法典的未來

摘 要：文本法律之時滯性與現實生活之變動性之間的沖突可謂成文法國家法治進程中“永遠的痛”。這種“痛”在我國表現得尤為明顯：為了使法律文本適應現實，即使是作為根本法之《憲法》也總是三番五次地被修訂。為緩解這種“成文法之痛”，學界作出了種種努力，其中最典型的就是倡導在司法實踐中運用法律方法對之進行救濟——遺憾的是，此種方法只能起到揚湯止沸的作用。欲標本兼治，就必須釜底抽薪，進行原則性法典的創制，而原則性法典亦是將來法典之面目。

關鍵詞： 時滯性；原則性；概括性；開放性

中圖分類號：DF 052

文獻標識碼：A

通觀我國的憲法政治歷程，就會發現新中國憲法在短短的幾十年間經過了4次大的修訂，而現行的憲法在不到30年的時間里也通過了十數條修正案——從憲法乃一國之根本法這個角度講，這種頻繁對“根本”進行變更的做法的確值得我們反思：法制改革必須通過文本的修改進行么？換言之，除了頻繁地修改文本，還有無別的方式來達致法制改革的目的？應該說，只要我們繼續大致走一條法典化的法治之路，我們就必須正視這個問題并探索它的因應之策；否則，所謂法律之穩定性必將成為“鏡花水月”。

本文認為，上述問題的根本，其實就在于怎樣解決法律的“時滯性（time lag）”問題，或者借用卡多佐的話講即“法律發展的悖論”，再或者也可以借用龐德的那個經典論斷來表述這個問題的根本，即“法律必須穩定，但又不能一成不變”^［1］。目前，隨著法學對哲學解釋學成果的吸收，法學界開始熱衷于倡導用解釋學的方法或法律方法來“悄悄地”進行法律改革，也即倡導以司法來彌補文本的不足。應該說，這種提法比那種頻繁修訂法律文本、特別是憲法文本的做法更有利于保持法制的穩定性；但必須同時指出的一點是，若過多地強調法律方法（特別是諸如類推、價值衡量、漏洞補充等明顯突破法律文義“射程”的法律方法）在司法實踐中的運用，則很可能會使人們喪失對司法權的信任——正如哲學解釋學以及當代法律方法論的研究所依然顯明的，從理論上講，用法者其實可以通過法律方法這根“魔笛”生成任意的結論；更進一步講，法律方法無論怎么運用，作為其運用之根據的法典本身終究是無法通過法律方法的運用而被改變來用以適應新語境的。從這個意義上可以說，法律方法的解決不過是一種“揚湯止沸”式的路徑。

換個角度而言，法治作為一項系統工程，似乎本就不應該偏重于某一個環節并期冀通過該環節解決所有的問題。這就是說，對于法律發展的悖論問題，除了司法視角的切入，除了法律方法的救濟之外，還有且還應有其他的途徑。就筆者來說，這里所謂“其他的途徑”，最重要的一條就是立法模式的轉變。換言之，筆者主張，在從司法角度關注法制發展之悖論問題的同時，還應該注重從立法的角度對這個問題進行解決。考慮到立法之法是法律方法運用的根據，因此，相對而言，可以較為恰切地將這種解決思路稱為“釜底抽薪”式的路徑。

而所謂從立法角度解決，簡言之，即創制原則性法典。那么，何謂本文意義上的原則性法典？又，何以這種法典的創制有利于解決法律的時滯性問題？更進一步地，這種原則性法典是否

