我國土地征收中公共利益的厘定與處置

摘 要：公共利益的需要是土地征收制度建立的合法性基礎，對其研究具有重要的理論與實踐意義。公共利益有不確定性特點，在公共利益的判斷標準上，應當實行主觀標準與客觀標準相結合。我國土地征收實踐中公共利益認定中存在的若干

問題，我們應借鑒其他國家的土地征收相關立法，總結我國土地征收實踐，有針對性地提出采取如下措施：擴大信息公開范圍，建立聽證、復議和復審程序、公開程序和監督程序。

關鍵詞： 土地征收；公共利益；公開程序；審查程序

中圖分類號：DF 45

文獻標識碼：A

一、公共利益及其特性分析

公共利益（public benefits，public use，public purpose），是與征收權關聯密切的一個用語，其內涵的界定必須追溯至

“征收權”（eminent domain）的概念。一般認為，為了限制政府獲得私人財產的能力，憲法應當規定私人財產的征收須服從“公共利益”，其目的是為了抵制個人財產由于政府的專斷或者不公正行為而喪失。但實際上，由于征收權從屬于主權范疇，是國家行使主權的警察權力的體現，具有絕對性、至上性和不可限制性，這使得“公共利益”只能成為一個在法律上極為模糊的概括條款或者彈性條款。

就我國《憲法》、《土地管理法》、《物權法》的相關規定來看，對于什么是公共利益都只是作了概括性的規定，未作列舉性的規定，梁慧星先生的《物權法建議稿》第48條對公共利益作出了較為明確的界定：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業，環境保護、文化古跡及風景名勝的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家規定的其他公共利益。”該條同時指出“征收不得適用于商業目的”。該草案也僅僅是確定了公共利益的大致范圍。

公共利益這一概念的最大特點，在于其“內容的不確定性”，即公共利益的“受益人”與“利益”的抽象性^［1］。一般而言，要對公共利益作一個普遍有效且可適用于任何情況的定義，是不可能的。其原因如下：一是各個法律領域的本質及目的并不相同，即每一個法律規范的側重點不同，其目的和本質也就有所差異，因此，要建立每一法律或者法律部門都適用的公共利益概念，是不可能的；二是公共利益概念的內涵往往會受到當時社會關系的影響與制約，而社會、文化與政治的結構又往往是快速地發展變化的，因此，要確立一個普遍適用的公共利益概念也是不可能的。故我們無法找到一個普遍適用的公共利益概念，故此，多數人認為公共利益概念具有可變性^［2］。

公共利益的不確定性，集中表現為兩個方面，即受益對象的不確定性和利益內容的不確定性。

（一）受益對象的不確定性

公共利益的特征就在于其受益對象的不確定性。學者諾伊曼（Neumann）試圖從兩個方面對公共利益進行了界定：一是公共利益的“公共性”原則，即公共利益具有“開放性”，任何人都可以接近，不封閉，也不為個人所保留；二是為國家或者自治團體等的設施以及所掌握的職務，因為“國家設施”的存在及其所為的職務是 “公共”事務，國家事務就是公共事務。陳新民教授運用諾伊曼的觀點對公共利益的概念作了進一步的分析和闡述，從諾伊曼的公共性原則引申出公共利益的“受益人”的不確定性，因此，只要有“大多數”的“不確定”的多數人利益的存在，即屬于“公共利益”^［1］224。對于以國家任務作為認定公共利益要素的觀點，林圭宏教授認為，將“公共利益”的判斷標準由純粹的數量標準（即受益人的多少）轉向“質”的判斷標準，這種轉變是符合現代憲法理念對“公共利益”的認定的^［3］。筆者認為，對于公共利益的判斷標準，我們既應考慮現代憲法理念，也應考慮我國的實際情況。基于我國是一個行政權至上的傳統國家，行政權的過度膨脹和由于監督機制的相對缺乏所致的權力濫用的情況較為突出，因而在建立公共利益的判斷標準時，應適當兼顧公共利益判斷上的受益人標準，即在公共利益的認定和把握上，也應該適當考慮該項利益的受益人的狀況，以正確認定公共利益。這樣將利于監督政府履行職務的行為，防止政府權力的濫用。

