(huì)認(rèn)為似乎是上述兩種法治之融合，但是，若透過(guò)《陳文》的清晰地表述和論證，又似乎將其‘法治’理解為近代意義上的法治則更貼切、更恰當(dāng)、更準(zhǔn)確。而一旦納入到現(xiàn)代意義中來(lái)，則必然意味著命題歷時(shí)上的不周延性，因?yàn)樗鼰o(wú)法詮釋現(xiàn)代法治的全部意義。《陳文》的字里行間一直貫徹著這種人為的矛盾表述。”^［6］ 應(yīng)該承認(rèn)，范教授講得非常到位。但這種矛盾不一定是人為的矛盾，很可能是事物本身矛盾狀態(tài)的折射。反對(duì)解釋并不能不加區(qū)分地一概反對(duì)司法過(guò)程的解釋性。我國(guó)的法制建設(shè)才剛剛開始，法制所要樹立的法律的明確性、規(guī)范性以及可預(yù)測(cè)性等，還沒有成為法律人的普遍信念；法制所需要的嚴(yán)格性并沒有在實(shí)踐中發(fā)揮作用。但我們的法學(xué)卻跟著西方法學(xué)進(jìn)入了后現(xiàn)代，以至于法制的核心——規(guī)則的治理，沒有被擺到重要位置。法律規(guī)則的嚴(yán)肅性、權(quán)威性在沒有樹立起來(lái)的時(shí)候，就遭遇到了法學(xué)研究的詮釋性轉(zhuǎn)向。有些法律人打著解釋的旗號(hào)，把很多本該據(jù)法裁判的案件，通過(guò)所謂的解釋予以變通。這不能不引起人們的警惕，不得不用反對(duì)解釋的原則來(lái)維護(hù)法律意義的固定性和安全性。

在封閉的法律體系觀念被打破以后，法律適用方法的惟一性被打破了。現(xiàn)在，有些學(xué)者又走向了另一個(gè)極端，認(rèn)為審判之前沒有法律^［8］，認(rèn)為作為法律推理大前提的具體法律都是臨事而建構(gòu)的。他們承認(rèn)任何法律都是必須解釋才能夠運(yùn)用，承認(rèn)多元的法律解釋方法的共同作用才是正確理解法律的前提，只有在多元的法律解釋方法幫助下建立正確的判斷。但我們想說(shuō)明的是：法律解釋方法雖然是多元的，但各種法律解釋方法的地位，在法制原則下是不一樣的。這也就意味著，法律解釋這個(gè)大筐可以裝下很多的內(nèi)容，不同層次的法律解釋都可以被塞進(jìn)司法判斷。從法律解釋方法的發(fā)展來(lái)看，這種觀點(diǎn)并不是錯(cuò)誤的。可以說(shuō)所有的司法都需要對(duì)事實(shí)進(jìn)行法律解釋，沒有法律解釋就沒有法律的運(yùn)用。但這并不意味著所有的法律都需要繁瑣的解釋。我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)，法律解釋都應(yīng)該是根據(jù)法律的解釋，而只有那些模糊不清的法律規(guī)定才是需要專門解釋的。法律運(yùn)用需要解釋法律與所有的法律規(guī)定都需要解釋，其含義所指的對(duì)象與范圍是不同的。把所有的法律文本都當(dāng)成解釋的對(duì)象，抹煞了對(duì)法律權(quán)威的尊重，就會(huì)減損或者說(shuō)消解法律的規(guī)范作用。從哲學(xué)解釋學(xué)的角度看，對(duì)法律規(guī)范原本含義的認(rèn)定，也可以稱之為解釋；對(duì)模糊不清的說(shuō)清楚屬于解釋；在文義之外的意義添加與減損也是解釋；對(duì)空白填充與邊緣意義的說(shuō)明我們也將其叫做解釋。“解釋”一詞在解釋學(xué)中成了最難解釋清楚的詞語(yǔ)了。從依法辦事的原則要求來(lái)看，對(duì)法律意義的直接認(rèn)定不能稱之為解釋。這應(yīng)該屬于法律規(guī)范法律人思維的常態(tài)。