可得？

一、何謂原則性法典

在本文看來，我們可以從以下5個方面對法典之原則性進行理解：（1）法典中含有較多的原則性條款——甚至應以原則性條款為主。在這里，所謂原則性條款，即規定法律原則或類似內容的條款。而所謂法律原則，用龐德的話來說，即，法律原則“是一種用來進行法律論證的權威性出發點……在所有法律原則中，沒有任何預先假定的具體事實狀態，也沒有賦予確定的具體法律后果”^［2］，而德沃金則進一步指出了法律原則的特點和作用，他說“‘權衡’是原則的特定屬性”，而法律原則的作用是“指導我們在決定如何對一個特定的事件作出反應時，我們應對哪些特定因素予以考慮”^［3］。在我國現實的法制實踐中，原則性條款一般以專章（基本原則）的形式表現出來；本文認為，還可加大原則性條款在法典中所占的分量。（2）在規定具體性的法律規則的條文中應盡可能地使用概括性條款。在這里，所謂概括性條款，即用盡可能抽象的術語表述法律規則的條款，典型的如誠實信用條款、權利不得濫用條款等，其主要功能在于使法院能適應社會經濟及倫理道德價值觀念的變遷，而使法典法律能夠“與時俱進”。（3）應盡可能地采用開放性法律概念。所謂法律概念，是指“一種可以容納各種情況的權威性范疇”^［2］24，而所謂開放性概念，則是指能夠容納某一領域最多數情況并能適用于最大多數場景的權威性范疇，典型的如重大事由、顯失公平、情勢變更等。關于本文意義上的開放性概念，其實已有相當多的學者對其進行了論述，只不過不同的學者所使用的名詞不同而已：如拉德布魯赫稱之為“伸縮性概念”，又如馬蒂稱之為“模糊性術語”，再如我國臺灣學者楊仁壽稱之為“不確定性概念”，而本文所采用的“開放性概念”（注：以上術語之解釋，請分別參見：拉德布魯赫.法學導論.北京：中國大百科全書出版社，1997：71；馬蒂.世界法的三個挑戰（中文版序言）.北京：法律出版社，2001；楊仁壽.法學方法論.北京：中國政法大學出版社，1999：137；Geoffrey Samuel， The Foundations of Legal Reasoning， MAKLU， 1994， P.60.）一詞則是G.薩穆埃爾的范疇——也就是說，正如前述“概括性條款”一樣，“開放性概念”亦不是什么生僻詞或筆者的創造物，而僅僅是從已有理論中借用的一個詞。（4）在法典中采用更多的準據性法律條款。如所知，準據法是國際私法中的一個重要概念，指的是一種自身并不提供具體的行為模式和后果，而僅向法官表明其尋找判決依據之場所的法律規范。如“侵權人的責任能力適用其母國法”就是一個典型的準據法：法官根據這一規范并不能對某人是否具有責任能力作出判斷，但這個規范卻告訴法官應當到該人所屬國的相關規定中去尋找相關依據。而本文所謂之準據性法律規范，一方面，它在自身不提供具體的行為模式和后果這一點上與準據法相同；另一方面，它又不像準據法那樣明確指引法官到某一特定的場所去發現法律——它僅僅告訴法官應向各種行業組織（如商會及其它各種協會）咨詢相關慣例并以之作為判決依據。

（注：須特別說明的是，在本文看來，此處所謂之準據性法律規范，應當主要運用于民商、經濟法領域。原因有二：一方面，只有這些領域，才存在所謂的行業組織，并且也只有這些領域才更容易創生出更具生命力的慣例——事實上，美國的《統一商法典》在歷經了數十年實踐后，惟一未被修訂的部分正是盧埃林所制定的以準據法為主的那一部分，這個事例的寓意是：準據性法律規范具有更強的與時俱進屬性，因而更符合本文所謂之原則性法典的內在屬性；另一方面，考慮到NGO組織在社會生活中所發揮的作用越來越大（這一點在發達國家尤為明顯而我們又有理由相信我國也將跨入發達國家行列），因而，我們的司法沒有理由忽視它們的存在及它們存在的價值。）原則性法典所具有的如上4個特點決定了它的另一個特點，即（5）這種法典的原則性必須通過司法和執法活動具體化，而不應通過所謂的立法解釋或類似的活動將其具體化，因此，本文亦強調用法者在實踐過程中能動性的發揮，如對法律方法的適當運用。也就是說，本文提出原則性法典作為解決法典時滯性問題的對策，并不意味著本文否棄學界已經提出的以法律方法對之進行救濟的思路，而僅僅意味著欲解決該問題，必須雙管齊下，方能達到標本兼治的效果。