李建良教授在對公共利益的范圍進行探討時指出，公共利益由個人利益構成并且個人利益承載該公共利益^［2］132。對于“公眾”界定的兩個標準：一是非隔離性。所謂非隔離性，就是任何人在任何時候都可以自由進出某一團體，即對于公眾、大眾、公共等概念的理解與運用，是指多數人在任何時候，無需任何特別條件都可以進入其中，該范圍的多數人不具有排他性；二是在數量上須達到一定程度的多數。“多數”是相對于少數而言的，在兩個相對立的利益沖突時，按照少數服從多數的原則，多數人的利益應作為公共利益的構成基礎，少數人的利益應該服從多數人的利益，但是，多數人也應該維護少數人利益，并保護其合理存在，因此，對于公共利益的判斷而言，多數原則居于很重要的地位。

筆者認為，在公共利益的判斷上，雖然公共利益的受益對象具有不確定性，但是從國家理論出發，對于公共利益的確定，應該在關照公共利益特征的前提下，采用多數人原則。因為如果簡單從多數人來考慮，則可能陷入功利主義，難以克服功利主義的弊端，即可能借多數人的名義而犧牲社會的正義。如從德國《魏瑪憲法》開始以來，國家為了保障“社會的弱者”，采取了許多“扶助性”的措施。這種對于少數弱者的扶助，是符合“福利國家”的公共利益概念的^［1］245，即符合公共利益的特征，因此，鑒于公共利益的不確定性，僅僅從公共利益的特征來把握認定公共利益具有相當的難度，我們還必須采用多數人原則來確定公共利益，把二者有機地結合起來綜合判斷，做到既尊重公共利益判斷上的多數人原則的主導地位，又依公共利益的特質來對其進行限制和矯正，以防止借多數人原則損害少數人的利益。

（二）利益內容的不確定性

對于利益而言，其本質是主體與客體之間存在的價值狀態，即主體對于客體可以獲得或者肯定的積極的價值，是主體對客體進行價值判斷之后所得出的結果。這種價值的利益判斷，具有不確定性；而且由于“利益”是價值判斷的結果，人們各自的價值判斷各有其主觀性蓋因個人選擇的不同，使“利益”具有不確定性與多面性^［1］220。

利益是主體與客體之間的關系，即客體帶給主體的好處或者目的。其中價值是其核心要素，而與價值判斷密切相關的是評價主體與評價標準的問題，其中的價值評價標準，又有主觀評價標準與客觀評價標準的區別。對于究竟應采主觀評價標準還是客觀評價標準，在學者之間存在爭議。

客觀評價標準認為，客觀利益是對一般大眾具有重大意義的事務、目的或者目標，客觀利益是主體對客體的評價，且其評價標準是依客體的標準而不是評價主體的標準。如W·馬爾頓斯（W.Martens）說對客觀利益的判斷方法進行了分析，他認為客觀利益主要是取決于是否有方法在科學上確證客觀價值，但從哲學的觀點看，這種確證是不可能的。E·克留格爾（E.Kruger）則認為，利益只是一種價值判斷，而所有的價值觀念都是主觀的，利益與主觀概念相關^{［2］149-150}。

可見，對于公共利益的判斷標準的確立并非簡單。主張用客觀價值標準來判斷公共利益的觀點，注重的是評價標準的特性，而主張用主觀價值標準來判斷公共利益的觀點，則注重的是公共利益的主體，二者是相互獨立的兩個要素而非絕對的相互沖突。主觀評價標準，是評價主體自己設定的標準，而客觀評價標準則是他人設定的評價標準。所謂客觀評價標準，必然意味著有一個客觀的基礎即多數人的利益判斷，值得注意的是，應當避免功利主義的做法。功利主義所強調的是大多數人的最大滿足。有人稱功利主義容易產生“效用怪物”，即僅僅以效用為目標而不考慮其可能造成的后果^［2］39。筆者認為，無論是采主觀標準還是客觀標準，都是有局限的，如果一定要在主觀標準與客觀標準之間做選擇，不僅是痛苦的，也是不科學的。我們應該將主觀標準與客觀標準結合起來，以其一之所長來彌補其一之所短，以力求公共利益內容確定上的科學性和準確性。