所有的法律都需要解釋，源自于理論上所講的法律都具有不確定。實(shí)際上，法律具有不確定性的命題是有所指稱的：它針對(duì)的是“所有的法律都是明確的行為規(guī)范”的命題，間接指向了法制的不可能性。法律具有不確定性的場(chǎng)景指的是，一般的法律在遭遇案件以后具有不確定性或待確定性；強(qiáng)調(diào)了法官在確定事實(shí)的法律意義過(guò)程中的能動(dòng)作用。很多人包括該命題的倡導(dǎo)者，都把法律的不確定命題絕對(duì)化了。這一源自哲學(xué)解釋學(xué)的意義流變論，在后現(xiàn)代法學(xué)中被夸張了。如果一切都是不確定的，那么人們之間的交流也是不可能的，主體間的共識(shí)更是成了謊話。這是一種在絕對(duì)意義上才有意義的命題。它在解構(gòu)傳統(tǒng)觀點(diǎn)方面具有很強(qiáng)的能力，然而卻忽視人們正常交流的可能性，貶低了共識(shí)的可能存在。實(shí)際上也改變了“理解”的日常含義。我們看到，雖然立法過(guò)程要經(jīng)過(guò)激烈的爭(zhēng)斗，各種利益間很難達(dá)成一致，但不管多難，很多法律還是以文本的方式出現(xiàn)了。文本里面雖然有很多矛盾，卻也存在著很多的共識(shí)。過(guò)去，法律萬(wàn)能論者過(guò)度地強(qiáng)調(diào)了法律的確定性與權(quán)威性，使法律的運(yùn)用出現(xiàn)了僵化或機(jī)械，出現(xiàn)了法律與社會(huì)之間關(guān)系的緊張。而關(guān)于法律不確定性的命題以及隨之而來(lái)的解釋理論，則打破了法律可以自動(dòng)、機(jī)械適用的想法，使法律有了更廣泛的意義開放的空間，但付出的代價(jià)是法律規(guī)范作用的明顯丟失。在不確定理論的支持下，各種各樣的解釋紛紛出籠。法理學(xué)里面所講的法律的規(guī)范性、概括性、可預(yù)測(cè)性、強(qiáng)制性以及作為判案的標(biāo)準(zhǔn)，在強(qiáng)勢(shì)的解釋理論面前黯然無(wú)色。在可解釋的法律空間內(nèi)，按照哲學(xué)解釋學(xué)的說(shuō)法，只要有解釋，解釋就是創(chuàng)造性的，即所有的解釋都是創(chuàng)造性解釋。在解釋過(guò)程中，法律文本隨時(shí)都有被超越的可能。但我們需要清楚的是：一旦超越就很難說(shuō)是根據(jù)法律的解釋。這樣法律解釋的獨(dú)斷性，根據(jù)法律解釋的原則性要求以及法律思維就可能被擱置一旁。這就是解釋理論絕對(duì)化的危險(xiǎn)所在。（注：針對(duì)法律的不確定性，有人指出：不是法律不確定，不確定的僅僅是制定法，通過(guò)法律解釋，法律就可以變得確定了，把不確定的法律變成確定性的法律是法官的任務(wù)。這應(yīng)該說(shuō)是正確的認(rèn)識(shí)，存在的問(wèn)題是，如何在解釋過(guò)程中保持規(guī)則的明確意義不丟失？）

法律具有不確定性命題，還針對(duì)有人把法律直接當(dāng)成了行動(dòng)方案的觀點(diǎn)。從這個(gè)角度看，這一命題直接要瓦解的不是法律規(guī)范，而是對(duì)法律規(guī)范的迷信與偏執(zhí)。其實(shí)，法律的不確定性不是法律解釋存在的正當(dāng)性理由。法律具有不確定性觀點(diǎn)不是后現(xiàn)代的發(fā)明，而是一個(gè)在前現(xiàn)代就已經(jīng)存在的事實(shí)。如果不是我們的雙眼被理性的法典所迷惑的話，這是一個(gè)常識(shí)性的問(wèn)題。法律之所以需要解釋，是因?yàn)樵谒痉ㄟ^(guò)程中對(duì)案件事實(shí)要賦予其法律意義，在這里法律是解釋的依據(jù)，而不是解釋的對(duì)象。在司法過(guò)程中的任何法律規(guī)范，在與個(gè)案融合之前，事實(shí)的意義都是不確定的。法官的任務(wù)就是要確定針對(duì)案件的具體法律，根據(jù)法律進(jìn)行解釋，實(shí)現(xiàn)法律由一般到個(gè)別、由抽象到具體的轉(zhuǎn)化。二者之間存在很大空間需要法律人來(lái)填充。如果我們把規(guī)范與事實(shí)之間的空隙也稱為“法律的不確定性”的話，那么，這實(shí)際上等于什么也沒有說(shuō)。誰(shuí)不知道一般的法律與個(gè)案是不同的兩個(gè)天地。填充法律與事實(shí)之間的空間是法官等法律人必須要做的工作。在做這項(xiàng)工作的時(shí)候，法官既可以據(jù)法判案，也可以自由裁量。“反對(duì)解釋”強(qiáng)調(diào)的是法官能據(jù)法裁判的時(shí)候，就不能解釋法律條款或自由裁量。范進(jìn)學(xué)教授講：“不論原意主義、解釋主義、消極主義方法論，還是非原意主義、非解釋主義、積極主義方法論，其最終出發(fā)點(diǎn)皆在于維護(hù)法治之理想，只是一方堅(jiān)守法律原初意圖，一方則堅(jiān)信人類進(jìn)步的力量與法治內(nèi)涵歷史發(fā)展與變化。其實(shí)，任何一方都不會(huì)聲稱他們的解釋是與法律目的或法治目的相違背的，他們所有的解釋結(jié)論都會(huì)披上合乎立法目的與合乎法治理想的外衣，它為法律解釋的合法性與正當(dāng)性提供了方法論的理論支撐。”^［6］盡管如此，那也只是邏輯的結(jié)論，事實(shí)上人們很可能在不自覺地解釋、衡量與論證中丟棄了法律的規(guī)范性。當(dāng)然，我說(shuō)的是一種危險(xiǎn)，并不是必然，但即使是這樣，我們也應(yīng)該保持足夠的警惕。