熟悉諾內特及塞爾茲尼克等人所謂的“回應型法律”理論的讀者也許會問，這里的原則性法典與回應型法律有何區別？首先，讓我們看看兩者的偶合（之所以說是“偶合”，是因為由于諸種原因，筆者系寫完本文一稿之后方才拜讀到諾內特及塞爾茲尼克的著作）之處：它們都是在否定形式主義法律理論的基礎上，以法社會學的方法論從法律發展的趨勢角度對法律進行描述的——也即，兩者都認為整個社會都必須符合一定之要求（在本文看來，這種條件是法律職業共同體的專業、道德素養比較高而且公民的權利意識比較強）才可能產生所謂原則性法典或回應型法律（必須達到諾內特所謂的各種條件），并且它們都強調法律本身的開放性及審判過程中各參與方意志的對話與協調；其次，兩者的不同之處在于，諾內特等人的主張強調法律的工具性屬性，強調“目的主義（goal—based）”基礎上法官自由裁量權的行使，強調國家權力的混合型機制并因而強調法官工作的協調性質而非裁判性質^［4］；而本文則并不強調法律的工具屬性，同時本文強調的是一種基于“權利主義（right—based）”（注：關于“目的主義”與“權利主義”，前者大體是指一種指向未來而不顧當下當事人利益的審判理論，而后者則是一種強調任何人任何時候的權利都不應僅以有利于社會的借口予以侵害的理論——相關的理論分析，可參見：石元康.自由主義式的平等：德沃金論權利［M］//石元康.當代西方自由主義理論.上海：上海三聯書店，2000.）的審判實踐，而且，本文的立論基礎之一在于權力分立和制衡并因之仍強調法官職能之裁判屬性（而諾內特等人的理論則反對權力分立）；最后，在以下意義上它們也許還有相通之處，即原則性法典是人類社會從“自治型法”邁向“回應型法”的過渡環節——如果人類社會確實能像諾內特說的那樣完成這種跨越的話。

關于原則性法典，可能存在的另一種疑問是，它與宣言或某些大政方針有何區別？首先，從形式上看，法典具有特定的制定機構、特定的名稱以及完整的邏輯結構，而宣言或大政方針則往往不會同時具備上述所有的形式特征；其次，雖然宣言、大政方針與原則性法典一樣，都可能在型構社會秩序的過程中提供一種規范性因子，但從性質上看，原則性法典具有可訴性，而宣言、大政方針則一般不具有可訴性——這是原則性法典與宣言、大政方針之間的實質性區別。

二、為什么原則性法典是可欲的法典

那么，為什么要追求法典的原則性屬性？原因如下：

第一，原則性法典有利于社會在合法的前提下進行改革——也即有利于社會的進步獲得當下合法性（即符合現行法律的屬性）。如所周知，社會的進步源自各個領域中的改革，而所謂改革即意味著對原有因素的某些突破，因此，若法典用語真的如孟德斯鳩等人所言的那樣具有精確性，則我們基本可以肯定，任何非技術性的改革都必定不具有當下合法性。但若采用原則性法典，由于其中的原則性條款、概括性條款及開放性概念具有與時俱進的特點，使得改革可以更多地在現有法律的灰色地帶進行，從而——根據“法無明文禁止即為許可”的權利推定原則——獲得當下合法性。

第二，原則性法典有利于避免因法規的浩瀚所帶來的諸如影響審判效率及準確率等弊端，從而為法官盡快盡準地適用法律創造一個良好的條件。大法官卡多佐當年就曾宣稱，“由于大小法院的先例紛沓而來（也即本文意義上之法典的內容快速增長，筆者注），致使引用先例反而不如訴諸有啟發的原則更有價值”^［5］。顯然，采用原則性法典，由于其中含有大量高度抽象性條款，所以正好可以減少法典規范的數量，同時亦可有效抑制法典內容的增長速度。