土地征收法律制度是一個典型的基于公共利益而建立的制度，因此，如何認定或者判斷公共利益，為土地征收法律制度尋求合法性基礎，就成為一個重要的現實課題。

二、我國土地征收中公共利益認定存在的突出問題

公共利益的特性決定其在認定和把握上具有一定難度，加之我國缺乏相應的公共利益認定的

參與程序與監督程序，因此，作為土地征收合法性基礎的公共利益的把握和認定在實踐中出現了很多問題，甚至在實際社會生活中出現了公共利益被歪曲和濫用的情形。現對存在的主要問題歸納如下：

（一）由于公共利益缺乏客觀標準，使得土地征收權被無限放大。作為享有征收權的政府機關，其征收權的行使，須以公共利益的需要為其合法性基礎，這是我國《憲法》、《物權法》和《土地管理法》中明確規定的；但是，由于對公共利益缺乏明確的界定標準，使得征收權機關得以隨意擴大土地征收的范圍。加之公共利益本身就具有不確定性和模糊性，使得政府在進行土地征收時對于公共利益的界定具有很大的彈性，土地征收權機關以此作為“擋箭牌”，在公共利益的認定上按照其意愿擅自弄權，從而給其利用土地征收進行權錢交易以可乘之機。另外，由于土地征收權行使中公共利益的認定缺乏監督，使得征收機關有機會和可能借助土地征收而牟取利益從而損害農民的利益。就我國土地征收的實際情況看，已經遠遠超出了公共利益的限制范圍，即凡建設項目需要使用農村集體經濟組織的土地的，都實行征收。一項研究表明，某省11個縣1992年的200個最大用地項目中，屬于公益事業的42項，占21％，屬于政府機關的10項，占5％，而以盈利為目的的公司、企業148項，占74％，其中房地產項目35項，占18％^［4］。

盡管現在有的地方已經開展改革試點，使農村集體經濟組織建設用地的使用權直接進入市場進行轉讓，在一定程度上抑制了土地征收的需求，對農村集體經濟組織的利益保護也是有益的，但是，土地征收中過度擴大公共利益的情形依然突出。

（二）公共利益的范圍界定不明確。我國《憲法》僅僅規定基于公共利益需要，可以征收農村集體所有的土地，但對于何為公共利益沒有作出界定。《土地管理法》第3條和《物權法》的規定與《憲法》的表述沒有區別，都沒有對公共利益作出界定。《土地管理法》第43條規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。這實際上把凡建設用地都納入土地征收的范疇，也反映土地供應上的行政化傾向。《土地管理法》作為政府行使土地征收權的依據，對于土地征收的相關問題作了較為明確的規范，但是對于作為土地征收行為合法性基礎的公共利益卻缺乏界定，實乃一大遺憾，也導致土地征收實踐中政府的征收權被放大。

（三）由于我國土地征收中缺乏明確的公共利益認定程序，使得土地征收的相關權利人無法參與其中，而且，在土地征收中由于缺乏相關信息的披露，使得土地征收中政府的征收權缺乏監督和制約，被征收人的合法權益很難得到保障。土地征收行為是對他人權利的強制取得，是他人為公共利益需要所作的局部犧牲，被征收人應該享有對于土地征收合法性認定的參與權與知情權，這就是應該在土地征收公共利益的判定中“保障所有的特別是有關公民的權益的重要法律和事實觀點得到充分的考慮和權衡”^［5］，以“保護個人免于遭受政府惡意的、武斷的、錯誤的或者反復無常的危險剝奪生命、財產與自由權利的必經程序”^［6］，并對政府的公共決策過程進行有效的監督。但是，我國缺乏土地征收中公共利益的認定程序，在用地人提出土地征收申請之后，完全由政府來決定是否符合公共利益需要，將對申請人申請的審查與土地征收合法性的審查合并進行，被征收人在完全不知情的情況下土地就被政府決定征收。這對于維護被征收人的權益是非常不利的，甚至可以說是對他人權利的漠視。因此，在公共利益認定上，應該強化信息披露和被征收人的參與權，這樣可以約束政府的土地征收行為，抑制其征收權的濫用，從而也有利于抑制腐敗的滋生。