克服解釋絕對(duì)化所帶來(lái)的危險(xiǎn)，就需要認(rèn)真地對(duì)待規(guī)則的權(quán)威。維特根斯坦說(shuō)：“存在一種非解釋性的、掌握規(guī)則的方式。”^［7］103法律解釋學(xué)雖然是以研究解釋為主的學(xué)科，但并不是所有法學(xué)都屬于解釋學(xué)。法制的實(shí)現(xiàn)需要解釋學(xué)，但更需要一種非解釋性地把規(guī)則貫徹下去的機(jī)制。我國(guó)法制搞不好的主要表現(xiàn)是：已經(jīng)頒布的法律規(guī)范沒有得到很好地貫徹執(zhí)行。從官員到一般公民規(guī)則意識(shí)普遍很差。從政治管理的角度看，制定法律是為了對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等生活予以規(guī)范，從而實(shí)現(xiàn)秩序。這也屬于管理學(xué)上的方法論范疇。但這種方法因其簡(jiǎn)單，在法律方法論體系中多被漠視。其實(shí)，我們?cè)谟^察西方社會(huì)法制的時(shí)候，我們會(huì)看到他們?cè)诤芏囝I(lǐng)域秩序井然的情況。原本我們?cè)O(shè)想他們肯定會(huì)有很獨(dú)到的方法。其實(shí)不然，他們的方法很簡(jiǎn)單，制定一項(xiàng)簡(jiǎn)明的規(guī)則，強(qiáng)制加以推行，秩序就實(shí)現(xiàn)了。簡(jiǎn)單的方法不一定效果差，復(fù)雜的方法也不一定效果好。當(dāng)然，在民主國(guó)家出臺(tái)一部新的法律也是很困難的，要經(jīng)過(guò)多道程序和廣泛的爭(zhēng)論。在有些領(lǐng)域，由于社會(huì)上很多人的不接受規(guī)則，使得簡(jiǎn)單的法律規(guī)則貫徹不下去，人們只好去尋求復(fù)雜的方法。像英國(guó)等國(guó)家的禁酒令等，規(guī)則雖然很明確但落實(shí)得卻不是很好，后來(lái)就只好廢除。但這是個(gè)別的情況。在法制搞得好的國(guó)家，由于有認(rèn)真對(duì)待規(guī)則的意識(shí)，規(guī)則被制定出來(lái)后多數(shù)能夠得到認(rèn)真執(zhí)行。當(dāng)然，在執(zhí)行過(guò)程中也會(huì)產(chǎn)生很多的歧義，不過(guò)多屬于對(duì)規(guī)則與事實(shí)涵攝關(guān)系的“解釋”，規(guī)則本身就把問(wèn)題解決了。對(duì)那些與規(guī)則出入較大的案件，則通過(guò)法律解釋方法予以解決，在解釋過(guò)程中完善了規(guī)則的含義。反對(duì)解釋就是強(qiáng)化執(zhí)行法律和適用法律的概念，而弱化法律解釋的觀念，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)法制。