第三，原則性法典有利于保持法典穩定性，但同時又不影響該法典迎合發展而多變的社會之需要。龐德在分析普通法的發展時曾自豪地宣稱：

“作為一種法律淵源，普通法之遵照先例原則之所以取得成功，主要在于它糅合了確定性與進化力之雙重功能，而沒有其他任何演進能做到這一點。確定性被保證在合理的限度內，在此范圍內法院根據普通法傳統體系中的法律原則及規則以類比推理斷訴，并且根據已知技巧發展法律訴訟原則。進化得到保證不在于發現法律的界限沒有永恒權威地固定下來，而是當一些案件出現時，通過顯示其實際工作的折衷程序并證明在其實際運行中達到如何程度的伸張正義，從中逐漸發現法律原則的界限”^［6］。

龐氏的自豪——只要我們不帶偏見地去看——確實是有道理的，因為根據傳統的大陸法系理論及實踐，我們的法典法體制確實很難像普通法那樣做到“糅合確定性與進化力之雙重功能”：法解釋學研究一次次地表明，法典法律的內部意義總是會與外部因素以一種不和諧的狀態存在^［7］。但是，若采用原則性法典，則可以較大程度地擺脫這種窘境，因為，原則性法典被稱為“原則性”的原因就在于它能夠比原有理念下創制的法典更多地具有“以不變應萬變”的特點；同時，這種做法又能保留大陸法系之傳統優點（即能最大限度地限制法官造法，這個問題下文將會論述）。

第四，原則性法典有利于法官能動性的發揮。本文認為，法官在法典前面不可能，也不應該不發揮其能動性。而欲發揮法官的能動性又不至于陷入法官造法的泥淖，可行的措施之一是完善法律方法理論（這是當下理論界大部分學者所正倡導著的），但本文認為完善法律方法對于法官主觀能動性的發揮只是一種揚湯止沸式的解決，為什么這么說呢？一方面，這種解決方式過于側重司法視角，而忽視了從司法之根基——立法視角進行分析；另一方面，這種解決方式還有可能使普通民眾誤認為審判只不過是一種職業人士所把玩的語言游戲，進而導致公民對司法的信任危機。本文認為，要更好地解決這個問題就必須采取釜底抽薪的方式，而這種解決方式就是創制原則性法典。我們甚至可以說，一個具有較高專業素養同時又敢于承擔責任的法官喜歡面對的必定是原則性法典，而非那種意在限制、消解其能動性并惟恐規定不夠精細的法典。在這個意義上，本文贊成斯塔姆勒的以下論斷：“法典僅陳述一般性的原則，而填補罅隙則是法官的工作”^［8］。

第五，在法律已經走過了形式主義的初級階段的現代法治社會，在法律開始從“自治型法”向“回應型法”轉變的今天^［4］81，事實上已經開始有國家進行原則性法典的創制工作了：最早的相應實踐甚至可以追溯到1896年的《德國民法典》——拉德布魯赫曾對之作了這樣的正面評價：“《民法典》尤其要感謝那些或此或彼的伸縮性概念，它們使得《民法典》在一個通常僵硬的概念體系中，終究能夠證明自己相對地反映了時代的無止境要求”^［9］；而最典型的則數1992年《荷蘭民法典》，有學者這樣評述這部法典：“《荷蘭民法典》代表了一種趨勢，即法典包括更多的開放條文和概念，明顯地脫離了那種邏輯上完整和有一套既定前提的法典形式；注重用歸納和類比的方法解決問題，強調運用相關性和合理性來加強法律推理并論證法律結論”^［10］。既然典型的大陸法系國家都開始這么做并已取得較理想的效果，那么，為了適應現代社會的轉型，我們又有什么理由不去順應這種潮流？

第六，原則性法典的創制是承認、借鑒語言學、解釋學研究成果的必然要求。從前面的論述可以看出，本文所謂之原則性法典是與那種強調用所謂具體、準確、清晰之術語進行立法之法典相對稱的——當代解釋學的研究表明，“人類語言的標志在于，它不像動物的表達標志那樣僵硬，而是保持著可變性”，并且，“沒有人能夠將一個詞的意義固定下來”^［11］。