（四）公共利益認定缺乏監督和相關權利人的參與程序，使得土地征收中公共利益的確定缺乏權力制衡和權力監督機制。在土地征收中，公共利益的認定屬于基礎性的工作，既是政府征收權行使的合法性基礎和依據，也事關土地權利人的切身利益，因此，對土地征收的雙方來說都非常重要。但現在的情況是，對于公共利益是否存在的認定，只是政府說了算，相對人沒有話語權。這樣的情況，使得政府的征收權缺乏監督和制約，沒有監督的權力必然會被濫用。而且，由于我國農村集體所有權主體的虛化，使得被征收土地的所有權人與政府的征收權之間的制衡關系被弱化，為政府征收權的濫用制造了更好的條件。可以說，我國土地征收中存在大量腐敗問題是有其制度原因的。為此，通過公共利益來限制政府的征收權是我們必須予以重視的內容，而且為強化征收權與被征收人之間的權利制衡關系，還必須建立起被征收人的監督機制，即賦予被征收人的知情權與參與權。

三、我國土地征收中公共利益認定的完善

鑒于公共利益的不確定性，使得我們

對于公共利益的把握有一定的難度，為此，我們應建立公共利益的認定和把握建立相應的原則和標準，并設立相應程序。

（一）擴大土地征收公共利益相關信息的公開范圍

按照我國現行的國土資源部2002年《關于征用土地公告辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條規定，“征用農民集體所有土地的，征用土地方案和征地補償、安置方案應當在被征用土地所在地的村、組內以書面形式公告。其中，征用鄉（鎮）農民集體所有土地的，在鄉（鎮）人民政府所在地進行公告。”其公告的起始時間《辦法》第4條明確為：“被征用土地所在地的市、縣人民政府應當在收到征用土地方案批準文件之日起１０個工作日內進行征用土地公告”；而對于公告的具體內容，《辦法》第5條明確為：（1）征地批準機關、批準文號、批準時間和批準用途；（2）被征用土地的所有權人、位置、地類和面積；（3）征地補償標準和農業人員安置途徑；（4）辦理征地補償登記的期限、地點。從其公告內容要求來看，并不包括公共利益目的的說明，而是代之以“批準用途”的表述。這對于被征收土地的所有人以及被征收土地的相關權利人和一般社會公眾而言，都無法在土地征收之前或者從該征收公告中了解批準土地征收的決策與公共利益之間的關系的信息。而且，即便這樣的土地征收公告，在公告形式上也還存在不盡人意之處。我國現行的公告方式是將征用土地方案張貼于被征用土地所在地的村、組內和鄉（鎮）人民政府所在地。這大大縮小了可以獲知征地項目相關信息的公眾的范圍。可見，我國目前的公告程序未能給被征收土地的所有人和相關權利人以及社會公眾提供知曉所作的土地征收決策是否符合公共利益目的的相關信息的知情機會和渠道，有關信息的披露未能達到讓公眾知曉的程度，更談不上讓公眾參與了；而且對于土地征收所直接涉及到的權利人，也沒有正式的書面通知而是代之以公告的方式，顯然對他人私權不尊重，甚至是一種漠視。還應該注意的是，該公告第4條的公告規定，是要求在土地征收批準之后10日以內，其根本不具有為公眾和相關權利人提供參與決策的信息的功能，而是一種事后告知性質的公告，這與土地征收中應該貫徹的公開與參與原則不相符合，嚴重侵害了土地征收相關權利人的權益。

從其他國家的規定來看，情形并非如此。如加拿大《土地征收法》（Expropriation Act）規定，公共事務和政府服務部長在所簽發、登記和公告的意向征地的通知中，必須說明關于公共事務或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且符合為了公共利益目的，除了涉及國家安全、防衛或者聯盟安全的外，部長還應該向信息申請人提供有關公共利益要求的進一步的信息以便滿足異議程序和公開聽證程序對信息披露的要求。對于該征地意向通知，應該在土地所在地區內普遍發行的出版物上發布，并盡快以掛號信的方式郵寄送達權利人，之后還要在加拿大政報（the Canada Gazette）上予以公告。