“在19世紀(jì)，人們通常都會(huì)對(duì)審判的兩個(gè)基本要素——嚴(yán)格按照法律的要素和自由裁量的要素——做出明確的界分。一方面，存在著一些有明確定義的給明確具體的事實(shí)性狀態(tài)規(guī)定了明確詳盡的法律后果的規(guī)則。另一方面，存在著一些不受規(guī)則調(diào)整的問(wèn)題，而是根據(jù)法律，這些問(wèn)題可以交由受理這一案件的法官作出個(gè)人裁定。”^［9］ 19世紀(jì)之所以被稱為嚴(yán)格法制時(shí)代，就是因?yàn)閷?duì)明確的規(guī)則不允許法官進(jìn)行自由裁量，只是在那些沒有規(guī)則加以規(guī)定的地方，才允許法官行使自由裁量權(quán)。然而，在19世紀(jì)以后，“頗為真切的是，在任何法律體系中——不論其規(guī)則多么地詳盡精確，審判都不可能只根據(jù)規(guī)則而根本不顧及法官的意志以及他在審理所受理的的案件時(shí)所具有的有關(guān)應(yīng)該做什么才能實(shí)現(xiàn)公正結(jié)果的個(gè)人感覺。”^［9］347這種判斷被越來(lái)越多的法學(xué)家所接受，并出現(xiàn)很多極端的觀點(diǎn)，如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)、甚至法社會(huì)學(xué)都在瓦解著嚴(yán)格法制的觀點(diǎn)。在解釋的籠罩下，規(guī)則無(wú)可挽回地失落了。當(dāng)然這種失落主要表現(xiàn)在法學(xué)作品中，并不意味著在司法實(shí)踐中都完全失落了。理論與實(shí)踐在哪一個(gè)國(guó)家中都是分裂的。但這并不意味著法官不受法學(xué)理論的影響，有很多重要的理論，法官可以熟視無(wú)睹，而比如對(duì)擴(kuò)大自由裁量權(quán)解釋的理論則很容易接受。在我國(guó)，法學(xué)家已經(jīng)把解釋泛化了。由于在我國(guó)的制度中始終不承認(rèn)法官有自由裁量權(quán)，甚至也沒有法律解釋權(quán)，但解釋一般來(lái)說(shuō)更容易被人們接受，于是自由裁量便借著解釋的名義進(jìn)入了司法。所有的法律都需要解釋，成了一個(gè)絕對(duì)化的理論，沒有任何人對(duì)其予以質(zhì)疑。這就嚴(yán)重地影響了法律的實(shí)施和司法的客觀性，法律的本意被徹底地顛覆了。認(rèn)真地對(duì)待規(guī)則就是要恢復(fù)法律規(guī)則的權(quán)威，這倒不是說(shuō)只要經(jīng)過(guò)立法程序的通過(guò)，法律規(guī)則就可以獲得合法性權(quán)威，因而就不能質(zhì)疑。理論上的質(zhì)疑是重要的，但法制要求我們，在法律沒有被修改以前即必須保持它的權(quán)威。

美國(guó)法學(xué)家薩爾蒙德認(rèn)為，嚴(yán)格依法行使的領(lǐng)域與自由裁量的傾向之間的比例并不是固定的，而是不斷變化的。“如果說(shuō)經(jīng)驗(yàn)并不能夠表明嚴(yán)格依法行使領(lǐng)域與自由裁量領(lǐng)域之間的一個(gè)真切的比例，那么它至少也可以指出司法行為領(lǐng)域在他們之間所具有的一個(gè)可行的部分。我們必須探明上述兩種要素更為合適的各自領(lǐng)域并且區(qū)別使用它們，而不是試圖舍棄其中的一個(gè)要素。”^［9］351從司法所依據(jù)的大前提來(lái)看，審判可以分為三種類型：一是把法律直接當(dāng)成大前提的據(jù)法審判；二是通過(guò)法律解釋構(gòu)建大前提的不完全據(jù)法審判；三是自由裁量式的不據(jù)法審判。在西方國(guó)家，19世紀(jì)以后不據(jù)法審判的偏好變得更加明顯了。他們?yōu)槭裁丛?9世紀(jì)以前多采用據(jù)法審判，而19世紀(jì)以后不據(jù)法審判或不完全據(jù)法審判呢？原因在于法律的職業(yè)化、專業(yè)化程度的提高，社會(huì)中出現(xiàn)一大批訓(xùn)練有素的律師和法官，法律得到了充分的解釋。特別是隨著民主意識(shí)的高漲，使得很多人更愿意相信，正義的伸張不能完全依據(jù)法律，很多人期盼那種不受規(guī)則約束的法官，以使法律與社會(huì)的關(guān)系融洽一些。但在我國(guó)的情形是：法官、律師是在沒有得到充分訓(xùn)練的基礎(chǔ)上，就開始高唱用法律解釋判案。這種現(xiàn)象首先從最高人民法院開始，在法律剛剛制定出來(lái)就馬上進(jìn)行解釋，雖然理論上我們可以把這叫做統(tǒng)一的司法解釋，但立法的權(quán)威自此開始被人懷疑，因?yàn)榧词惯B外國(guó)人都知道，在中國(guó)要想了解法律就必須閱讀司法解釋，不懂中國(guó)的司法解釋就不懂中國(guó)的法律。這當(dāng)然反映了我們的立法質(zhì)量存在的問(wèn)題，卻也折射出社會(huì)對(duì)立法所創(chuàng)立文本的態(tài)度。再加上我國(guó)開始建設(shè)法治社會(huì)的時(shí)候，正好趕上了社會(huì)的轉(zhuǎn)型，因而不可避免地就產(chǎn)生了不斷變化的社會(huì)與追求穩(wěn)定秩序的法制之間的矛盾。用法律解釋適應(yīng)社會(huì)的變遷是沒有辦法避免的事情，但付出的代價(jià)是法律文本在這個(gè)國(guó)家中始終沒有權(quán)威，嚴(yán)格法制在法律人心目中沒有市場(chǎng)。我們的理論過(guò)早地看到了，“在許多情形中，我們都需要用規(guī)則來(lái)指導(dǎo)那些無(wú)決斷能力的法官，進(jìn)而使我們免遭法官意志能力薄弱或判斷力不足所造成的影響。但是，同樣是這些規(guī)則，卻有可能束縛那些決斷能力強(qiáng)的法官，并阻礙他們?cè)趯徖戆讣臅r(shí)候充分發(fā)揮他們的合理感覺和良好判斷。”^［9］361