最后，如本文下面將要論述的，由于原則性法典強調審判活動中各方意志的對話與協商，而這將使審判結論獲得一種內在的“合法性”，即哈貝馬斯所謂之“主體間性”，從而促進判決在當事人那里得到執行——而這當然亦是法官所希冀的局面。

另外，若從整個法制發展的角度考量，則原則性法典還有第八個“存在的理由”：即，在“法律全球化勢在必行”^［12］并已然展開的今天，原則性法典亦有利于民族國家在法制現代化的過程中既積極參與全球化浪潮同時又保留自己法制的獨特性。關于法律全球化與民族國家的法制現代化的關系，本文認為其實際上就是一種一體兩面的關系：現代民族國家的法制建設，自內而言是法制現代化的歷程；自外而言，則是參與并促進法制全球化的過程。也就是說，一個民族國家進行本國的法制現代化建設同時也意味著其在參與法制全球化（包括汲取國際先進法制經驗和向國際釋放本國的優秀法制本土資源），既如此，那么，進行原則性法典的創制就是一種符合全球化時代潮流的做法，因為其有利于法制全球化目標——即大致統一的一套可在全球范圍內適用的規則——的實現，為什么這么說呢？讓我們用馬蒂的話來回答這種疑問，“在法制的現狀和演變中，如果不引入‘軟法’所帶來的靈活性，以致對模糊法的容忍，要想在區域范圍內，尤其是世界范圍內制定一個共同法，也許是不可想象的”^［13］。

另外，我們甚至也可以更進一步地講，原則性法典是法治實踐的內在要求。亞里士多德曾將法治界定為一種典型的“實踐理性”（Practical wisdom），他并特別指出，相對人類其他的理性而言，實踐理性的一個根本不同就在于：其他理性總具有一個外在的目的（如認知理性以認識事物本身為目的），因而它們的判斷標準也總是相對更加客觀；實踐理性則往往以“做好本身為目的（the well-doing is in itself an end）”，相對應地，也只能以“是否做好”為實踐理性的判準^［14］。在這個意義上講，所謂“法律是一種實踐理性”就意味著人們無法在適用法律之前就設定一個外在且先在的衡量標準——事實也正是如此，任何立法者（或法典）都無法為具體的案件提供現成的答案。但是，立法者又必須要在裁判官進行裁判之前設定一定的規矩，因此，對于立法者而言，惟一應當，也不得不做的是設定一個抽象而普適的標準。（注：正是在這個意義上，加達默爾斷言，“法律的編制根本說來只是因為法律自身在本質上具有普遍性才是可能的”。參見：加達默爾.解釋學與歷史主義［G］//嚴平.加德默爾集.上海：上海遠東出版社，1993.）并且，為了在更大的程度上保證法官在運用這個抽象而普適的標準處理具體而特定的案件時總是得出符合正義要求的結論，最為妥當的方式就是讓它具有更大的概括性、彈性。申言之，如果我們承認法律是一種實踐理性，并且也承認有必要由立法者設定一定的標準（盡管從實踐理性的角度講這根本上是不可能的，但應該說由于各種因素的存在在某種程度上是必要且有效的），則隨之而來的結論就是：為了更好地實踐法治這樣一種實踐理性，為了讓法典更好地適應不羈的生活，立法者其實只能（不得不）創制原則性法典。