澳大利亞1989年《土地征收法》（Lands Acquisition Act 1989）第五部分對土地征收的程序作了專門規定。該法規定，征收前公告的副本，應該刊登在政府政報上，如果可能的話，還應該在相關土地所在地區發行的報紙上予以刊登。公告除了指明擬獲取土地征收的授權、擬征收的土地以及擬征收土地上的利益外，還應該指明公共目的。

上述規定對于公共利益的信息披露較之我國要充分及時得多，值得我們借鑒。因此，我國應該把公告的時間向前推進，規定在土地征收被批準之前就應該予以公告，以便于公眾參與土地征收的決策，包括是否批準土地征收，即對于土地征收的意向就應該予以公告，以便公眾了解公共決策的相關信息，能夠有效地參與公共決策，而這是以相關權利人掌握充分準確的決策信息為前提的。另外，對于征地信息發布的方式、征地信息發布的渠道、征地信息包含的內容均應該明確要求，尤其對于公共利益目的認定的信息應該充分地提供給與該公共決策相關的征收土地的所有人和相關權利人，以及社會一般公眾，從而滿足公眾參與公共決策的信息需要，形成對公共決策的監督和約束機制。對于土地征收所直接涉及到的權利人，除了公告之外，還應該采取發送正式的書面通知的方式，告知相關權利人有關信息和權利人享有的相關權利，這是對他人的私權予以尊重的要求。

（二）建立和完善與公共利益征地有關的聽證、復議和復審程序

我國對于土地征收的程序規定相對較少，對于土地征收的聽證程序僅僅存在于土地征收的補償階段。我國現行的《征用土地公告辦法》第9條規定：“被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人對征地補償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的，應當在征地補償、安置方案公告之日起10個工作日內向有關市、縣人民政府土地行政主管部門提出。”第10條規定：“有關市、縣人民政府土地行政主管部門應當研究被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人對征地補償、安置方案的不同意見。對當事人要求聽證的，應當舉行聽證會。確需修改征地補償、安置方案的，應當依照有關法律、法規和批準的征用土地方案進行修改。”僅僅這兩個法條涉及到了公眾參與的問題，不過，對于公眾參與的聽證方式，不是作為土地征收的必經程序來規定的，而是在相關當事人要求聽證時，才啟動該程序。

在土地征收的決策階段幾乎排斥公眾參與，這與民主法治的要求存在很大的距離。在是否批準土地征收的決策階段，主要審查的是對于征收土地項目的公共利益是否存在以及土地征收是否有必要。對于這種關涉公眾和相關權利人的重大事項，我國卻沒有建立聽證程序來保障被征地農民和相關權利人的參與權，而且，在政府作出土地征收的決策之后，也沒有設置對于政府的該具體行政行為的行政復議或者司法審查程序。這樣，就使得涉及公共利益的土地征收決策既沒有公眾的參與也沒有相關權利人的參與，而且在決策作出之后也沒有事后的補正或者補救程序設計，這樣難免對于民眾利益的處理顯得過于草率和不負責任。按照現行法律規定，政府對于土地征收批準一旦作出，就具有無可爭辯的效力。這實際上就是政府及其公共決策官員單方面的決策，或者說是單方面強加給被征地農民的負擔。在土地征收被批準之后所發布的征地公告，實際上也就是要農民在一定時間做好被征地準備的通告而已。這就從根本上背離了公共利益判斷和認定過程中的權力制衡、參與原則與公開原則，使得公共利益的判斷和認定成了政府的一家之言，從而就為征收權的濫用大開了方便之門。