目前，我國(guó)正在走向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)的觀念已經(jīng)被人們所接受。法制經(jīng)濟(jì)意味著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的高度規(guī)范化。如果我們的審判始終是一種低水平的審判或者是一種規(guī)則處于不安全、不穩(wěn)定狀態(tài)的待解釋狀態(tài)，那么對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響很快就會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。“文明的進(jìn)步在提高事物復(fù)雜程度的同時(shí)，也提高審判對(duì)規(guī)則和對(duì)秩序的意義上法律的需求，因?yàn)檫@可以使人們有把握地知道如何在未來(lái)行事。現(xiàn)代國(guó)家審判中的一個(gè)基本特征是一致性。”^［9］363但如果我們?cè)试S解釋在個(gè)別案件中任意進(jìn)行，那么法律的一致性和可預(yù)測(cè)性就會(huì)失去。法官的自由解釋或者反復(fù)無(wú)常可能和法律意義安全性發(fā)生沖突，所以我們?nèi)绻仨毐Ｗ》傻摹盎颈P”不出現(xiàn)崩潰，就必須認(rèn)真對(duì)待明確的法律規(guī)則。我們很清楚，西塞羅早就看到了，我們成為法律的奴隸，為的就是我們可以自由。實(shí)際上，由于語(yǔ)言本身的缺陷，我們成為法律的“奴隸”也僅是在一些簡(jiǎn)單案件中，而那些需要解釋的疑難案件，人的主體性還是能夠得到張揚(yáng)的。我們渴望，“反對(duì)解釋”這種姿態(tài)能對(duì)中國(guó)初級(jí)階段的法制作出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。

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“Resisting Interpretation” and the Road to Rule of Law——A Response to Prof. FAN Jin-xue

CHEN Jin-zhao

（Law School of Shandong University， Ji’nan 250100， China）

Abstract:In terms of the preposition that “all the law is not opposed to interpretation” advanced by Prof. FAN Jin-xue， this author determines that only three matters that fall within the range of legal interpreting: (1) facts， i.e. to invest facts with legal meanings through interpretation; (2) ambiguous legal rules， i.e. to clarify uncertainties by way of interpretation; and (3) decided cases， i.e. to correct the judgments inconsistent with legal thinking. All interpretations must base themselves on law， which is deemed an arbitrary requirement of legal interpretation. In the perspective of legality， the existing law is not the primary target of interpretation but the ground thereof. The principle that “rule of law resists interpretation” means the opposition to interpreting explicit legal rules rather than facts or judgments. Application of law is intended to maintain a legal system while abuse or absolutization of legal interpretation may jeopardize it in many aspects， including impairment of legal norms. “To behave in accordance with law” is the most simple but effective way for us to approach the ideal of rule of law.

Key Words: legal rules; legal interpretation; approach to rule of law; opposing interpretation

本文責(zé)任編輯：張永和