三、為什么原則性法典是可得的法典

本文相信，在人類社會進入21世紀以后，隨著各個民族國家政治、經濟和文化的發展，大部分國家的法制實踐都將會走到法典創制這一步。但問題是，原則性法典在現代社會行得通嗎？也即，為什么原則性法典是可得的法典？畢竟，原則性法典含有諸多的概括性條款、不確定性概念，正如有的學者所說，“從社會學的角度看，把愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于寬泛的和不確定的規定引入到法律制度之中，無異于對法律的否棄和對某種形式的專制統治的肯定”^［15］。在本文看來，這種對原則性法典所可能帶來的專制的擔心——若放在以前的各個歷史時期——是有一定道理的，但若以現代法治的視角觀之，則其顯然忽視了這樣一點：即，雖然原則性法典可能會使法官的自由裁量空間增大，但在審判實踐中（特別是在符合前述法典編纂條件的國度之審判實踐中），法官——從總體上看——是不大可能走向專制的。為什么這么說呢？原因如下：

第一，原則性法典雖然具有較多的灰色地帶，但可以肯定的是，只要用文字將其描述出來，那么這種灰色地帶就總是有一個界限——至少是大體確定的界限。舉例說來，如，無論我們怎樣解釋（當然以人類的基本理性為限，否則沒有對本問題討論的可能），我們也不可能將詐騙行為解釋為符合“誠實信用”這樣一種概括性條款的行為；又如，我國舊刑法中的“流氓罪”——該罪名因過于寬泛而被學界斥之為“口袋罪”。即使是這個典型的開放性概念，同樣可以肯定，無論我們怎樣解釋，我們也不可能將一種危害國家安全的行為納入其中……諸如此類，不一而足。所以，原則性法典所必定具有的文義“射程”的大致確定性構成了對法官專制的“第一道防線”。

更進一步講，我們是否有可能制定出如邊沁所言的那種事無巨細、面面俱到而又精確無比的法典？哲學常識以及生活經驗清楚地表明，世界上根本就沒有所謂十全十美的事物，如果我們承認這一點，又如何奢求本就具有較大妥協性——妥協本身就必定意味著某些犧牲——的成文法律能夠如此完美？從這個角度看，可以說原則性法典的主張只是一種真正面對現實并承認現實的主張，而非一種僅僅立基于理想狀態的考慮。

第二，法官的職業道德及職業壓力會迫使法官盡可能地依法作出良善判決。一方面，作為一種特殊的職業，法官具有各種各樣的職業道德，從一定意義上講，這些職業道德的存在使得法官不可能完全自由而放任地依據自己的意志作出判決；另一方面，法官在審判過程中行使自由裁量權時，還會受到來自以下幾方面壓力的限制：（1）來自當事人及社會輿論的壓力。在案件審理過程中，一般而言，法官總是力求平衡訴訟各方的利益要求，此時，法官就已經不自覺地受到當事人意志的壓力及影響。也就是說，不僅法官，而且當事人各方也參與了審判規范的創制工作^［16］。同時，當一個案件引起了社會輿論的關注時，則法官更不可能完全放任地遵守自己的意志進行判決——這一點在媒體權力空前膨脹的今天尤其如此；（2）來自法律職業共同體之內的輿論壓力。任何人都有作為人而具有的自尊感，同樣地，作為法律職業共同體中的一員，法官也應當具有一種職業自尊感。而法官欲在職業內部贏得他人的尊重，最有效的方式就是提高自己的斷案準確率。顯然，這種為贏得他人的尊重而導致的對斷案準確率的追求，在客觀上也會形成對法官自由裁量權的限制。其實，關于法官的自由裁量權必定會受其主觀意志外因素的影響這一點，即使是最強調法官斷案之“主觀任意性”的現實主義法學者亦不否認，如其中的代表人物阿諾德（Thurman Arnold）就曾在某一次講座中這樣回答一位聽眾的提問，“在課上，我們可以坐而論道，剖析法官的行為，然而一旦你黑袍加身，坐在高高的法庭之上，被人尊稱為‘閣下’，你就不得不相信，你須根據某種客觀標準判決”^［17］。