其他國家的土地征收法律制度往往會為受土地征收影響的人賦予質疑政府土地征收決策的合法性的權利，即可以對被征收土地所涉及的公共利益進行質疑，并設置了對于土地征收的異議程序、聽證程序、行政復議程序和行政訴訟程序等，以確保公共利益認定和把握上的公眾參與權的實現。例如，依照加拿大《土地征收法》的規定，任何反對征收與意向征地通知的與該土地相關的土地利益人，可以在通知發出后的30日內，向部長以書面形式提出異議，說明姓名和住址、指出異議的性質、異議所針對的土地以及關于意向征收的利益的性質。在上述期限屆滿后，針對提出的異議，部長應該立即啟動公開聽證程序。在法國，行政法院可以審查土地征收目的是否符合公共利益的需要。依照法國的立法規定，公用征收的申請單位、被征收不動產的所有人和利害關系人，以及與公用征收有直接利益關系的人，因對公用目的發生爭議，不服批準決定的，可以在批準決定公布之后2個月內，向行政法院提起越權之訴，請求撤銷該決定^［7］。澳大利亞1989年《土地征收法》允許對征收前公告提出復議（reconside ration）和復審（review）。復議申請由受征收前公告影響的人向部長提出。不服復議決定，還可以向行政上訴法庭提出復審申請。行政上訴法庭在復審時，主要考慮征地的公共目的、計劃用途與公共目的的聯系的程度、征地對地區所在環境的影響等公益因素，然后向部長提出維持、撤銷或者修改征收前公告的書面建議。

總之，對于土地征收行為，由于是對私權的強制取得和侵害，因此，必須給予私權充分的尊重和保護。如前所述，由于政府這個擔負公共職能的公共決策部門也有自身的利益訴求，期望政府在土地征收過程中始終如一地作出完全符合公共利益要求的行政決定是不現實的。因此，為了監督和約束擔負公共職能的政府在行使其權力過程中能夠合理地行使其權力，應該賦予與其決策有關聯的人在其決策過程中享有參與權和知情權。為此，在土地征收中有必要引入聽證程序、行政復議和行政訴訟程序，以確保被征收土地的農民和相關權利人以及其他一般社會公眾享有參與權和知情權。對于聽證程序的設計，不能簡單地如我們現行的設計，僅就土地征收補償進行聽證，而應該將聽證程序設計在土地征收決策作出之前。這樣，一方面可以更好地保障被征收土地的農民和集體以及相關的一般社會公眾的參與權和知情權；另一方面，也可以確實保障政府及其公共決策官員能夠更為科學和合理地作出決策。對于對政府所作出的土地征收的公共利益的認定和判斷有異議的，還應該設計復議程序，以及最終的司法裁判程序，以給相關權利人以最后的救濟機會。只有這樣，才符合公共利益認定和土地征收程序上的權力制衡原則。

（三）建立公共利益認定的公開程序

在行政機關進行公共利益的認定中，由于公共利益事關社會一般人的利益，而且更涉及被征收土地所有人和其他權利人的利益，故應該廣泛地征求群眾的意見特別是與被征收土地有關的利益關系人或者相關權利人的意見，舉行公開聽證。這同時也是克服政府有限理性，防止政府權力濫用的制度設計。按照公共選擇理論，對政府理性局限的克服，監督政府的行政行為也是現代社會的一項重要任務，更是人民群眾的一項重要權利。

一種觀點認為，對于公共利益本身，是無法采取民主的方式來進行判斷的，其主要原因在于參與民主決策人員的有限性必然導致對公共利益判斷的差異性。例如在北京海淀區某處，由于一條馬路規劃離居民樓只有3米，因此，居民拒不答應，道路無法修建。后來規劃部門將距離調整到25米，但居民仍然不答應。而除了這個居民樓外，前后左右的居民都希望早日開通這條馬路。這種情況可以說是在公共利益的判斷上的沖突的明顯例證。如果只征求這個居民樓的意見，道路就永遠無法開通，因為25米他們仍然感覺近了，那么100米呢？最終道路該怎么修呢？因此，對于公共利益的判斷的最佳方式是技術化、中性化，即通過技術手段來使判斷正當化。目前，中國也好，西方發達國家也好，都是采用這樣的方法。例如，對食品的成分進行限定，對化妝品進行限定等等，都是通過技術手段使公共利益正當化的例子。將公共利益判斷的希望寄托于民主，不僅解決不了公共利益問題，而且還會帶來效率問題。對此，筆者不敢茍同。在公共利益的判斷上，確實存在上述問題，即究竟應該在多大范圍內為民主判斷與民眾參與？筆者認為，對于公共利益的判斷，只要是該事業所涉及到的相關權利人或者利益關系人都應該有參與和判斷的權利。如果無關的群眾也參與其判斷，則可能使征收土地受直接損害的權利人遭受損害，因為按照民主原則是少數服從多數，這樣因土地征收受直接損害的權利人可能會因為其處于絕對的少數而陷于不利境地。為此，我們除了適當限定參與判斷的人群的范圍之外，另外還應該在遵從民主原則的情況下，適當輔之其他制度設計。對此，張志成先生認為，以民主方式判斷公共利益會犧牲效率從而應該將公共利益的判斷技術化。我認為，這一觀點并不能完全解決公共利益認定上的隨意性，也不能適用和反映公共利益本身的特性。因為公共利益在具體需要征收土地的個案中，其表現不完全相同，以千篇一律的技術化的方式來處理公共利益，顯然是不妥當的。但是，我們必須認識到，在公共利益的判斷上，除了采取民主的方式來參與判斷之外，適當地輔之以技術手段也是必要和可行的。