如果說，上述道德因素及輿論因素尚不足以對法官自由裁量權產生有效限制，因而仍有可能使法官走向專制的話，那么，各國法制實踐中存在的一些體制性因素當可極大程度地防止法官專制。這些因素包括兩個方面：（1）上級法院對判決結果的審查。哈耶克曾明確指出，“盡管法官承擔著解釋規則的任務，但這并不意味著法官擁有那種遵循自己意志去追求特定且具體目標的權力意義上的自由裁量權；關于這一要點，我們可見之于下述事實，即法官自由裁量權的行使，還必須受制于某一高級法院的審查。判斷一項判決是嚴格遵循了規則，還是由法官自由裁量作出的，最好的判準就是看該項判決的實質部分是否受制于另一個通曉現行規則并了解該案事實的司法機構的審查”^［18］。僅以我國為例，某一法官（或審判庭）所作出的判決，至少就可能因為當事人的上訴及申訴、本法院院長的提請、上級法院的要求、同級或上級檢察院的抗訴等方式而引起另一審判組織的審查：可以想見，如果這些制約因素能夠真正發揮作用，則法官幾乎沒有可能專斷地行使審判權，或至少可以說法官的任一專斷判決都不會最終生效。（2）其他國家機關的監督與制約。眾所周知，國家權力分立機制的設定就是為了防止權力行使者走向專制——并且，這種分立顯然也取得了較好的預期效果。所以，當法官行使自由裁量權時，其實際上是時刻處于其他國家權力機關的監督、制約之下的。此時，法官當然也不大可能走向專制。

另外，也許同樣關鍵的一點是，其實那些所謂具體、明確、全面的法律法規（如果我們承認能夠創制這種法律的話）又何嘗避免過法官的能動性以及因之帶來的法官擅斷問題？考慮到“徒法不足以自行”，考慮到案件事實不會自動適用法律，考慮到當事人主張之差異等因素，我們就只能對如上這個問題作否定性回答，也即，只要有法律的運用，就很難從根本上避免法官主觀能動性的發揮。因此，從這個意義上講，斷言原則性法典會導致法官擅斷因而不可取的觀點，可能也是很難成立的。總之，本文認為，與法典的文義“射程”一道，法律精神、法律原則、法律方法、職業良知、社會輿論及其他因素會對法官形成一個范圍大致確定的意義之網，而法官的自由裁量權——只要他保有起碼的人性——當幾無可能成為這個意義之網的“漏網之魚”。