（四）設立公共利益的審查程序

在土地征收過程中，行政機關享有土地征收的批準決定權。行政機關在作出土地征收機關批準決定之前，必須對土地征收項目的公共利益進行審查判斷，只有符合土地征收公共利益合法條件的項目，才能獲得土地征收機關的批準決定。盡管從道理上看，我國目前的土地征收也大致如此，都是由土地征收的申請人向行政機關申請后，再等行政機關的批準決定，但是，在行政機關的批準過程設計中，并未對土地征收的公共利益設立專門的審查程序。這樣的做法，無法滿足土地征收法律制度對于相關權利人利益維護所應該持有的謹慎和認真態度的要求，對于公共利益的認定顯得隨意且不具科學性。在土地征收中對于公共利益的審查，我們可以從兩個方面來考慮：一是對于土地征收的審批機關的審查內容作出具體規定，并突出對于公共利益的審查內容；二是建立土地征收公共利益的聽證制度，對土地征收中的公共利益進行公開的審查，并吸納被征收土地的相關權利人和利益關系人充分發表意見，參與表決。

土地征收批準機關在土地征收的審查過程中，應該明確以下問題：

1.要明確規定一般經營性項目用地不能啟動國家的征地權。這是土地征收法律制度的合法性基礎決定的，即只有基于公共利益的需要才能征收農村集體經濟組織的土地。在堅持土地征收的公共利益條件的前提下，對于一般經營性項目的建設用地，只能通過建立土地使用權交易市場的途徑，通過土地使用權市場的交易來取得農民的土地使用權。這已經不僅僅是一種理論上的探討和假設，而是我國的土地利用市場中已經開始的嘗試，并且隨著經驗的積累，將在我國更大范圍實施。因此，在土地征收的公共利益審查中，應嚴格將土地征收限定在公共利益項目使用土地的范圍，對于需要使用農民集體土地的經營性項目，必須在符合土地利用總體規劃和城鎮建設規劃的條件下，通過有形土地市場，取得農民集體土地使用權，并依法辦理土地登記。這里需要特別明確兩點：（1）允許進入市場的農民集體土地，是根據土地利用總體規劃可以進行非農建設的土地。（2）農戶是進入市場的承包地使用權交易的主體。農民集體和農戶可以以土地使用權入股、租賃等方式參與經營性建設項目的合作開發，也可以由承包農戶自行開發經營。承包農戶不愿意放棄務農，或者不接受用地單位單方面提出的土地使用價格，用地單位應當另行擇地，任何人不得強迫農民放棄土地。