關于原則性法典是否可得，可能還有如下三個疑問：（1）原則性法典在刑法領域有無可能？本文的回答是肯定的，原因在于各國刑法典事實上已經或明或暗地在采用原則性條款、概括性條款或不確定性概念。以我國1997年新修訂的《刑法》為例，其中就存有大量的相應規定：如該法典總則中大量采用了“必要”、“顯著輕微”、“極其嚴重”等開放性概念；又如，在分則中設立了諸如“以其他危險方法危害公共安全罪（第115條）”等概括性條款或采用了“以其他非法方法”等開放性概念……本文認為，既然潮流已經如此并且我們已經走出了這一步，那么，我們有何理由不繼續走下去？（2）原則性法典在英美法系有無可能？對于這個疑問，由于其還涉及到諸如傳統、社會認同等較復雜的因素，所以本文不太可能在這里完全展開討論。但筆者在此仍作一個大膽的預測，即在英美國家也是有可能最終走向原則性法典的創制道路的，原因在于：第一，當前英美法系及大陸法系國家法制發展的趨勢之一就是互相對話、借鑒的程度日益加深^［19］。隨著這種趨勢的發展，我們有理由相信英美國家的法典創制工作必將大量開展——事實上，在美國已經開始出現以民間組織制定并由州政府、聯邦政府予以確認的方式創制法典的浪潮，美國統一商法典（Uniform Commercial Code，簡稱UCC）的制定就是典型例證。根據前文所述，只要有法典編纂就應當/必將走向原則性法典；第二，在美國，司法審查工作已經得到了空前的發展，而司法審查的依據正是原則性極強的《憲法典》。也就是說，對于美國司法界來講，運用原則性法典開展工作實在是一個駕輕就熟的活兒，而這為在英美法系國家引入原則性法典創造了極佳的技術基礎和職業基礎。（3）普通民眾能讀懂原則性法典么？長期以來，學界總是認為一部不能為民眾所讀懂的法典必定不是一部“良法”，如孟德斯鳩就明確主張：“法律的體裁要精潔簡約；法律的體裁要質樸平易；法律用語，對每一個人能夠喚起同樣的觀念；法律應盡量避免用銀錢作規定；法律不要精微玄奧，它是為具有一般理解力的人們制定的，它不是一種邏輯學的藝術，而是像一個家庭父親的簡單平易的推理”^［20］。本文認為，法典文本的讀者從來就不是普通民眾，也沒必要是普通民眾，因為普通民眾所守之“法”在絕大多數情況下是從他所處的文化中習得的：筆者相信，幾乎沒有人在日常生活中會直接依據法典之規定從事各種活動——較為明顯的例子是，在現實生活中，我們基本上找不到一個外國人到中國后先熟悉中國所有的法規才去做出自己的各種行為——這是因為法律規定已經融入到了“倫常日用”之中，因之，絕大多數時候，只需要按照周邊人們的日常行為去做就行；另外，在很多領域當中，各國法律是相通的也是一個重要原因——但我們對本國法律知識的了解也是一個習得的過程，而并非一種通過閱讀而領會的活動。因此，本文認為，對法典用語之要求不應以民眾能否讀懂為判準。接下來的一個問題是，原則性法典會不會導致法律——如某些正統學者所說的那樣——蛻變成前資本主義時代那樣而成為達官貴人等社會上層人物的專享之物？應該說，從形式上看，這種可能性確實存在。但本文認為，在法制文明已經比較發達、公民權利意識大幅提升、社會信息高度開放流動的今天，任何單一的階層想要專享法典都幾乎沒有可能；更為關鍵的是，即使法典真被某一階層所專享，但只要其不會導致前現代社會中“刑不可知，則威不可測”式的專制，則這種專享也并無不可——從這個意義上講，學者蘇力以下的判斷是大體成立的，即，在法制文明發展的過程中，法律知識和法律行業被壟斷亦是某種意義上不可避免的代價^［21］。

四、補論：本文立論的當下中國語境

盡管中國大陸地區并不是一個典型的大陸法系國家，然而，濫觴于17、18世紀歐陸的那樣一種“畢其功于一役”的理性建構式之法律發展思路卻可能是所有國家中最為明顯的。這個結論的得出主要是基于如下兩方面的觀察：一方面，中國大陸地區迄今仍沒有從官方的層面承認判例的效力，而與此相對應的是，即便典型的歐陸國家其實也是部分承認判例之效力的（如法官的行政法領域）；另一方面，前些年的《民法典》以及《物權法典》的起草過程也很清楚地呈現出這個特點，當時的爭議各方大體都擺出一種追求法典表述精益求精、完備無缺、具體明確之姿態來設計有關草案——儼然一副只要有一部“好”法典就萬事俱備的樣子。

很顯然，這樣的“好”法典是不存在的：因為正如前文所述，任何法典都必得仰賴運用者對法律方法的運用才能得到落實。從這個意義上講，對當下中國——一個正處于轉型期（這意味著變革的普遍性）同時又是法制建設關鍵時期（這意味著需要大量的立法）的國家——而言，尤有必要倡導原則性法典的制定，而非其他。

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The Prospects of Codes: Codes of Principles Proposed

On Codes of Principle

ZHOU Bin(Law School of Xiamen University， Xiamen 361005，China)

Abstract:One hears much these days about the conflict between obsoleteness of written laws and rapid change of social lives， which seems an everlasting anathema to statutory law countries， especially to China， in the process of reaching the ideal of rule of law To make laws applicable to modern society， people have to modify them at times， including constitutional law， basic as it is. Efforts have been made to solve the problem， among which is the legal remedy sought in judicial practice. Unfortunately， it proves palliative. To solve the issue thoroughly， one can do nothing but resort to codes of principle， which will surely dominate in prospective.

Key Words:obsoleteness; of principle; generalization; openness

本文責任編輯：張永和