2.注意糾正過去在處理國家利益或者公共利益上的一些錯誤觀念。首先，我國在過去的主流意識形態中，認為國家利益始終高于個人利益。盡管土地征收法律制度本身就是建立在為了公共利益而犧牲個人利益的基礎之上的，但土地征收法律制度仍然應該體現公共利益與個人利益之間的平衡關系。不能為了公共利益就對相對人隨意地課以義務，限制權利，犧牲利益。在我國，公共利益優于個人利益觀念占有較突出的地位，往往導致政府不顧個人利益，不惜犧牲個人利益而以較低的成本來達到行政目的。因此，在處理公共利益與個人利益的沖突時，應該堅持以犧牲個人利益有必要為條件，而且還應該為個人利益所做的特別犧牲予以妥善的處理。其次，在公共利益的認定和處理上，要注意公共利益與政府利益的關系。政府是國家的代表，因此，一般情況下，政府利益就是國家利益即公共利益的體現。因此，個人利益原則上不得與政府利益相沖突，應該服從于政府的利益。但是，政府存在的非理性行為和政府本身的利益驅動，使得政府利益也可能出現與公共利益不一致的情形，加之，政府利益中還有中央政府與地方政府、各級政府與政府各部門等之間利益的沖突問題，因此，我們不能將政府利益簡單地等同于公共利益。實際上，公共利益，應該是在綜合特殊利益與局部利益等基礎之上形成的。如有的地方政府為了地方經濟的發展，盲目招商引資，盲目上項目，甚至推出零地價、超低價的土地使用權出讓政策。這樣既損害了國家的利益也損害了土地權利人的利益，同時，也加劇了政府打著公共利益的旗號，隨意征收農村集體經濟組織的土地。再次，在公共利益的把握上，不能把公共利益簡單等同于經濟利益。公共利益包括經濟利益，但是，公共利益中的經濟利益，不能理解為是盈利目的。盈利目的，是市場經濟條件下的個體行為的動力。目前就我國土地征收的情況看，很多經營性用地也采取了土地征收的方式，卻冠之以公共利益，導致基于公共利益而設的土地征收法律制度被濫用。凡是個體的逐利行為，均不得以公共利益名義進行土地征收。

（五）在公共利益的認定中，建立相應的監督程序

就監督程序而言，除了一般的民眾參與監督之外，還應該考慮設立公共利益的司法審查程序。這也是土地征收中貫徹權利制衡原則，以達成權力之間的制約關系的要求。在我國過去的土地征收立法中，僅僅規定土地征收中涉及土地征收補償的爭議，才可以向人民法院提起訴訟，其余土地征收的程序不在司法審查的范圍。這對于提高我國的行政執法水平，防止土地征收中因行政權的濫用損害被征收土地的相關權利人利益行為的發生，以及救濟被征收土地相關權利人的利益損害都是非常不利的。首先，如果只是賦予土地征收法律制度的補償環節可以進行訴訟，實際上只是給相關權利人提供了法律的事后救濟，而欠缺對于土地征收相關權利人事前的保護。這與法理不符，法律應該為權利人提供充分的保護。其次，從土地征收行為本身來看，也具有可訴性。由于我國土地征收是由行政機關直接作出決定，并且行政機關作出的土地征收批準決定會直接導致土地相關權利人權利的移轉和喪失，因此，應該具有可訴性。那種認為由于法律直接規定國家征收土地承擔的是補償責任而不是賠償責任，故征收不存在違法侵權，也就不具有可訴性的觀點，嚴重忽視了對私權的法律保護，甚至是無視私權的行為。再次，只有賦予人民法院對于土地征收批準決定是否具有公共利益合法性基礎的審查，才能與公共利益界定中的權力制衡關系相符合，才能達成人民法院對于公共利益界定上的權力介入，真正實現公共利益界定上的權力制衡。我國1998年和2004年修訂的《土地管理法》第78條都明確規定：無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規定的程序批準占用、征用土地的，其批準文件無效，對非法批準征用、使用土地的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。非法批準、使用的土地應當收回，有關當事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準征用、使用土地，對當事人造成損失的，依法應當承擔賠償責任。這就從法律上明確肯定了土地征收批準決定的違法性界限和可訴性，為限制政府的非理性征收行為、維護土地相關權利人的合法權益提供了有效的法律保障。

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Determination and Consideration of Public Welfare in Land Acquisition

WU Chun-yan

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China）

Abstract:

Land acquisition is justified for public welfare， the study of which is of great significance both in practice and in logic. The present endeavor tends to have a deep analysis of the features of public interest and about it uncertainty set up some identification criteria. Further， the problems arising in practical land acquisition in China while adjudging whether it is for public welfare are also observed here. Based on a reference to relevant foreign laws and the experience of land acquisition in China， proposals are also put forward as to further disclosure of information， establishment of the procedures of hearing， reconsideration and review， improvement of openness and supervision， etc.

Key Words:land acquisition; public welfare; open procedures; review process.

本文責任編輯：汪世虎